Rb. Amsterdam (vzr.), 18-08-2011, nr. 495593 / KG ZA 11-1156 WT/MV

Ter terechtzitting van 4 augustus 2011 heeft Heineken gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Ter zitting heeft zij de vermeerdering van eis (mondeling) aangepast als hierna onder 3.1 te melden. Olm heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in (deels voorwaardelijke) reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Heineken heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota's in het geding gebracht.

Ter zitting waren — voor zover van belang — aanwezig:

Aan de zijde van Heineken: [directeur Heineken] met mr. De Greve en met zijn kantoorgenoot mr. J.J.C. Bierman.

Aan de zijde van Olm: [directeur Olm], gedaagde sub 3 (hierna [directeur Olm]), met mrs. Regouw en De Vos.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Dit vonnis is bepaald op 18 augustus 2011.

De raadslieden van beide partijen hebben de voorzieningenrechter op 8 augustus 2011 nadere informatie gestuurd met betrekking tot de vordering in reconventie die ziet op opheffing van de ten laste van Olm gelegde derdenbeslagen. Naar aanleiding hiervan heeft de voorzieningenrechter op 9 augustus 2011 een tussenvonnis in verkorte vorm gewezen, waarin het beslag ten laste van Olm Brouwerijen B.V. onder de ABN AMRO Bank N.V. wordt opgeheven. De nadere uitwerking van deze beslissing is in dit vonnis opgenomen.

Heineken is bierbrouwer en marktleider in Nederland. Zij beschikt over de (Benelux)woordmerken Heineken en Amstel en over verschillende (Benelux)beeldmerken waarvan de woorden Heineken en Amstel deel uitmaken (productie 31 tot en met 38 van Heineken).

Heineken maakt gebruik van standaardcontracten die zij sluit met caféhouders. Onder i tot en met vii van punt 13 van haar dagvaarding heeft Heineken een zevental van die standaardovereenkomsten opgesomd. Al deze overeenkomsten houden in dat de caféhouder (in meer of mindere mate) verplicht is exclusief Heinekenbier te tappen. In dit geding zijn met name de zogenaamde Bruikleenovereenkomst en de Overeenkomst Kelderbierinstallatie van belang. Op grond van de Bruikleenovereenkomst geeft Heineken tap- en koelapparatuur en -materialen in bruikleen aan de caféhouder, onder de voorwaarde dat de caféhouder die zaken uitsluitend gebruikt voor het tappen en koelen van Heinekenbier. Op grond van de Overeenkomst Kelderbierinstallatie geeft Heineken een kelderbierinstallatie in bruikeen aan de caféhouder, onder de voorwaarde dat de caféhouder exclusief Heinekenbier schenkt in zijn café. Op de kelderbierinstallaties, die doorgaans 500 tot 1.000 liter bier kunnen bevatten, bevindt zich het beeldmerk van Heineken of Amstel.

Indien een caféhouder die met Heineken een overeenkomst heeft gesloten niet beschikt over een kelderbierinstallatie dient het bier in fusten te worden aangeleverd. In de fusten van Heineken is het woord Heineken gestanst. In de artikelen 8b en 8c van de Algemene Voorwaarden van Heineken, die in beginsel van toepassing zijn op alle onder 2.2 genoemde overeenkomsten, is opgenomen dat de fusten geen eigendom worden van de wederpartij, dit ondanks de betaling van statiegeld, en dat het de wederpartij niet is toegestaan de fusten te hervullen. Heineken rekent per fust een statiegeld van € 30,-. Op een Heinekenfust wordt een statiegeldsticker geplakt waarop dit is vermeld, evenals een uiterste houdbaarheidsdatum van het bier in het fust. Wanneer Heineken haar fusten vult, wordt om de vulmond een zogenaamde ‘Heinekencap’ gesmolten. De Heinekencap is groen en is voorzien van een watermerk in de vorm van een hopblad. Indien een fust op de tapinstallatie wordt aangesloten, wordt de cap verwijderd.

Olm brouwt haar bier niet zelf, maar betrekt dit van Brauerei Königshof te Krefeld (Duitsland). Voor de distributie van haar bier maakt Olm onder meer gebruik van fusten waarin het woord Olm is gestanst, maar ook van Heinekenfusten. Om de vulmond van de fusten met Olmbier wordt een groene cap gesmolten. Op die cap wordt een Olmsticker geplakt. Volgens Olm wordt 70% van haar bier aan de groothandel geleverd, 15% aan cafés en instellingen, 10% aan het buitenland (in flessen en fusten) en 5% aan supermarkten (in flessen).

[directeur Olm] is statutair directeur van gedaagden 1 en 2. [directeur Olm] Beheer B.V. is houder van het woordmerk Olm en van het beeldmerk van Olm.

Op 21 juli 2011 heeft Heineken bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van bewijsbeslag, conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken en verhaalsbeslag op roerende zaken ten laste van Olm. Blijkens het verzoekschrift is Heineken — kort gezegd — van mening dat Olm merkinbreuk pleegt en onrechtmatig handelt jegens Heineken. Heineken stelt daartoe — kort samengevat — dat Olm op heimelijke wijze fusten van Heineken weet te bemachtigen en die fusten in Duitsland laat vullen met Olmbier. Olm levert het Olmbier in de Heinekenfusten onder meer aan Heinekencafés, Amstelcafés en drankengroothandels. Het bier wordt in die cafés en drankengroothandels en via marktplaats.nl verkocht alsof het Heinekenbier is, maar dan tegen een aanzienlijk lagere prijs. Omdat het Olmbier in Heinekenfusten zit, is er (bijna) geen verschil te zien met Heinekenbier, aldus Heineken in het verzoekschrift. Tot slot wordt Olm er door Heineken van beschuldigd dat zij kelderbierinstallaties van caféhouders die jegens Heineken verplicht zijn exclusief Heinekenbier te tappen vult met Olmbier. De schade die Heineken als gevolg hiervan stelt te hebben geleden, heeft zij begroot op € 3.000.000.- inclusief rente en kosten. Heineken heeft verzocht beslag tot afgifte te leggen op de Heinekenfusten, verhaalsbeslag onder een tiental Nederlandse banken, verhaalsbeslag onder 48 met name genoemden derden (contractspartijen van Olm), verhaalsbeslag op roerende zaken van Olm, met name op een viertal auto's, en bewijsbeslag (op grond van de artikelen 730 jo 843a Rv en 1019b en c Rv) op met name genoemde documenten die zich bevinden in de administratie van Olm en die zien op de zogenaamde Heinekenklanten en Heinekenfusten. Tevens is verzocht die documentatie door een gerechtsdeurwaarder in gerechtelijke bewaring (op grond van artikel 709 Rv) te nemen. Bij beschikking van 21 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het door Heineken gevraagde verlof verleend.

Op 27 juli 2011 heeft Heineken de voorzieningenrechter van deze rechtbank een aanvullend verzoek ingediend om bewijsbeslag te leggen op de gehele administratie van Olm omdat het ten tijde van het leggen van het beslag moeilijk bleek te zijn de (diverse) administratie(s) van Olm technisch en fysiek te scheiden. Derhalve viel niet eenvoudig vast te stellen welke documentatie al dan niet onder het op 21 juli 2011 gegeven verlof viel, aldus Heineken. Heineken heeft in het aanvullende verzoekschrift vermeld dat in een later stadium in alle rust en met de daarbij behorende nauwkeurigheid een scheiding kan worden gemaakt. De belangen van Olm worden hierdoor niet benadeeld, aldus Heineken, omdat inzage pas kan worden verstrekt na een rechterlijk bevel of een rechterlijke machtiging. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 27 juli 2011 het aanvullende verlof verleend. Partijen hebben het aanvullende verzoekschrift van 27 juli 2011 niet in het geding gebracht. In het kader van dit kort geding heeft de voorzieningenrechter hiervan ambtshalve kennisgenomen.

Op 27 juli 2011 heeft Heineken op grond van de verloven van 21 en 27 juli 2011 de beslagen ten laste van Olm gelegd. De documentatie als bedoeld in de beslagrekesten is in gerechtelijke bewaring genomen.

Heineken vordert — samengevat weergegeven — het volgende:

Heineken stelt als grondslag van haar vorderingen — samengevat weergegeven — dat zij een onderzoek heeft ingesteld naar aanleiding van geruchten dat caféhouders die een overeenkomst met Heineken hebben gesloten — in strijd met die overeenkomst — ander bier als ware het Heinekenbier aan consumenten serveren. Heineken heeft in het kader van haar onderzoek de verklaringen opgenomen van twee ex-medewerkers van Olm (producties 11 en 14 van Heineken). Uit die twee verklaringen blijkt dat Olm achter deze fraude zit. De caféhouders en een aantal groothandelaren werken hier bewust aan mee omdat Olmbier aanmerkelijk goedkoper is dan Heinekenbier. De twee ex-medewerkers verklaren onder meer dat [directeur Olm], een ex-medewerker van Heineken, Heineken een hak wil zetten. Hij probeert de smaak van Olmbier zoveel mogelijk op die van Heinekenbier te laten lijken. Blijkens de twee verklaringen laat Olm Heinekenfusten vullen met Olmbier en worden deze fusten als ware het Heinekenbier verkocht. Heineken heeft twee onderzoekers die zich hebben voorgedaan als klanten naar Olm gestuurd en bij die gelegenheid heeft [directeur Olm] zelf verklaard dat hij Heinekenfusten met Olmbier vult (productie 15 van Heineken). Olm laat een groene cap om de vulmond van het fust smelten en niet toevallig heeft deze cap dezelfde kleur groen als een Heinekencap. Op die manier is het fust nog gemakkelijker voor een fust met Heinekenbier aan te zien. Indien bij het aansluiten van het fust de Olmcap wordt verwijderd is in het geheel niet meer te zien dat het fust geen Heinekenbier bevat. Voor klanten aan de bar geldt dit des te meer; zij krijgen Olmbier getapt uit een Heinekentap, in een Heinekenglas dat op een Heinekenviltje wordt neergezet. Ter onderbouwing van haar beschuldigingen brengt Heineken niet alleen de genoemde verklaringen van de twee ex-medewerkers van Olm in het geding, maar ook onderzoeksrapporten met observaties en foto's. Olm levert de Heinekenfusten in witte bestelbussen zonder opschrift aan de caféhouders af, hetgeen een onderzoeksbureau in opdracht van Heineken heeft geobserveerd. Zo is in twee onderzoeksrapporten van 26 oktober 2010 en 20 december 2010 (producties 16 en 17 van Heineken) opgenomen dat bij Café Haagsche Jantje Olmbier wordt geleverd en vervolgens uit een Heinekentap (de enige tap in het café) wordt getapt en in Heinekenglazen wordt geserveerd. Uiteraard is Olm ervan op de hoogte dat zij het bier niet aan Heinekencafe's mag leveren omdat die café's voor iedereen herkenbaar zijn als een Heinekencafé waar alleen Heinekenbier wordt getapt. Uit de verklaringen van de twee ex-medewerkers blijkt verder dat Olm ook (met een vulslang vanuit fusten) kelderbierinstallaties in Heinekencafés vult met Olmbier. Dit gebeurt heimelijk, met behulp van bestelbussen zonder logo en vaak vroeg in de ochtend. Heineken heeft met de onderzoeksrapporten aannemelijk gemaakt dat dit gebeurt in Café Riviéra in Amsterdam, in Café de Klikspaan in Zandvoort en in een café in Lopik. Tot slot is uit de twee verklaringen van de ex-medewerkers van Olm en uit proefaankopen in het kader van het onderzoek gebleken dat Olm ook Olmbier in Heinekenfusten aan drankengroothandels levert. Die fusten worden vervolgens tegen een veel hogere prijs als Heinekenbier doorverkocht. Heineken beschikt over aanwijzingen dat de drankengroothandels Moos te Aalsmeer, Casco te Den Haag en De Goede te Amsterdam zich hieraan schuldig maken. Tot slot beschikt Heineken over aanwijzingen dat Olmbier als ware het Heinekenbier via het internet wordt verkocht alsmede rechtstreeks vanuit het magazijn van Olm te Weesp.

Ten bewijze van de fraude heeft Heineken biermonsters van de proefaankopen laten onderzoeken in een laboratorium. Ook daarbij is gebleken dat Olmbier als Heinekenbier wordt verkocht.

Over de verschillende vorderingen en de juridische grondslagen van die vorderingen voert Heineken het volgende aan.

De grondslag voor het terugvorderen van de Heinekenfusten is het eigendomsrecht van Heineken. Dit eigendomsrecht is voor eenieder kenbaar omdat in de fusten ‘PROP/EIG HEINEKEN’ is gestanst en op de fusten een statiegeldsticker van Heineken zit. Olm houdt de fusten van Heineken zonder recht of titel onder zich. De desbetreffende fusten zijn ooit in bruikleen verstrekt aan klanten van Heineken en op het in bruikleen verstrekken zijn de Algemene Voorwaarden van Heineken van toepassing. In die voorwaarden is een eigendomsvoorbehoud opgenomen (zie 2.3 van dit vonnis). Bij de beslaglegging bij Olm zijn 174 Heinekenfusten aangetroffen, waarvan 89 gevuld met Olmbier.

De grondslag voor de verschillende gevorderde verboden is, aldus Heineken, gelegen in merkinbreuk, handelsnaaminbreuk en onrechtmatige daad. Naar de mening van Heineken is sprake van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a, b en c BVIE. Met het navullen van Heinekenfusten waarin het merk Heineken is gestanst en waarop een Heineken statiegeldsticker is geplakt, en het vervolgens importeren, in voorraad hebben en verhandelen van die fusten, gebruikt Olm het merk Heineken voor een product dat niet van Heineken afkomstig is. Omdat de fusten bedoeld zijn om te worden nagevuld, is geen sprake van uitputting in de zin van artikel 2.23 lid 3 BVIE. Een beroep van Olm op het arrest Viking Gas/Kosan Gas van het Hof van Justitie van de EU gaat niet op omdat in die zaak de desbetreffende (navulbare) gasflessen eigendom werden van de consument en de Heinekenfusten eigendom blijven van Heineken. Omdat het statiegeld van € 30,- niet de economische waarde van een fust vertegenwoordigt, is van uitputting geen sprake. Ook het navullen van de kelderbierinstallaties kan als merkinbreuk worden gezien. Op die installaties zijn de (beeld)merken van Heineken groot aangebracht. Bovendien zijn de kelderbierinstallaties verbonden met de tapkranen op de bar, waarop de (beeld)merken van Heineken eveneens zijn aangebracht. Van uitputting is hier evenmin sprake omdat de installaties en tapkranen eigendom blijven van Heineken. Zou — ondanks het voorgaande — worden geoordeeld dat sprake is van uitputting, dan beschikt Heineken over gegronde redenen voor verzet als bedoeld in artikel 2.23 lid 3 BVIE.

Olm pleegt merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE omdat zij een gelijk teken voor gelijke waren gebruikt. Olm tast hierdoor de herkomstaanduidingsfunctie aan van de merken van Heineken. Olm pleegt merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE vanwege het verwarringsgevaar. Na het verwijderen van de Olmcap van een fust, zal bovendien sprake zijn van ‘post sale confusion’. Tot slot is sprake van merkinbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c BVIE omdat Olm ongerechtvaardigd voordeel trekt uit en afbreuk doet aan het onderscheidend vermogen en de reputatie van Heineken. Tot slot geldt in het kader van het merkenrecht dat de handelwijze van Olm moet worden verboden op grond van artikel 2.22 lid 6 BVIE. Olm treedt op als tussenpersoon wiens diensten worden gebruikt om inbreuk te maken op de merkrechten van Heineken.

Vervolgens legt Heineken aan de vordering tot het uitspreken van de verschillende verboden ten grondslag dat sprake is van een inbreuk op de handelsnamen van Heineken. Door Olmbier te leveren in fusten waarop die handelsnamen staan vermeld, is sprake van een inbreuk in de zin van artikel 5 van de Handelsnaamwet. In haar akte vermeerdering van eis heeft Heineken hieraan het volgende toegevoegd. Als de aanduidingen op de fusten als zuiver handelsnaamgebruik zouden moeten worden aangemerkt en niet als gebruik voor waren in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a, b en c BVIE, kan Heineken zich hiertegen verzetten op grond van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. Deze laatstgenoemde bepaling beschermt de merkhouder immers tegen gebruik van een teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten.

Heineken beroept zich er verder op — ter onderbouwing van haar verbodsvorderingen — dat Olm onrechtmatig handelt door te profiteren van de wanprestatie van anderen, te weten de caféhouders die met Heineken exclusiviteitsovereenkomsten hebben gesloten. Olm weet dat sprake is van wanprestatie. In de bierbranche is algemeen bekend — en [directeur Olm] moet hier als ex-werknemer van Heineken van op de hoogte zijn — dat caféhouders die met Heineken in zee gaan, verplicht zijn exclusief Heinekenbier af te nemen. Een bijkomende omstandigheid hierbij is dat Olm de wanprestatie uitlokt en bevordert. Olm handelt met opzet en met het oogmerk Heineken te benadelen. Ook dit blijkt uit de verklaringen van de twee ex-medewerkers van Olm. Andere bijkomende omstandigheden zijn in dit geval gelegen in de ernst van het nadeel dat Heineken lijdt, de voorzienbaarheid hiervan voor Olm en de beïnvloeding van de caféhouders door ‘Heinekenbier’ 40% onder de prijs aan te bieden. Tot slot voert Heineken in dit kader aan dat Olm niet alleen profiteert van de wanprestatie, maar ook van de merkinbreuk die de Heinekencaféhouders plegen.

Volgens Heineken is [directeur Olm] als statutair bestuurder van Olm Nederland B.V. (sinds 4 juli 2003) en als statutair bestuurder van Olm Brouwerijen B.V. (sinds 1 april 2008) hoofdelijk medeaansprakelijk jegens Heineken voor de gevolgen van de fraude. Aan alle voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid is in dit geval voldaan, aldus Heineken. [directeur Olm] kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Daarnaast is sprake van groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. Olm Brouwerijen B.V., Olm Nederland B.V. en [directeur Olm] kunnen als één groep worden aangemerkt die gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de fraude.

Aan de vorderingen die zien op het verstrekken van informatie legt Heineken het volgende ten grondslag. Heineken heeft tot op heden slechts een klein deel van de fraude in kaart kunnen brengen. Heineken heeft meer informatie nodig en zij heeft daarop ook recht, onder meer op grond van artikel 2.22 lid 4 en 5 BVIE, artikel 1019a Rv, artikel 6:162 BW en artikel 730 jo 843a Rv. Op 27 juli 2011 heeft Heineken bewijsbeslag laten leggen op grond van de artikelen 1019b en c Rv en 730 jo 843a Rv. Thans is het voor Heineken noodzakelijk om de in beslag genomen documentatie in te zien. Zij vordert dan ook een machtiging hiertoe alsmede Olm te bevelen de gerechtelijk bewaarnemer opdracht te geven de documentatie ter hand te stellen. Indien de voorzieningenrechter oordeelt dat een dergelijke machtiging en/of bevel niet kan worden gegeven, vordert Heineken een gedetailleerde opgave van een aantal gegevens, zoals vermeld onder 10a tot en met g van het petitum.

Heineken heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen. Zij wenst zo spoedig mogelijk een einde te maken aan de fraude en aan de merkinbreuk.

Olm heeft tegen de vorderingen van Heineken verweer gevoerd. Het bij monde van mr. Regouw gevoerde verweer kan als volgt worden samengevat.

Er is geen sprake van fraude. Olm verkoopt haar bier als Olmbier, niet als Heinekenbier. Olm kan en mag daarbij gebruik maken van Heinekenfusten. In de praktijk is immers een roulatiesysteem ontwikkeld van fusten waaraan nagenoeg alle brouwerijen meedoen, mits het aansluitsysteem van de fusten identiek is. Hierdoor is sprake van een voortdurende cyclus van uitgifte en inname van volle en lege fusten. Als gevolg hiervan vermengen de fusten van verschillende brouwerijen zich steeds meer. Dit systeem werkt in het nadeel van kleinere brouwerijen zoals Olm. Zij verliezen gemakkelijker een (relatief) groot deel van de eigen fusten uit het oog dan bijvoorbeeld Heineken en zij ontvangen relatief meer fusten terug van anderen. Olm kan het zich financieel niet veroorloven de lege Heinekenfusten die zij retour ontvangt ongebruikt te laten. De fusten die zij zelf in het verkeer heeft gebracht, zijn immers niet in voldoende mate voor haar beschikbaar. Olm heeft een groot aantal verklaringen vanuit de branche in het geding gebracht waaruit een en ander blijkt.

Heineken is geen eigenaar van de fusten die Olm gebruikt. Het systeem van hergebruik en statiegeld van fusten brengt mee dat Heineken de eigendom van de fusten verliest zodra ze terecht komen bij een ander dan Heinekens eigen contractspartij. De Algemene Voorwaarden van Heineken zijn immers alleen van toepassing op haar eigen contractspartij, niet op derden. Heinekens eigendom gaat teniet zodra die derden de fusten in bezit krijgen. Een klant beschouwt zich ook als eigenaar van een fust, hij is niet verplicht het fust in te leveren, en Heineken kan hem hiertoe ook niet dwingen. Olm verwijst in dit verband naar artikel 3:86 BW. Dit artikel beschermt de verkrijger die te goeder trouw is. Tot slot voert Olm in dit verband aan dat ook op grond van artikel 5:18 BW kan worden gezegd dat Heineken afstand doet van haar eigendom.

Olm ontkent niet dat er in de praktijk kan worden ‘gesjoemeld’ met Heinekenfusten waarin Olmbier zit. Het kan vóórkomen dat deze fusten in de groothandel als ware zij gevuld met Heinekenbier te koop worden aangeboden aan derden. Dit valt Olm echter niet aan te rekenen. Olm verkoopt 70% van haar bier aan de groothandel; zij kan niet controleren op welke wijze de groothandel het Olmbier aan de man brengt en welke weg een fust vervolgens aflegt.

Over de kelderbierinstallaties voert Olm aan dat Heineken ten onrechte beweert dat zij eigenaar is van alle kelderbierinstallaties die zich bevinden in cafés waar Heineken wordt getapt. Regelmatig komt het voor dat caféhouders de installaties die zij aanvankelijk van Heineken in bruikleen hebben, nadien in eigendom verwerven. Olm kan bij het vullen van een kelderbierinstallatie onmogelijk weten of en zo ja welke specifieke afspraken er zijn tussen de caféhouder en Heineken. Zij is jegens Heineken niet verplicht te onderzoeken of het navullen van een kelderbierinstallatie in een bepaald geval is toegestaan. Heineken stelt dan ook ten onrechte dat Olm op onrechtmatige wijze profiteert van de wanprestatie van anderen, laat staan dat Olm wetenschap heeft van die wanprestatie of hierdoor stelselmatig en daadwerkelijk voordelen zou genieten. Het staat Olm vrij om aan eenieder die dat wil bier te verkopen en het staat haar tevens vrij Heineken te beconcurreren. Van het door Heineken in stand gehouden systeem van exclusiviteitsbedingen gaat een negatieve en concurrentiebeperkende invloed uit. Nieuwkomers als Olm worden hierdoor buiten de markt gehouden en de prijzen worden kunstmatig hoog gehouden.

[directeur Olm] bestrijdt dat hij als bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld. Olm verwijst hiervoor naar haar Conclusie van Antwoord waarin dit uitgebreid is toegelicht. Hierin is tevens bestreden dat in dit geval sprake zou zijn van groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. De activiteiten van Olm vinden alle plaats binnen Olm Brouwerijen B.V. (gedaagde sub 1). Olm Nederland B.V. (gedaagde sub 2) ontplooit geen eigen activiteiten die in het kader van dit geding van belang zijn.

Bij monde van mr. De Vos heeft Olm verweer gevoerd tegen de vorderingen van Heineken voor zover die zijn gestoeld op merkinbreuk of op inbreuk op de handelsnamen van Heineken. Dit verweer kan als volgt worden samengevat. Heineken heeft de eigendom van de door haar verkochte fusten prijsgegeven; er is geen sprake van bruikleen en zij kan zich (in ieder geval jegens derden) niet beroepen op het eigendomsvoorbehoud. Heineken beroept zich dan ook op merkrechten die zijn uitgeput. De economische waarde van het fust is na verkoop gerealiseerd. Dat van uitputting sprake is, volgt uit het arrest Viking Gas/Kosan Gas van het Hof van Justitie van de EU. Indien dit arrest wordt toegepast op het onderhavige geschil blijkt dat de koper van een fust dit fust mag gebruiken zoals hij wil; hij mag het dus ook opnieuw vullen met ander bier. Heineken heeft geen gegronde redenen om — ondanks dat van uitputting sprake is — zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de fusten. Er is geen sprake van verwarring indien een Heinekenfust door een andere brouwerij wordt gebruikt. De afnemers van Olmbier weten heel goed dat het desbetreffende fust Olmbier bevat. Dit blijkt tevens uit de Olmcap en de Olmsticker die zich op het fust bevinden. Mocht al sprake zijn van ‘post sale confusion’ dan komt dit omdat een derde die Olmcap en Olmsticker verwijdert.

Met betrekking tot de kelderbierinstallaties wordt aangevoerd dat het navullen hiervan niet als merkgebruik kan worden aangemerkt. Heineken heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat haar merkrecht (ten aanzien van die installaties) niet is uitgeput, terwijl dit wel op haar weg had gelegen. Zij had op zijn minst moeten aantonen dat zij (nog) eigenaar is van de kelderbierinstallaties. Voor Olm is het in ieder geval niet mogelijk te onderzoeken wie de eigenaar is. Ook hier geldt overigens dat onmogelijk verwarring kan bestaan bij de afnemers van Olmbier.

Tot slot voert Olm — in het kader van het merkenrecht — aan dat in dit geval geen sprake kan zijn van inbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub c en d BVIE. Er is sprake van een geldige reden als bedoeld in die bepalingen, die er onder meer uit bestaat dat de fusten van Olm op geheimzinnige wijze verdwijnen, de fusten van Heineken rechtenvrij verkrijgbaar zijn, Olm volgens bestendig gebruik in de branche handelt en Olm de fusten markeert volgens eerlijk gebruik in de handel. Olm werkt ook niet mee aan merkinbreuk door derden als bedoeld in artikel 2.22 lid 6 BVIE. Op zich is wel aannemelijk dat er louche kroegbazen en louche handelaren op het internet ‘sjoemelen’ met het merk Heineken, maar de betrokkenheid hierbij van Olm — die dit net zo goed als Heineken afkeurt — is op geen enkele wijze komen vast te staan.

Van handelsnaaminbreuk is geen sprake. Olm handelt onder de naam Olm. Uit niets blijkt dat Olm tevens de naam Heineken als handelsnaam voert.

Olm vordert — samengevat weergegeven — het volgende:

Olm heeft tevens een aantal voorwaardelijke vorderingen in reconventie ingesteld. De voorwaarde die hierbij is gesteld, is dat de vorderingen in conventie van Heineken jegens Olm wegens merkinbreuk en/of onrechtmatige daad worden toegewezen. Samengevat weergegeven komen de voorwaardelijke reconventionele vorderingen op het volgende neer:

Olm stelt ter onderbouwing van haar vorderingen in reconventie — samengevat weergegeven — dat de voorzieningenrechter Heineken verlof heeft verleend voor een bommentapijt aan beslagen. Als gevolg hiervan is de gehele bedrijfsvoering van Olm stilgelegd. Heineken heeft op 27 juli 2011 de volledige fysieke administratie van Olm afgevoerd en pas op 2 augustus 2011 (twee dagen vóór dit kort geding) teruggebracht, hetgeen de voorbereiding van dit kort geding ernstig heeft bemoeilijkt. De schadevordering, die Heineken heeft begroot op € 3.000.000,-, mist iedere grond. Indien de verhaalsbeslagen onder derden niet onmiddellijk worden opgeheven, is het eind van Olm in zicht.

Ter onderbouwing van haar voorwaardelijke vorderingen in reconventie stelt Olm — samengevat weergegeven — het volgende. M. [directeur Olm] Beheer B.V. is houder van het Olm woord- en beeldmerk. Olm Nederland B.V. is door M. [directeur Olm] Beheer B.V. gemachtigd namens haar en op zelfstandige titel de woord- en beeldmerken in rechte te verdedigen tegen inbreuk. Olm stelt — en heeft bewezen — dat het systeem van uitgifte en inname van bierfusten door de verschillende brouwers in Nederland ertoe heeft geleid dat de fusten waarop merktekens van Olm (‘Olmfusten’) zijn aangebracht onder meer bij Heineken zijn terechtgekomen. Heineken heeft niet ontkend dat zij Olmfusten op voorraad heeft. Heineken heeft niet ontkend dat er in het verleden reeds uitwisseling van fusten tussen Olm en Heineken heeft plaatsgevonden. Het is dan ook alleszins aannemelijk dat Heineken ook nu Olmfusten gebruikt, althans op voorraad heeft. Indien de voorzieningenrechter als voorlopig oordeel geeft dat Heineken eigenaar is gebleven van alle fusten waarop een Heinekenmerk is aangebracht, geldt noodzakelijkerwijs dat Olm eigenaar is gebleven van alle fusten waarop een Olmmerk is aangebracht. Indien de voorzieningenrechter als voorlopig oordeel geeft dat Olm zich aan merkinbreuk heeft schuldig gemaakt door het navullen van fusten waarop een Heinekenmerk is aangebracht, brengt dat mee dat (ook) Heineken zich noodzakelijkerwijs heeft schuldig gemaakt aan inbreuk op de Olmmerken door het navullen van fusten waarop een Olmmerk is aangebracht.

Heineken heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De voorzieningenrechter