HR, 08-07-2011, nr. 09/03341

Nr. 09/03341

Hofnr. 08/00132

Rechtbanknr. 06/5070

Mr. Niessen

Derde Kamer A

IB/PVV 2002

Conclusie inzake:

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X

23 september 2010

1 Inleiding

1.1 Aan X te Z (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2002 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.183.

1.2 Tegen deze aanslag heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De Inspecteur(1) heeft het bezwaar gedeeltelijk toegewezen en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.741.

1.3 Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 26 februari 2008 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.(2)

1.4 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 14 juli 2009 gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank en de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 299.(3)

1.5 De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6 Het geschil gaat over de vraag welk gedeelte van het bedrag dat belanghebbende heeft voldaan op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid op voet van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan worden genomen.

2 Feiten

2.1 Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar de in 1.4 genoemde uitspraak van het Hof. Daaraan ontleen ik het volgende.

2.2 Belanghebbende is directeur/enig aandeelhouder van A Beheer BV. Deze vennootschap bezit 70% van de aandelen in de werkmaatschappij B BV. De overige 30% van de aandelen in B BV worden gehouden door C Beheer BV, waarvan D directeur/enig aandeelhouder is.

2.3 B BV drijft een onderneming die zich bezighoudt met warmtetechniek en luchtbehandeling. In 2001 is ten behoeve van die onderneming een financiering aangevraagd bij de Rabobank.

2.4 Per 28 september 2001 heeft de Rabobank in de vorm van een rekening-courant ten name van B BV een krediet verstrekt van € 453.780 (ƒ 1.000.000). Het krediet is verstrekt aan de volgende rekeninghouders, die allen hoofdelijk aansprakelijk zijn:

a. A Beheer BV;

b. C Beheer BV;

c. B BV;

d. D;

e. X.

2.5 Het gehele bedrag van de rekening-courantlening is uiteindelijk feitelijk ter beschikking gesteld aan B BV en aldaar aangewend voor de bedrijfsuitoefening.

2.6 Eind 2001 is B BV in staat van faillissement gesteld. Naar aanleiding daarvan heeft de Rabobank bij brief van 18 januari 2002, gericht aan belanghebbende, het krediet opgezegd en belanghebbende gesommeerd het bij B BV nog openstaande bedrag van in totaal € 358.917,20 terug te betalen.

2.7 In oktober 2002 heeft de Rabobank uit hoofde van belanghebbendes hoofdelijke aansprakelijkheid voor de rekening-courantschuld van B BV een bedrag van € 7.212 afgeschreven van een bij die bank aangehouden bankrekening van belanghebbende.

2.8 Belanghebbende heeft in 2007 ter finale kwijting van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de resterende schuld van B BV een bedrag van € 160.000 aan de Rabobank betaald.

2.9 Belanghebbende heeft het onder 2.7 genoemde bedrag van € 7.212 bij zijn aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 aangemerkt als negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur het aangegeven verlies uit overige werkzaamheden niet geaccepteerd en het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning gecorrigeerd met € 7.212.

2.10 Bij de uitspraak op het door belanghebbende tegen de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 gemaakte bezwaar, heeft de Inspecteur van het geclaimde verlies van € 7.212 alsnog een bedrag van € 1.442 (1/5 deel) als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.

3 Geschil

3.1 Voor de Rechtbank was in geschil(4) het antwoord op de vraag of belanghebbende op de voet van artikel 3.92 Wet IB 2001 méér dan € 1.442 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kon nemen. Belanghebbende beantwoordde deze vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.2 De Rechtbank overwoog (lees belanghebbende voor eiser en Inspecteur voor verweerder):

"4.1. In het onderhavige geval zijn er met betrekking tot de rekening-courant schuld aan de Rabobank vijf hoofdelijke schuldenaren. Ieder van hen is voor het gedeelte van de schuld dat hem of haar in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht in de schuld en de kosten bij te dragen. Andersluidende afspraken zijn, zoals eiser ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, niet gemaakt. De schuld gaat ieder van de vijf medeschuldenaren derhalve in dezelfde mate aan.

4.2. De aflossingen door eiser, voorzover uitgaande boven het gedeelte dat hem aanging (1/5 deel), deden voor ieder van zijn medeschuldenaren een verplichting ontstaan tot bijdragen in de schuld die ten laste van eiser is gedelgd alsmede in de door hem gemaakte kosten naar evenredigheid van het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat (1/5 deel). De verplichting tot bijdragen in de schuld en de kosten van een schuldenaar gaat niet teniet doordat de schuldeiser jegens hem afstand van zijn vorderingsrecht doet.

4.3. Uit het vorengaande volgt dat eiser bij het sluiten van de kredietovereenkomst regresvorderingen jegens zijn medeschuldenaren verkreeg onder de opschortende voorwaarde dat de schuld ten laste van eiser wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. De opvatting van verweerder dat de regresvorderingen op de medeschuldenaren eerst ontstaan op het moment waarop de schuld wordt gedelgd, vindt geen steun in het recht. De voorwaardelijke regresvorderingen die eiser had op B BV en A Beheer BV behoorden ingevolge artikel 3.92, eerste lid en tweede lid en onderdeel a, ten eerste, van de Wet IB 2001, tot het werkzaamheidsvermogen van eiser. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat de vorderingen een bron van inkomen kunnen zijn, bij welke gemeenschappelijke opvatting van partijen de rechtbank zich aansluit. De voorwaardelijke regresvorderingen die eiser had op D en C BV kunnen op grond van het bepaalde in § 3.4.1 van de Wet IB 2001 niet tot het werkzaamheidsvermogen van eiser worden gerekend.

4.4. Eiser diende de voorwaardelijke regresvorderingen op B BV en A Beheer BV op de balans van de werkzaamheid op te nemen voor de waarde welke hij daaraan per balansdatum toekende en redelijkerwijs kon toekennen op grond van de omstandigheden, waardoor die waarde per die datum kon worden beïnvloed, zoals de omstandigheden hem bij het opmaken van de balans bekend waren (vgl. HR 23 maart 1955, rolnr. 12 238, BNB 1955/170).

4.5. Eiser heeft ter zitting gesteld dat de waarde welke hij aan de voorwaardelijke regresvorderingen bij hun ontstaan toekende nihil was, dat de vorderingen eerst zodra en in de mate waarin de rekening-courantschuld ten laste van eiser werd gedelgd waarde verkregen en dat eiser deze vorderingen op hetzelfde moment ten laste van het resultaat van de werkzaamheid kon afwaarderen, omdat toen al vaststond dat de medeschuldenaren deze vorderingen niet konden voldoen. Verweerder heeft zich aangesloten bij de stellingen dat de vorderingen op B BV en A Beheer BV waarde verkregen zodra en in de mate waarin de rekening-courantschuld ten laste van eiser werd gedelgd en dat eiser de vordering op B BV op hetzelfde moment ten laste van het resultaat kon afwaarderen tot nihil. Wat betreft de vordering op A Beheer BV is een afwaardering in 2002 volgens verweerder niet aan de orde, omdat deze vennootschap in 2002 beschikte over de middelen om het in dat jaar onvoorwaardelijk geworden deel van de vordering te voldoen.

4.6. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat beide partijen van mening zijn dat de regresvorderingen van eiser op zijn medeschuldenaren door de betalingen van eiser aan de Rabobank in 2002 een waarde van meer dan nihil verkregen. Nu niet is gebleken dat deze eenparige mening van partijen op een juridisch onjuist uitgangspunt berust, sluit de rechtbank zich daarbij aan. Naar het oordeel van de rechtbank is, nu er naast eiser vier andere hoofdelijke schuldenaren zijn, de totale waarde van deze regresvorderingen € 5770 (4/5 deel van € 7212). Gelet op hetgeen onder 4.3. is overwogen, kunnen voor het door eiser in 2002 behaalde resultaat uit overige werkzaamheden uitsluitend de vorderingen op B BV en A Beheer BV van belang zijn. Elk van deze vorderingen kreeg door de betalingen van eiser aan de Rabobank een waarde van € 1442. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de afwaardering in 2002 van de vordering op B BV tot nihil aanvaard. Voor een afwaardering van de vordering op A Beheer BV ten laste van het resultaat over 2002 ziet de rechtbank geen reden, nu eiser ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat het eigen vermogen van A Beheer BV per 31 december 2002 € 7.748 bedroeg en derhalve toereikend was om haar schuld van € 1442 aan eiser te voldoen. Verweerder heeft bij de uitspraak op bezwaar derhalve terecht niet meer dan € 1442 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.

4.7. Delging van de schuld na 31 december 2002 is niet van invloed op het resultaat over 2002. Derhalve kan de rechtbank aan hetgeen is gesteld over betalingen door eiser aan de Rabobank in 2007 niet toekomen. Hierbij merkt de rechtbank - ten overvloede - op dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat hij met deze betalingen in het jaar- dan wel de jaren van betaling rekening zal houden met overeenkomstige toepassing van de beslissing van de rechtbank voor het jaar 2002, indien deze beslissing onherroepelijk komt vast te staan.

4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard."

3.3 Voor het Hof was in geschil(5) het antwoord op de vraag welk gedeelte van het door belanghebbende in het onderhavige jaar betaalde bedrag van € 7.212 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking mag worden genomen.

3.4 Het Hof overwoog:

"7.1. De betaling door belanghebbende van € 7.212 deed voor het gehele bedrag een vordering op B BV ontstaan.

7.2. Niet in geschil is dat uit de boedel van B BV geen uitkering meer te verwachten viel. De vordering van belanghebbende op haar diende derhalve in beginsel te worden afgewaardeerd tot nihil.

7.3. Voor zover belanghebbende op grond van de uit de hoofdelijkheid voortvloeiende bijdrageverplichtingen zicht had op verhaal bij een of meer van de andere rekeninghouders, is voor een zodanige afwaardering geen plaats.

7.4. Het voorgaande brengt mee dat de beperking van de afwaardering niet meer kan bedragen dan het maximale bedrag van de regresvorderingen die belanghebbende door de betaling op de overige rekeninghouders kreeg. Het onverhaalbare gedeelte van de vordering, dat in ieder geval het bedrag omvat waartoe belanghebbende een bijdrageverplichting heeft, dient derhalve te worden betrokken in de afwaardering van de vordering.

7.5. Voor het geval belanghebbende in het gelijk zou worden gesteld zijn partijen het erover eens dat naast het reeds geaccepteerde bedrag van € 1.442 een zelfde bedrag als verlies uit overige werkzaamheden in aanmerking dient te worden genomen en het belastbare inkomen uit werk en woning dient te worden vastgesteld overeenkomstig de uiteindelijke conclusie van belanghebbende."

3.5 Als cassatiemiddel voert de staatssecretaris aan:

"Schending van het Nederlands recht, met name van de artikelen 3.92 en 3.95 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in samenhang met artikel 6.13, eerste lid, BW, doordat het Hof heeft geoordeeld dat op de regresvordering die is ontstaan door de betaling uit hoofde van de hoofdelijke aansprakelijkheid van belanghebbende voor de door de Rabobank verleende financiering aan B BV voor twee vijfde gedeelte verlies genomen kan worden, zulks ten onrechte omdat op grond van artikel 6:13, eerste lid, BW de hoofdelijke aansprakelijkheid niet over vijf maar over de andere vier hoofdelijk aansprakelijken verdeeld wordt, waardoor slechts voor één vierde gedeelte verlies genomen mag worden."

3.6 De toelichting op het in 3.5 genoemde middel houdt in dat belanghebbende drie regresvorderingen van elk € 1.803 heeft verkregen. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat voor deze regresvorderingen geen verhaal mogelijk is, zullen deze op de balans van het resultaat uit overige werkzaamheden moeten worden geactiveerd. Per saldo kan alleen voor het eigen deel van belanghebbende dat € 1.803 bedraagt verlies uit overige werkzaamheden worden genomen, omdat voor dat deel verhaal niet mogelijk is, aldus de staatssecretaris.

3.7 De verschillende cijfermatige posities in deze zaak kunnen als volgt worden weergegeven:

4 Hoofdelijke verbondenheid en regres

4.1 Het regresrecht is opgenomen in afdeling 2 van boek 6 (Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid) van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 6:10 BW luidt:

"1. Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.

2. De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.

3. In door een hoofdelijke schuldenaar in redelijkheid gemaakte kosten moet iedere medeschuldenaar bijdragen naar evenredigheid van het gedeelte van de schuld dat hem aangaat, tenzij de kosten slechts de schuldenaar persoonlijk betreffen."

4.2 Artikel 6:10 BW is in Asser/Hartkamp als volgt toegelicht:(6)

"De schuldenaar die aan de verbintenis voldaan heeft, kan in het algemeen regres nemen op zijn hoofdelijke medeschuldenaren.

Heeft een der schuldenaren de schuldeiser voldaan en daardoor zijn medeschuldenaren bevrijd, dan moet er tussen de betalende schuldenaar en zijn medeschuldenaren verrekening plaats hebben; althans in de regel. Men onderscheide hierbij het volgende. Soms gaat de schuld alle schuldenaren aan. Allen zijn zij in de zaak geïnteresseerd, bijvoorbeeld zij kochten een auto voor gemeenschappelijk gebruik en verbonden zich hoofdelijk jegens de verkoper tot betaling van de koopprijs. Soms echter zal de schuld slechts één (of enige) van hen betreffen, terwijl de anderen zich hoofdelijk met hem jegens de schuldeiser verbonden om deze meer zekerheid te verschaffen. In dit geval zal natuurlijk geen verrekening behoeven plaats te vinden, wanneer de crediteur betaald werd door de hoofdelijke schuldenaar wie de zaak aanging. Indien de schuld allen aangaat, kan hij die de gehele schuld heeft voldaan, van ieder van zijn medeschuldenaren diens 'aandeel' in de schuld terugvorderen, dat wil zeggen het gedeelte van de schuld dat de aangesprokene aangaat: art.10 lid 2. Deze regresvordering is gegrond op de onderlinge verhouding der schuldenaren."

4.3 Artikel 6:13, lid 1 BW, luidt:

"1. Blijkt verhaal op een hoofdelijke schuldenaar voor een vordering als bedoeld in de artikelen 10 en 12 geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onverhaalbaar gebleken deel over al zijn medeschuldenaren omgeslagen naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aanging."

4.4 In Asser/Hartkamp(7) is artikel 6:13 BW als volgt toegelicht:

"Blijkt verhaal op een hoofdelijke schuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onvoldaan gebleven gedeelte over alle draagplichtige schuldenaren omgeslagen, naar evenredigheid van ieders draagplicht. Heeft een niet-draagplichtige schuldenaar betaald, en biedt geen der draagplichtigen verhaal, dan vindt de omslag over de niet-draagplichtige schuldenaren plaats.

Indien een der medeschuldenaren als gevolg van insolventie of om een andere reden niet voldoet aan zijn verplichting om het intern voor zijn rekening komende gedeelte van de schuld aan de verhaalzoekende schuldenaar te voldoen, wordt het onvoldaan gebleven gedeelte naar evenredigheid van ieders interne aandeel over de anderen omgeslagen (art. 13 lid 1). In het bovenstaande werd er reeds op gewezen dat het hier een zelfstandig regresrecht betreft, niet een verhaalsrecht krachtens subrogatie; deze treedt immers slechts in wat het aandeel der medeschuldenaren in de schuld betreft. De omslag vindt mede plaats over degene die betaalde. A, B, C en D zijn hoofdelijk € 1200 schuldig; de schuld gaat ieder voor een gelijk deel aan. A betaalt de schuldeiser. B is onvermogend of onvindbaar. A kan nu van C en D ieder € 400 in plaats van € 300 terugvorderen. Deze omslag is redelijk, daar het verlies anders alleen zou drukken op degene die het eerst door de schuldeiser werd aangesproken. Is ook C insolvent dan moeten A en D ieder voorshands € 600 dragen."

4.5 Oostwouder(8) schreef over de vraag voor welk gedeelte de schuld een individuele schuldenaar aangaat:

"Opvallend is dat de wetgever in de eerste plaats beslissend acht hetgeen partijen onderling hebben afgesproken en hun onderlinge rechtsverhouding. Het profijtbeginsel speelt slechts een rol wanneer de schuld om baat is aangegaan en tussen de schuldenaren geen andere band dan hun hoofdelijkheid bestaat. Mijns inziens moet het woord 'band' worden begrepen als 'voor de hoofdelijkheid relevante band'.

(...)

Niet de externe relatie met de schuldeiser is beslissend maar hetgeen de hoofdelijk schuldenaren hebben afgesproken en bij gebreke aan dergelijke afspraken hetgeen uit hun onderlinge relatie kan worden afgeleid. De Minister gebruikt in de Memorie van Antwoord bij de Invoeringswet II ter bepaling van hetgeen uit hun onderlinge verhouding kan worden afgeleid echter het criterium dat draagplichtig zijn 'degenen die het kreditet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen'. Dit criterium is niet erg helder. Men kan er met Ophof uit afleiden dat alleen de concernmaatschappijen, die daadwerkelijk hebben geprofiteerd van het concernkrediet, draagplichtig zijn. Maar men kan ook met Snijders stellen dat alle concernmaatschappijen onder dit criterium vallen, mits voor al deze maatschappijen de mogelijkheid heeft opengestaan om zich tot de holding/financieringsmaatschappij of tot de bank te wenden om onder de kredietovereenkomst geld op te nemen. Hoewel de bewoordingen van de Minister in de Memorie van Antwoord bij de Invoeringswet II mijns inziens meer pleiten voor de opvatting van Ophof kies ik voor de opvatting van Snijders omdat het profijtbeginsel volgens de Toelichting Meijers alleen aan de orde komt indien tussen de schuldenaren geen andere (voor de hoofdelijkheid relevante) band bestaat dan de hoofdelijkheid. Bij concernmaatschappijen die in enige mate verweven zijn bestaat een dergelijke band wel degelijk namelijk: de concernverhouding!"

4.6 Boom(9) schreef:

"4.5.4.6 verrijking en profijt: lusten en lasten

(...)

Het begrip verrijking kan ook in minder abstracte zin worden begrepen; zo wordt in veel gevallen het vermogensrechtelijk profijt dat een van de hoofdelijke debiteuren direct of indirect geniet in verband met de (handeling die leidt tot) hoofdelijkheid als grond aangevoerd voor de - al dan niet gehele - draagplichtigheid van de betreffende debiteur.

(...)

De hierbedoelde 'profijtgedachte' lijkt ook toepassing te vinden bij de draagplicht van hoofdelijk aansprakelijke maten: de grootte van het aandeel van een maat in de winsten van de maatschapsactiviteiten bepaalt ook de omvang van het aandeel in de verliezen, en dus ook de draagplicht voor hoofdelijke schulden. Zelfs tussen maten enerzijds en een derde-debiteur, die zich met de maten hoofdelijk borg stelt voor nakoming van de verbintenissen van de maatschap, zou het - behoudens contra-indicaties - voor de hand liggen de maten als zijnde 'nauwer betrokken' bij het draagplichtige maatschapsvermogen geheel draagplichtig te achten in hun verhouding tot de derde-debiteur. Het zijn immers de maten die rechtstreeks de vruchten plukken van de medeborgstelling door de derde.

Een vergelijkbare 'profijtgedachte' lijkt te kunnen worden toegepast wanneer het de draagplicht van concernmaatschappijen betreft die zich hoofdelijk hebben verbonden voor de kredieten die zijn verstrekt aan één van deze maatschappijen."

5 Regresvordering en terbeschikkingstellingsregeling

5.1 De tekst van artikel 3.92, lid 1 en lid 2, onderdeel a, ten eerste, Wet IB 2001 luidt:

"1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11;

b. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een samenwerkingsverband waarvan een vennootschap als bedoeld in onderdeel a deel uitmaakt.

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:

1°. het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;"

5.2 In onderdeel 15.2.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008(10) is het volgende opgenomen:

"15.2.2. Waarde regresvordering openingsbalans, goedkeurend beleid

Als de BV haar schuld aan de bank niet meer kan voldoen en de bank belanghebbende, aanmerkelijkbelanghouder van de BV, aanspreekt als borg en belanghebbende vervolgens de schuld voldoet, krijgt hij een regresvordering op zijn BV. Deze regresvordering is een schuldvordering in de zin van artikel 3.92 van de Wet IB 2001, tenzij de borgstelling plaatsvindt in de kapitaalsfeer. Op de openingsbalans wordt de regresvordering te boek gesteld voor de waarde in het economische verkeer. Deze waarde zal in de meeste gevallen lager zijn dan het bedrag dat uit hoofde van de borgstellingovereenkomst is betaald.

In de situatie dat belanghebbende in privé bij de bank leent waarbij de BV borg staat voor deze lening en hij het geleende bedrag vervolgens doorleent aan de BV is het resultaat fiscaal gunstiger. De schuldvordering op de BV behoort dan direct tot het resultaat uit een werkzaamheid, met daartegenover de schuld aan de bank die rechtstreeks samenhangt met deze vordering. Als de bedrijfswaarde van deze schuldvordering daalt, kan belanghebbende op dat moment zijn schuldvordering afwaarderen en deze als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking nemen. Maatschappelijk gezien is het niet wenselijk dat het bedrijfsleven gedwongen wordt deze financieringsstructuur te verkiezen boven die zoals omschreven in de vorige alinea ten einde afwaardering van de gehele schuldvordering op zijn BV mogelijk te maken.

Goedkeuring

Ik keur daarom goed dat de regresvordering te boek gesteld wordt voor het bedrag dat belanghebbende uit hoofde van de borgstellingovereenkomst heeft betaald. Deze goedkeuring geldt eveneens voor de regresvordering die voortvloeit uit een aansprakelijkheidsstelling bij hoofdelijke aansprakelijkheid, aangezien deze aansprakelijkheidsstelling in hoge mate overeenkomt met de borgstelling."

5.3 Samen met Pieterse schreef ik(11):

"Ten slotte verstaan art. 3.91, lid 2, onderdeel d, en art. 3.92, lid 2, onderdeel c, onder voordeel uit tbs mede: een vergoeding voor het aangaan van borgtocht voor schulden betreffende een van de onderhavige personen of samenwerkingsverbanden. Er is in deze gevallen niet sprake van een vermogensbestanddeel dat ter beschikking wordt gesteld.

Ook het louter tot zekerheid ten behoeve van die personen of samenwerkingsverbanden verbinden van een vermogensbestanddeel valt niet onder de onderhavige bepalingen, aldus de MvA (zie § 7.3.3).

Nu de vergoeding onder het tbs-regime is gebracht en daarmee onder de resultaatbepaling als ware sprake van een onderneming (art. 3.95), lijkt ons in voorkomende gevallen correctie naar de marktprijs voor zodanige vergoedingen geboden.

Indien de borg wordt aangesproken, vormt het verlies voor hem in principe niet een onder het tbs-regime aftrekbare last. Hij had immers niet een tbs-vordering. De borg heeft van meet af aan jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald (HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393). [noot 79: M.L.M. van Kempen, 'Misvatting belemmert terbeschikkingstellingsverlies uit borgtocht of hoofdelijke aansprakelijkheid', WFR 2005/6649, p. 1594; R.J.P. van Geel, 'Het nemen van een borgstellingsverlies' WFR 2006/6672, p. 598]

Maar zolang hij niet daadwerkelijk geld heeft gefourneerd, is van ter beschikking gesteld en langs die weg rendabel gemaakt vermogen geen sprake; de wetsgeschiedenis is op dit punt ook niet voor misverstand vatbaar. [noot 80: Cfm. Rechtbank Breda, 6 april 2006, V-N 2006/53.13 en Rechtbank Haarlem 26 januari 2009, NTFR 2009/754]

Maar de regresvordering die hij na het fourneren van het geld bezit, valt wel in het tbs-regime. De staatssecretaris heeft (voor zover nodig) goedgekeurd dat de regresvordering voor haar nominale waarde (het gehele bedrag waarvoor de belastingplichtige werd aangesproken) op de balans van het werkzaamheidsvermogen mag worden opgenomen. [noot 81: Besluit van 1 december 2008, NTFR 2008/2487, V-N 2009/2.7, punt 15.2.2.; zie onderdeel 5.2 van deze conclusie; a-g] In een eerdere versie van het betreffende besluit werd hierbij als additionele voorwaarde gesteld dat de verkregen borgtochtvergoeding naar marktprijs in box I is belast. [noot 82: Besluit van 29 april 2004, NTFR 2004/691, BNB 2004/242, punt 12] De goedkeuring leidt ertoe dat het negatieve resultaat dat een gevolg is van de afwaardering van die vordering naar actuele waarde, deel uitmaakt van het belastbaar resultaat uit werkzaamheid."

5.4 De Vakstudie Inkomstenbelasting 2001(12) vermeldt:

"Indien de belastingplichtige op grond van een door hem gegeven zekerheidstelling voor schulden van de vennootschap een betaling moet doen, krijgt hij een regresvordering op de vennootschap. Aangenomen dat de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang in deze vennootschap heeft, behoort de regresvordering tot de aan de vennootschap ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen. Het is de vraag of de regresvordering op de openingsbalans van de overige werkzaamheid moet worden gewaardeerd op het bedrag dat de belastingplichtige op grond van de zekerheidstelling heeft betaald dan wel op een lager bedrag in verband met de slechte financiële positie van de vennootschap. De staatssecretaris heeft thans in onderdeel 15.2.2 van het besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 2008, 243 (BNB 2009/33; V-N 2009/2.7), goedgekeurd dat de regresvordering te boek gesteld wordt voor het bedrag dat de belastingplichtige uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst heeft betaald. De goedkeuring geldt eveneens voor de regresvordering die voortvloeit uit een aansprakelijkheidsstelling bij hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze goedkeuring was daarvoor opgenomen in onderdeel 14.2.2 van het besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252 (V-N 2006/34.15). Tot dan was met betrekking tot betalingen op grond van een borgtochtverplichting een vergelijkbare goedkeuring opgenomen in het antwoord op vraag 12 in het besluit van 29 april 2004, nr. CPP2003/2360M, BNB 2004/242 (V-N 2004/23.6), echter met de voorwaarde dat de zakelijke bepaalde vergoeding voor de zekerheidstelling als inkomen uit werk en woning is of wordt belast.

Als gevolg hiervan komt een verlies op de regresvordering ten laste van het resultaat."

5.5 Alink(13) heeft de uitspraak van het Hof in NTFR van het volgende commentaar voorzien:

"In de praktijk komt het regelmatig voor dat een financieringsinstelling slechts bereid is een geldlening te verstrekken aan een bv indien de aandeelhouder(s) of derden zekerheid stellen of hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldlening aanvaarden. Dit was ook in bovenstaande casus het geval. Een bv is een geldlening aangegaan. De bv en vier (middellijk) aandeelhouders zijn hoofdelijk aansprakelijk.

Zolang de bv haar verplichtingen nakomt zijn er geen bijzondere fiscale gevolgen. De vier (middellijk) aandeelhouders hebben slechts een fiscaal niet relevante, voorwaardelijke, regresvordering. De regresvordering komt fiscaal pas in beeld als de hoofdelijke schuldenaren door de bank worden aangesproken. In bovenstaande casus heeft belastingplichtige als hoofdelijke schuldenaar een deel van de door de bv aangegane geldlening voldaan. Belanghebbende heeft een middellijk aanmerkelijk belang in de bv. De regresvordering valt dientengevolge onder de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IB 2001. Een eventueel negatief resultaat dat daaruit voortvloeit kan ten laste van het inkomen worden gebracht.

In bovenstaande casus is het de vraag tot welk bedrag sprake is van een regresvordering. Rechtbank Den Haag heeft zich in de uitspraak van 28 februari 2008 op het standpunt gesteld dat belanghebbende, als één van de vijf hoofdelijk aansprakelijken, een regresvordering heeft op elk van de medeaansprakelijke personen van een vijfde van het door hem betaalde bedrag (nr. 06/5070, NTFR 2008/1163). Tot de medeaansprakelijken behoort de bv die de lening is aangegaan, alsmede de 70%-houdstervennootschap van deze bv. Belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang in deze houdstervennootschap. De andere aansprakelijken zijn geen verbonden personen. De regresvordering op hen kan daardoor niet onder de terbeschikkingstellingsregeling worden gebracht. Vanwege de financiële situatie van de bv die de lening is aangegaan wordt de desbetreffende vordering bij het ontstaan daarvan direct afgeboekt tot nihil. Over deze afwaardering bestaat in de onderhavige casus geen verschil van mening.

Hof Den Haag komt in bovenstaande casus tot een geheel andere conclusie. Door de betaling aan de bank krijgt belanghebbende een regresvordering op de bv die de geldlening aanging. Nu uit de boedel van de bv geen uitkering kan worden verwacht dient de vordering te worden gewaardeerd op nihil. Vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van de andere partijen kan belanghebbende niet het gehele door hem betaalde bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking nemen. Bij de berekening van het in aanmerking te nemen resultaat dient rekening te worden gehouden met de bijdrageverplichtingen van de andere hoofdelijk aansprakelijke personen waarvoor daadwerkelijk verhaal kan worden gehaald. In bovenstaande casus blijkt dit bij drie personen het geval. Twee vijfde van het door belanghebbende betaalde bedrag kan daardoor als negatief resultaat uit een werkzaamheid in aanmerking worden genomen.

Het verbaast mij overigens dat de inspecteur in bovenstaande casus de afwaardering van de vordering niet ter discussie heeft gesteld. In zijn besluit van 1 december 2008 maakt de staatssecretaris immers duidelijk dat een regresvordering op de openingsbalans van de werkzaamheid moet worden opgenomen tegen de waarde in het economische verkeer (nr. CPP2008/520M, NTFR 2008/2487 met commentaar van De redactie). In bovenstaande casus wordt de vordering echter gewaardeerd tegen het nominale bedrag dat aan de bank is voldaan. Direct daarna vindt afwaardering plaats naar nihil. Mogelijk kan een en ander in dit geval worden verklaard door de in genoemd besluit van 1 december 2008 opgenomen goedkeuring voor gevallen waarin een aanmerkelijkbelanghouder als borg wordt aangesproken voor schulden van de vennootschap waarin hij dat aanmerkelijk belang heeft."

6 Beschouwing en beoordeling van het middel

6.1 De vraag op welke personen en in welke mate regres kan worden genomen bij het niet-nakomen van verplichtingen, moet worden beantwoord op basis van de regels van het civiele recht. Uit de vastgestelde feiten in de onderhavige zaak blijkt dat de kredietfaciliteit aan vijf medeschuldenaren is verstrekt die allen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het verleende krediet. Uit het bepaalde in artikel 6:10, lid 2, BW (zie 4.1) volgt dat belanghebbende door delging van de schuld op ieder van zijn medeschuldenaren een regresvordering heeft verkregen voor het gedeelte van de schuld dat een ieder aanging. Deze regel treedt echter pas in werking nadat is komen vast te staan dat de partij die daadwerkelijk profijt heeft gehad van de financiering en voor het gehele bedrag draagplichtig is (zie eveneens 4.5 en 4.6), insolvabel is waardoor de andere hoofdelijk aansprakelijken worden aangesproken.

6.2 Het geleende bedrag is geheel ter beschikking gesteld aan B BV en aldaar aangewend voor de bedrijfsuitoefening. 's Hofs oordeel dat belanghebbende door betaling van € 7.212 voor het gehele bedrag een vordering op B BV heeft verkregen en dat overeenstemt met het eenparig oordeel van partijen, getuigt mijns inziens dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

6.3 Ingevolge artikel 3.92 lid 2, onderdeel a, ten eerste, Wet IB 2001 wordt - kort gezegd - met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen gelijkgesteld het aangaan of het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. Zoals hiervoor in 6.2 opgemerkt moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende door delging van de schuld voor het gehele bedrag een regresvordering heeft verkregen op B BV. Er is geen aanleiding om voor de terbeschikkingstellingsregeling een ander standpunt in te nemen dan het civielrechtelijke dat aansluit bij de economische realiteit. De genoemde vordering valt dus onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling.

6.4 Voor het Hof was niet in geschil dat uit de boedel van B BV geen uitkering meer viel te verwachten. De regresvordering van belanghebbende op B BV wordt dan ingevolge artikel 6:13 BW door onverhaalbaarheid omgeslagen over alle draagplichtige schuldenaren (zie 4.3 en 4.4). Voor zover deze omslag plaatsvindt, drukt het verlies dat belanghebbende leidt op de onvoldaan gebleven vordering niet op hem. In zoverre is het belanghebbende dan ook niet toegestaan om de vordering af te waarderen. Alleen het gedeelte van de vordering dat resteert na omslag en waarvoor geen verhaalmogelijkheid meer bestaat, komt voor afwaardering in aanmerking.

6.5 Na omslag heeft belanghebbende drie regresvorderingen van elk € 1.803 verkregen en blijft een gedeelte van € 1.803 voor eigen rekening. Nu niet is gebleken dat de andere rekeninghouders geen zicht op verhaal meer bieden, is in zoverre voor een afwaardering van die vorderingen geen plaats. Er is alleen ruimte voor afwaardering van het deel van de schuld dat voor rekening van belanghebbende blijft, derhalve voor een bedrag van € 1.803.

6.6 Het middel is terecht voorgesteld. Het beroep in cassatie is gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

7 Slotsom

Deze conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst/P.

2 Rechtbank 's-Gravenhage, 26 februari 2008, nr. AWB 06/5070, LJN: BD2020.

3 Gerechtshof 's-Gravenhage, 14 juli 2009, nr. 08/00132, LJN: BK9380, NTFR 2010/2057 met noot van E. Alink.

4 Zie r.o. 3.1 van de uitspraak van de Rechtbank.

5 Zie r.o. 4.1 van de uitspraak van het Hof.

6 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 122, Deventer, Kluwer.

7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 134, Deventer, Kluwer.

8 W.J. Oostwouder, Management buy-out (diss. Rotterdam), Deventer, Kluwer: 1996, blz. 332-334.

9 W.H. Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg), W.E.J. Tjeenk Willink, 1999, blz. 130-133.

10 Besluit staatssecretaris van Financiën van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, Stcrt. 2008, 243, BNB 2009/33; V-N 2009/2.7. Zie in dezelfde zin onderdeel 14.2.2 van het Besluit van 24 mei 2006, nr. CPP2006/76M, BNB 2006/252, V-N 2006/34.15. Het laatstgenoemde Besluit is met ingang van 26 november 2008 ingetrokken en vervangen door het Besluit van 1 december 2008.

11 R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Editie 2010, achtste druk, Amersfoort: Sdu Uitgevers, blz. 355-356.

12 Vakstudie Inkomstenbelasting 2001, Artikelsgewijs commentaar bij artikel 3.92, aantekening 8, onderdeel 8.1.2.

13 NTFR 2010/2057.