HvJ EU, 28-07-2016, nr. C-543/14

Het recht op rechtsbijstand voor degenen die niet over toereikende financiële middelen beschikken om zich de diensten van een advocaat te kunnen veroorloven, is neergelegd in artikel 6, lid 3, van het EVRM, artikel 14, lid 3, onder d), van het IVBPR en artikel 47 van het Handvest. Met iets minder nadruk wordt naar dat recht ook verwezen in artikel 9, lid 5, van het Verdrag van Aarhus, dat bepaalt dat de partijen bij het verdrag ‘het instellen van passende mechanismen voor bijstand [overwegen] om financiële of andere belemmeringen voor de toegang tot de rechter weg te nemen of te verminderen’.

Nationale rechtsbijstandsstelsels — anders dan rechtsbijstandverzekeringen of vrijwillige dienstverlening door advocaten pro bono publico — worden voor het overgrote deel, zo niet volledig, met overheidsmiddelen bekostigd. Afgaand op de door de Belgische regering aangehaalde bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek lijkt dat althans het geval te zijn in België. Advocaten die diensten verrichten in het kader van een dergelijk stelsel, worden dus door de overheid betaald. Indien hun vergoedingen met 21 % toenemen omdat er btw op wordt geheven, stijgen de kosten voor de overheid met 21 %. Aan de andere kant wordt die 21 % btw door de overheid geheven, zodat de kosten van het rechtsbijstandsstelsel voor de overheid gelijk blijven.

Ter terechtzitting is gebleken dat België, om over- en weerboekingen van btw-bedragen te vermijden, op vergoedingen voor gesubsidieerde rechtsbijstandsdiensten een btw-tarief van 0 % toepast.20.

Het lijkt er dus op dat de afschaffing van de vrijstelling voor advocatendiensten er niet toe heeft geleid dat in België in mindere mate rechtsbijstand wordt verleend.

Hoewel de heffing van btw op advocatendiensten voor de overheid in wezen kostenneutraal uitvalt wat de financiering van het rechtsbijstandsstelsel betreft, zullen in het geval van buiten dit stelsel verrichte diensten naar verwachting hogere inkomsten worden gegenereerd. Daardoor zou een lidstaat in de omstandigheden van België over meer middelen kunnen beschikken, die desgewenst zouden kunnen worden gebruikt voor extra financiering van dat stelsel, zodat bijvoorbeeld de inkomensdrempel voor gesubsidieerde rechtsbijstand kan worden verhoogd indien de btw-heffing te belastend mocht blijken voor rechtzoekenden met een inkomen net boven die drempel. Ik benadruk echter dat de lidstaten, rekening houdend met alle omstandigheden die van belang zijn voor de financiering van procedurekosten in het kader van hun rechtsstelsel, zelf kunnen beslissen om dit te doen en dat die beslissing noch is ingegeven noch is uitgesloten door de toepassing van het gemeenschappelijke btw-stelsel dat is vastgesteld bij de btw-richtlijn.21.

Tot slot zij opgemerkt dat de heffing van btw op advocatendiensten niet geldt voor pro-Deodiensten, die om niet worden verricht, en dat een eventuele toename van de kosten van een rechtsbijstandsverzekering hieronder zal worden besproken in de context van de kosten voor toegang tot de rechter bij ontstentenis van rechtsbijstand.

Ik ben daarom van mening dat de heffing van btw op advocatendiensten niet van invloed is op het recht op rechtsbijstand zoals dat door artikel 47 van het Handvest gegarandeerde of andere, voor de instellingen van de Unie bindende instrumenten wordt gewaarborgd.

Het recht op een eerlijk proces houdt onmiskenbaar in dat een rechtzoekende of verdachte niet wegens te hoge kosten verstoken blijft van degelijk juridisch advies en vertegenwoordiging door een raadsman.

Tevens staat vast dat voor juridisch advies en vertegenwoordiging moet worden betaald (behalve voor pro-Deodiensten die door individuele advocaten naar eigen goeddunken worden aangeboden).

In sommige gevallen worden de door onbemiddelde rechtzoekenden of verweerders te dragen proceskosten geheel of gedeeltelijk uit de schatkist voldaan, en — zoals ik hierboven heb uiteengezet — is er geen reden om aan te nemen dat de heffing van btw op de betrokken diensten daaraan op enigerlei wijze afbreuk doet.

Wanneer een rechtzoekende of verweerder de diensten van een advocaat geheel of gedeeltelijk uit eigen zak moet betalen, zal een verhoging van de kosten van die diensten daarentegen tot gevolg hebben dat de lasten die met de uitoefening van het recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces gemoeid zijn, in meer of mindere mate zullen toenemen. In dit opzicht kan de heffing van btw op voorheen van die belasting vrijgestelde honoraria van advocaten leiden tot een verhoging van de advocatenkosten voor niet-belastingplichtigen of voor belastingplichtigen die het btw-bedrag niet als voorbelasting kunnen aftrekken omdat de betrokken advocatendiensten geen kostenelement van hun belastbare prestaties vormen.

In dit verband is echter een aantal preciseringen geboden.

In de eerste plaats is door de verwijzende rechter zelf opgemerkt — en door de Franse en de Griekse regering benadrukt — dat het Hof van Straatsburg in de context van het EVRM heeft geoordeeld dat het recht op toegang tot de rechter geen absoluut karakter heeft. Dit recht kan onderhevig zijn aan beperkingen, aangezien het recht op toegang uit de aard der zaak regulering door de overheid vereist, die hierbij over een zekere beoordelingsruimte beschikt mits de gestelde beperkingen de toegang tot de rechter voor individuele burgers niet op zodanige wijze of in zodanige mate beknotten dat dit recht in zijn wezen zelf wordt aangetast, en mits met die beperkingen een legitiem doel wordt nagestreefd en de verhouding tussen de aangewende middelen en het beoogde doel redelijk en evenredig is.22.

Het Hof van Straatsburg heeft eveneens geoordeeld dat — wat een mogelijke vrijstelling van de betaling van proces- of advocatenkosten betreft — aan de toepassing van het in artikel 47 van het Handvest neergelegde beginsel van een doeltreffende voorziening in rechte voorwaarden kunnen worden gesteld, mits deze geen zodanige beperking van het recht op toegang tot de rechter vormen dat aan het wezen zelf van dat recht afbreuk wordt gedaan, mits met die beperkingen een legitiem doel wordt nagestreefd, en mits een redelijke mate van evenredigheid tussen de aangewende middelen en het beoogde doel wordt gewaarborgd.23.

Zelfs al zouden de kosten van advocatendiensten met 21 % toenemen, kan mijns inziens niet worden gesteld dat het recht op toegang tot de rechter door deze toename in zijn wezen zelf wordt aangetast. Wat het nagestreefde doel betreft, moet bovendien worden gezegd dat een budgettaire doelstelling (die aan elke belastingheffing ten grondslag ligt) alsook de wens om het Belgische recht in overeenstemming te brengen met dat van de andere lidstaten (en met het stelsel van een harmonisatierichtlijn) en om mededingingsverstoringen te voorkomen, uit het oogpunt van het Unierecht als legitiem moeten worden beschouwd. Tot slot zij in dit verband opgemerkt dat de heffing van het normale nationale btw-tarief niet geacht kan worden onevenredig te zijn aan de nagestreefde doelstellingen.

In de tweede plaats wijst de Belgische regering er met name op dat Belgische advocaten, van wie de diensten sinds 1 januari 2014 zijn onderworpen aan btw, ook het recht verkregen om de als voorbelasting betaalde btw op goederen en diensten die zij betrekken voor de door hen verrichte diensten, af te trekken. Hun eigen kosten werden derhalve verminderd met het bedrag aan btw dat zij over dergelijke ontvangen goederen en diensten verschuldigd waren. Voor zover advocaten van andere wijzigingen afzagen en op hun netto honoraria slechts het normale btw-tarief toepassen en de voorbelasting aftrekken, zijn die honoraria niet met 21 % toegenomen, maar met 21 % minus een bepaald percentage dat overeenkomt met de voorbelasting die zij voortaan mogen aftrekken. Weliswaar zijn advocaten doorgaans minder voorbelasting voor belaste verrichtingen verschuldigd dan tal van andere marktdeelnemers, maar het effect daarvan kan niet geheel worden veronachtzaamd.

In de derde plaats is het algemeen bekend dat marktdeelnemers die goederen leveren of diensten verrichten ten behoeve van niet-belastingplichtigen (dat wil zeggen eindgebruikers), niettegenstaande de fiscale theorie die aan het btw-stelsel ten grondslag ligt, hun nettoprijzen normaliter niet autonoom bepalen om daarop vervolgens mechanisch het geldende btw-tarief toe te passen. Op een door mededinging gekenmerkte consumentenmarkt moeten zij rekening houden met — om slechts twee voorbeelden te noemen — de hoogste prijs inclusief btw die op de markt nog aanvaardbaar is, of met de laagste prijs die, ondanks een lagere winstmarge, nog de moeite waard is omdat zij een hogere omzet kunnen behalen. Wanneer het btw-tarief stijgt of daalt, berekenen marktdeelnemers de effecten daarvan daarom vaak niet (of niet volledig) door aan de klant.

In de praktijk kan dus niet worden volgehouden dat er sprake is van een noodzakelijk en nauw verband tussen een verhoging van het toepasselijke btw-tarief (in casu 21 % met een volledig recht op aftrek in plaats van vrijstelling van btw zonder recht op aftrek) en een verhoging van de kosten van de geleverde goederen of verrichte diensten.

Honoraria van advocaten zijn in België niet bij de wet geregeld, maar worden overeengekomen tussen advocaat en cliënt. Hierbij dienen advocaten te handelen met ‘de bescheidenheid die van hun functie moet worden verwacht’ en mogen hun tarieven ‘met een billijke gematigdheid vastgesteld’ worden24.. Het honorarium kan onder meer worden berekend volgens de volgende methoden: de vaststelling van een uurtarief voor verrichte werkzaamheden, een vast bedrag naargelang van de aard van het betreffende geding, of een percentage van het in geding zijnde bedrag, waarbij het in rekening gebrachte bedrag mag variëren naargelang van de uitkomst van het geding (zij het dat dit bedrag niet volledig afhankelijk mag zijn van die uitkomst). Daarnaast kan de hoogte van de honoraria worden aangepast aan de hand van andere criteria — bijvoorbeeld de financiële situatie van de cliënt dan wel de ervaring, de specialistische kennis of de reputatie van de advocaat.25. Ook vóór dergelijke aanpassingen lijken de honoraria in België sterk te variëren.26.

Het lijkt mij daarom onwaarschijnlijk dat de afschaffing van de btw-vrijstelling voor advocatendiensten onvermijdelijk in een algehele verhoging van de kosten van de toegang tot de rechter zal resulteren. Bovendien zullen rechtzoekenden (zoals de Commissie heeft opgemerkt) de kwaliteit van de verrichte dienst en de prijs-kwaliteitverhouding waarschijnlijk belangrijker vinden dan de (overeen te komen) prijs van die dienst op zichzelf.

In de vierde plaats kunnen individuele advocaten in hun praktijk een zekere mate van kruissubsidiëring toepassen door hun honoraria aan te passen teneinde rekening te houden met het feit dat voortaan btw op hun diensten wordt geheven, en teneinde het effect daarvan te beperken voor rechtzoekenden die anders mogelijkerwijs worden afgeschrikt door de kosten van die diensten. Volgens de website van de Ordre des barreaux francophones et germanophone is de financiële situatie van de cliënt de eerste factor waarmee advocaten rekening houden om hun tarieven met billijke gematigdheid vast te stellen. Het moet dus mogelijk worden geacht voor cliënten die niet in aanmerking komen voor rechtsbijstand, een schaal van honoraria te hanteren en zo te waarborgen dat niemand het fundamentele recht op toegang tot de rechter wordt ontzegd. Ik ben het volkomen eens met het ter terechtzitting door de raadsman van Jimmy Tessens e.a. aangevoerde argument dat deze mogelijkheid niet voor alle advocaten in dezelfde mate openstaat, maar afhankelijk is van de samenstelling van de clientèle van de betrokken advocaat.

Mijns inziens duidt er derhalve niets op dat de btw-richtlijn of het besluit van België om de door de btw-richtlijn geboden optie van een btw-vrijstelling voor advocatendiensten niet langer uit te oefenen, in strijd zou zijn met artikel 47 van het Handvest op grond dat de heffing van btw op dergelijke diensten een verhoging van de kosten van de toegang tot de rechter met zich meebrengt.

In wezen geldt dezelfde redenering voor artikel 9, leden 4 en 5, van het Verdrag van Aarhus. In dit verband is echter een aantal verdere preciseringen geboden.

Om te beginnen heeft het Hof de (in artikel 9, lid 4, van het Verdrag van Aarhus) gebruikte formulering ‘niet onevenredig kostbaar’ in de context van artikel 10 bis van richtlijn 85/33727. aldus uitgelegd dat de betrokkenen er niet van mogen worden weerhouden om een beroep in rechte in te stellen of voort te zetten wegens de financiële last die hieruit kan voortvloeien. Bij de beoordeling van vraagstukken met betrekking tot dit vereiste moet de nationale rechter rekening houden met zowel het belang van de persoon die zijn rechten wil verdedigen als het algemeen belang dat verband houdt met de bescherming van het milieu. Hierbij kan de rechter zich niet uitsluitend op de economische situatie van de betrokkene baseren, maar moet hij ook een objectieve analyse van het bedrag van de kosten maken en kan hij rekening houden met de situatie van de betrokken partijen, de redelijke kans van slagen van de verzoeker, het belang dat voor de verzoeker en voor de bescherming van het milieu op het spel staat, de complexiteit van het toepasselijke recht en van de toepasselijke procedure en het eventueel roekeloze karakter van de verschillende beroepsstadia, alsook met het bestaan van een nationaal stelsel van rechtsbijstand of een regeling tot beperking van de proceskosten.28.

Hieruit volgt dus dat de naleving van het vereiste dat voorzieningen in rechte niet buitensporig kostbaar mogen zijn, per geval concreet moet worden beoordeeld. Het Hof heeft echter geoordeeld dat dit vereiste alleen geacht kan worden correct in nationaal recht te zijn omgezet wanneer ‘de nationale rechter krachtens een rechtsregel gehouden is te verzekeren dat de procedure voor de verzoekende partij geen buitensporig kostbaar karakter heeft’.29. In de onderhavige zaak heeft geen van de partijen in het hoofdgeding betoogd dat het bedoelde vereiste niet correct zou zijn omgezet in Belgisch recht.

Artikel 9, lid 4, van het Verdrag van Aarhus heeft bovendien betrekking op de procedures bedoeld in artikel 9, leden 1 tot en met 3, waarin is uiteengezet welke criteria in het nationale recht dienen te worden opgenomen. Op grond hiervan heeft het Hof geoordeeld dat artikel 9, lid 3, geen enkele onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven verplichting bevat die de rechtspositie van particulieren rechtstreeks kan regelen, en dat de uitvoering of werking van die bepaling een verdere handeling vereist. Dientengevolge kan dat artikel niet worden aangevoerd om de geldigheid van een bepaling van de Uniewetgeving te betwisten.30.

Met betrekking tot artikel 9, lid 5, van het Verdrag van Aarhus zij slechts opgemerkt dat deze bepaling de partijen daarbij alleen verplicht te ‘overwegen’ passende mechanismen voor bijstand in te stellen om financiële of andere belemmeringen voor de toegang tot de rechter weg te nemen of te verminderen. Die bepaling kan dan ook niet worden aangevoerd om de geldigheid van een bepaling van de vastgestelde Uniewetgeving te betwisten.

In wezen gaat het er hierbij om dat belastingplichtigen die voor hun belaste handelingen gebruikmaken van de diensten van een advocaat het recht hebben om de over die diensten verschuldigde voorbelasting af te trekken van de ontvangen btw die zij aan de belastingdienst moeten afdragen, terwijl eindgebruikers (of belastingplichtigen die voor andere dan hun belastbare handelingen van de diensten van advocaten gebruikmaken) geen recht op aftrek genieten. Verzoekers in het hoofdgeding betogen derhalve dat laatstgenoemden in juridische geschillen met eerstgenoemden (financieel) worden benadeeld.

Het Hof van Straatsburg heeft in verband met artikel 6 van het EVRM vastgesteld dat het begrip ‘eerlijk proces’ het vereiste van wapengelijkheid omvat, in die zin dat elke partij een redelijke mogelijkheid moet worden geboden om haar zaak onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld.31. In zijn rechtspraak heeft dit Hof verschillende zaken behandeld waarin sprake was van een schending van het beginsel van wapengelijkheid32., maar bij mijn weten heeft het zich tot dusver niet gebogen over een geval waarin vergoedingen voor juridische diensten onderworpen waren aan een ad-valoremheffing die onmiskenbaar van toepassing was op de ene partij, maar niet op de andere.

De zaak die de grootste analogie met die situatie lijkt te vertonen, is de zaak ‘the McDonald's Two’,33. waarin aan twee personen die wegens laster jegens de fastfoodketen McDonald's werden vervolgd omdat zij een kritische brochure over het bedrijf hadden gepubliceerd, geen rechtsbijstand voor hun verdediging werd toegekend.34. Het Hof van Straatsburg was op grond van met name de ongebruikelijk lange duur en de juridische complexiteit van het geding van mening dat de verweerders door de niet-toekenning van rechtsbijstand de mogelijkheid werd ontnomen om hun zaak doeltreffend te bepleiten en dat dit in een in onaanvaardbare procedurele ongelijkheid tussen verweerders en McDonald's resulteerde, zodat er sprake was van een schending van artikel 6, lid 1, van het EVRM.

Ik ben echter niet van mening dat de uitspraak in die zaak verzoekers in het hoofdgeding veel verder helpt. Weliswaar betreft die zaak een situatie waarin de ene partij zich de diensten van een advocaat gemakkelijker kan veroorloven dan de andere, maar het Hof van Straatsburg heeft in zijn arrest erkend dat een bepaalde mate van procedurele ongelijkheid ten gevolge van verschillen met betrekking tot het vermogen om zulke diensten te bekostigen, kan en zelfs moet worden aanvaard. De vaststelling dat er sprake was van een schending van artikel 6, lid 1, van het EVRM berustte op de bijzondere omstandigheden van de zaak, namelijk de langdurige en ingewikkelde procedure die door een rijke multinationale onderneming was aangespannen tegen twee personen met een laag inkomen, aan wie geen rechtsbijstand werd toegekend ondanks het feit dat de rechter daartoe de nodige discretionaire bevoegdheid had.

Zoals gezegd staan de regels voor rechtsbijstand volledig los van de voorschriften inzake de toepassing van btw op advocatendiensten. De lidstaten kunnen echter rechtsbijstand toekennen ter compensatie van procedurele ongelijkheid en kunnen daartoe in bepaalde gevallen verplicht zijn (zoals in de zaak ‘the McDonalds Two’). De rechtspraak van het Hof van Straatsburg kan mijns inziens evenwel niet aldus worden opgevat dat de lidstaten verplicht zijn af te zien van de heffing van 21 % btw als die door sommige rechtzoekenden wel, maar door andere niet kan worden afgetrokken.

Bovendien komt het mij voor dat een maximaal kostenverschil dat overeenkomt met een verhouding van 121:100, weliswaar een benadeling van de ene ten opzichte van de andere rechtzoekende behelst, maar dat dit geen inbreuk maakt op het wezen zelf van het recht op toegang tot de rechter inhoudt. Hoe dan ook is de overheid niet verplicht om voor absolute wapengelijkheid te zorgen.

Ik merk tevens op dat een daadwerkelijke procedurele ongelijkheid wordt bepaald door andere factoren, in het bijzonder door verschillen in de prijs-kwaliteitverhouding die door verschillende advocaten wordt geboden en door de financiële middelen waarover de respectieve partijen in het algemeen beschikken. In een geschil tussen een gegoede consument en een handelaar die in financiële moeilijkheden verkeert, zal bijvoorbeeld het feit dat de handelaar de over de honoraria van zijn advocaat verschuldigde btw kan aftrekken, hem ten opzichte van de klant geen voordeel opleveren indien hij zich geen advocaat van dezelfde kwaliteit als die van zijn tegenpartij kan veroorloven. Indien omgekeerd de man in de straat de strijd aangaat met een meedogenloos multinationaal concern, zal het feit dat de multinational de btw over de vergoedingen voor externe advocaten kan aftrekken nauwelijks van doorslaggevend belang zijn voor de onmiskenbare procedurele ongelijkheid.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het feit dat diensten van advocaten niet zijn vrijgesteld van btw, een ongeoorloofde discriminatie van die diensten vormt in vergelijking met andere ‘activiteiten van algemeen belang’ als bedoeld in artikel 132, lid 1, van de btw-richtlijn.

Volgens vaste rechtspraak ‘vereist het gelijkheidsbeginsel, waarvan het beginsel van fiscale neutraliteit de vertaling op btw-vlak vormt, dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is’.35.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, hebben de vrijstellingen van artikel 132, lid 1, van de btw-richtlijn niet ten doel alle activiteiten van algemeen belang te stimuleren, maar slechts bepaalde van die activiteiten, namelijk die welke ‘aldaar worden opgesomd en nader worden omschreven’.36. In dit verband heb ik er in mijn conclusie in de zaak Horizon College en Haderer op gewezen dat de lijst van vrijstellingen niet systematisch is, zodat teleologische conclusies niet zonder meer van de ene vrijstelling op de andere kunnen worden geprojecteerd.37.

Gesteld evenwel dat mijn conclusie in die zaak onjuist was of althans in te algemene temen was geformuleerd, is het dan toch mogelijk om de een of andere interne logica te onderkennen die aan de vrijstellingen van artikel 132, lid 1, ten grondslag ligt?

Deze vrijstellingen hebben, kort samengevat, betrekking op: postdiensten [onder a)], verschillende gezondheids- en gezondheidsgerelateerde diensten [onder b) tot en met e) en p)], verenigingen van personen die vrijgestelde activiteiten uitoefenen [onder f)], maatschappelijk werk en sociale zekerheid [onder g)], het welzijn van en onderwijs aan kinderen en jongeren [onder h) tot en met j)], sportactiviteiten [onder m)], religieuze, culturele en aanverwante activiteiten [onder k), l) en n)], activiteiten ter verkrijging van financiële steun voor de onder b), g) tot en met i) en l) tot en met n) genoemde activiteiten [onder o)], en activiteiten van openbare radio- en televisieorganisaties [onder q)].

Sommige van de bedoelde activiteiten zijn van btw vrijgesteld op voorwaarde dat geen winstoogmerk wordt nagestreefd [zie bijvoorbeeld onder g) en h)], terwijl andere voor commerciële doeleinden kunnen worden uitgeoefend [zie bijvoorbeeld onder j)]. In sommige gevallen geldt als voorwaarde dat de betreffende activiteiten niet tot een verstoring van de mededinging mogen leiden [onder f), l) en o)].

Voor zover er sprake is van een gemeenschappelijke noemer van deze activiteiten, kan worden geconstateerd dat zij in vier categorieën kunnen worden ingedeeld, te weten openbare communicatie, gezondheid en welzijn, onderwijs, en cultuur in brede zin. Het valt niet in te zien dat diensten van advocaten in het algemeen onder een van de hierboven beschreven ruime categorieën, laat staan onder een van de nader omschreven activiteiten, vallen dan wel ermee concurreren of ermee vergelijkbaar38. zijn.

Indien zou worden geoordeeld dat andere activiteiten dan die welke in artikel 132, lid 1, worden opgesomd en beschreven, naar analogie in aanmerking moeten komen voor vrijstelling van btw, zou dit hoe dan ook een fundamentele wijziging inhouden van de rechtspraak volgens welke ‘[d]e bewoordingen waarin die vrijstellingen zijn omschreven, […] strikt [moeten] worden uitgelegd, aangezien zij afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke door een belastingplichtige onder bezwarende titel verrichte prestatie’.39.

Mijns inziens volgt hieruit dat er geen aanwijzingen zijn dat het feit dat advocatendiensten niet zijn opgenomen in de lijst van artikel 132, lid 1, van de btw-richtlijn, neerkomt op een verschillende behandeling van vergelijkbare situaties.