Rb. Amsterdam, 05-07-2019, nr. C/13/667661 / KG ZA 19-625

Ter zitting van 20 juni 2019 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Formido c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na de zitting is de behandeling van de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven om de zaak te regelen. Bij brief van 28 juni 2019 heeft mr. Meerman laten weten dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt en heeft hij namens eiseressen verzocht vonnis te wijzen.Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van eiseressen: [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] met mr. Meerman

aan de zijde van Formido c.s.: [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] (Praxis) met mr. Haan.

[eiseressen 1 en 2] heeft op 10 april 1980 en op 1 januari 1984 een franchiseovereenkomst gesloten met (de rechtsvoorgangers van) Formido. De franchiseovereenkomsten zijn laatstelijk verlengd bij overeenkomsten van 19 mei 2000. De franchiseovereenkomsten hebben betrekking op een tweetal bouwmarkten, gevestigd in Bodegraven en Waddinxveen.

Praxis is enig aandeelhouder van Formido en Maxeda is enig aandeelhouder van Praxis. Maxeda en Praxis exploiteren naast Formido ook de Praxis-franchiseformule, eveneens een bouwmarkt.

Maxeda is van plan met de Formido-formule te stoppen, en de winkels deels te integreren in de Praxis-formule.

Bij brieven van 18 september 2017 heeft Formido de franchiseovereenkomsten met [eiseressen 1 en 2] opgezegd tegen 30 oktober 2020, de datum dat die overeenkomsten van rechtswege aflopen. De brieven zijn mede ondertekend door [naam 7] , CEO van Maxeda.

Partijen hebben vervolgens overlegd over de gevolgen van de opzegging. Daarbij is ook de Stichting Formido Franchisenemers (SFF) betrokken.

Praxis/Maxeda heeft ook een franchiseovereenkomst met franchisenemer [naam 8] in Gouda en Alphen aan den Rijn. Waddinxveen valt volgens die overeenkomst onder het exclusiviteitsgebied van Praxis Gouda.

In een brief van 23 oktober 2017 heeft [eiseressen 1 en 2] haar zorgen geuit over de vraag hoe Formido invulling zou gaan geven aan de resterende looptijd van de overeenkomsten en over de situatie met [naam 8] . Tevens heeft [eiseressen 1 en 2] gemeld ervan uit te gaan dat zij haar bedrijf voort kan zetten onder de Praxis-formule.

Bij e-mail van 7 november 2017 heeft [naam 7] van Maxeda op de onder 2.7 genoemde brief gereageerd. In de e-mail staat onder meer het volgende.

(…) Zoals medegedeeld zal de Formido organisatie in elk geval tot 1 september 2019 blijven functioneren. Uitgangspunt is dat tot die einddatum de franchisenemers zo min mogelijk last ondervinden van het beëindigen van de Formido formule. Formido is zich bewust van de geldende contractuele afspraken met haar franchisenemers. Daar waar die afspraken wringen, zal er in persoonlijke gesprekken met franchisenemers naar een passende oplossing gezocht worden. Ook op collectief niveau blijft Formido in gesprek met de Stichting Formido franchisenemers. (…)

Ik begrijp uw zorgen over de situatie [naam 8] . Gezien het een aangelegenheid is tussen de Praxis organisatie en [naam 8] kunnen wij geen informatie (zoals correspondentie) aan derden verstrekken. Wat wij wel kunnen aangeven is dat er op dit moment gesprekken plaatsvinden. In deze gesprekken worden vanzelfsprekend ook uw belangen in acht genomen.

Op uw stelling dat u zich zonder problemen zou kunnen aansluiten bij Praxis, is enige nuancering wel op zijn plaats. In de aan u overhandigde aanbiedingsbrief zijn de nodige voorbehouden opgenomen. Er is nimmer een harde toezegging gedaan. (…)

Toekomst en conclusie

Tot nader bericht is het derhalve “business as usual” en hoeft u niets aan uw bedrijfsvoering te wijzigen. Uw verzoek om helderheid op korte termijn begrijp ik. De kwestie [naam 8] raakt u immers ook indirect. Ik kan op dit moment die helderheid niet verschaffen aangezien de gesprekken met [naam 8] gaande zijn. Hierbij wel de toezegging dat ik u (…), voor zover ik hierover mededelingen kan doen, periodiek op de hoogte zal houden.

Tussen Formido en de SFF heeft uitgebreid overleg plaatsgevonden over de afwikkeling. De SFF heeft daarbij juridische bijstand gehad. Deze onderhandelingen hebben geresulteerd in het “Raamwerk collectieve regeling ontvlechting Formido en overgangsregeling naar Praxis”. In april 2018 is versie 0.7 van deze regeling definitief geworden. In de regeling zijn de franchisenemers verdeeld in vijf groepen, waaronder de ondernemers die het aanbod hebben gekregen verder te gaan onder de Praxis-formule en die dat aanbod al dan niet hebben aangenomen (groep 1 en 2) en ondernemers die geen alternatieve formule hebben aangeboden gekregen (groep 3). De ondernemers in groep 3 ontvangen een afkoopbedrag van € 100.000,-.

In een brief van 11 mei 2018 heeft [eiseressen 1 en 2] onder meer het volgende aan de orde gesteld.

(…) Onder meer maar niet uitsluitend ondervinden wij momenteel de volgende problemen;

- Nieuwe artikelen worden niet opgevoerd en de formule ontwikkeling staat stil.

- Een instapmodel douchecabine om als voorbeeld te geven, wordt niet meer geboden;

- Schappenplannen worden niet up-to-date gehouden;

- Overruimte meters worden niet meer ingevuld;

- De kluspas wordt stopgezet;

- Alle marketing activiteiten zijn gericht op maximale voorraaddaling; (…)

Ondanks dat u in uw e-mailbericht d.d. 7 november jl. heeft aangegeven onze zorgen omtrent de heer [naam 8] te begrijpen, kunnen wij ons niet aan de stellige indruk onttrekken dat Maxeda deze situatie met [naam 8] ernstig heeft onderschat en nu ons de dupe daarvan wil laten worden. (…)

Naar wij hebben vernomen vindt er op 7 juni a.s. een gesprek plaats. Wij gaan er vanuit uiterlijk een week na dit gesprek schriftelijk van jullie te vernemen wat er is besproken. (…)

VPO (s) ten behoeve van overstap naar Praxis

Inmiddels hebben wij wel een VPO ontvangen voor de ombouw van onze winkel te Bodegraven naar de Praxis formule. Het VPO voor onze winkel in Waddinxveen zien wij ook graag tegemoet. Zoals u bekend beschikken wij al over de rekenmodellen voor de winkels in Bodegraven en Waddinxveen en de vlekkenplannen en plattegronden. Wat ons betreft is het nu tijd om een en ander concreet vorm te geven en wij definitief de overstap kunnen gaan maken naar Praxis. De tijd begint te dringen. Nu zelfs het bespreken van een VPO met de omliggende ondernemers al maanden in beslag heeft genomen, vrezen wij het ergste. Hierdoor krijgen wij het gevoel dat wij “aan het lijntje” worden gehouden.

Zoals [naam 9] en [naam 10] al meermaals hebben aangegeven wil Maxeda ons “er graag bij hebben”, mede vanwege de omvang van onze winkels en het gegeven dat ons pand in Bodegraven zelfs al volledig volgens de Praxis voorschriften is gebouwd, met als uitgangpunt een overstap naar Praxis. (…) In ieder geval voldoen wij aan alle voorwaarden voor toetreding en gaan wij er nog steeds vanuit dat wij zonder problemen zullen toetreden. (…)

In een e-mail van 24 mei 2018 heeft [naam 7] daarop geantwoord – kort gezegd – de zorgen te begrijpen en [eiseressen 1 en 2] op de hoogte te zullen stellen van de uitkomst van het gesprek op 7 juni met [naam 8] . Verder schrijft [naam 7] de klachten over het functioneren van de Formido formule niet goed te begrijpen omdat Formido beter presteert dan de vooraf vastgelegde doelstellingen.

In een e-mail van [naam 9] (Formido) van 27 augustus 2018 staat onder meer het volgende.

(…) Wij hebben jullie aangegeven dat intussen vonnis is gewezen in de arbitrage procedure tussen Praxis Doe-Het-Zelf Center B.V. (“Praxis”) en de franchisenemers van de Praxis vestigingen Gouda en Alphen aan de Rijn (fam. “ [naam 8] ”). Samenvattend wordt in het vonnis bepaald dat:

a. Waddinxveen tot het exclusiviteitsgebied van Praxis Gouda behoort; en

b. Gezien de geringe impact van een mogelijke exploitatie van een Praxis winkel in Bodegraven op Praxis Gouda en Alphen aan de Rijn, de exploitatie van een Praxis winkel in Bodegraven niet verboden zou moeten worden.

De aldus ontstane situatie is dat jullie Formido vestiging in Waddinxveen niet omgebouwd kan worden naar een Praxis. Aangezien vanaf de aanvang van onze gesprekken er onduidelijkheid bestond over die mogelijkheid, heeft Praxis nimmer een formele aanbieding gedaan tot ombouw van die vestiging. Een ombouw van de Formido vestiging in Bodegraven is in principe wel toegestaan. (…)

In een e-mail van 7 september 2018 van [eiseressen 1 en 2] in reactie op de e-mail genoemd onder 2.12 staat onder meer het volgende.

(…) Voor wat betreft jullie stelling dat onze vestiging te Waddinxveen niet tot Praxis omgebouwd zou kunnen worden, geldt dat wij met verbazing van dit standpunt kennis hebben genomen. Zoals jullie genoegzaam bekend hebben wij op 14 september 2017 (…) onze winkel in Waddinxveen bezocht en de inrichting en ombouw besproken op een uitermate positieve wijze. Bovendien hebben wij op 15 september 2017 rekenmodellen, plattegronden en vlekkenplannen ontvangen voor zowel Waddinxveen als voor Bodegraven.

Van belang daarbij is dat wij in ook 2011 gesprekken hebben gevoerd waarbij destijds al de insteek was dat onze vestigingen omgebouwd zouden worden naar de Praxis formule. Tijdens deze gesprekken is nimmer een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de uitvoering. (…)

In een reactie op de onder 2.13 genoemde e-mail schrijft [naam 9] (Formido) op 20 september 2018 onder meer het volgende.

(…) Het is opmerkelijk dat de mededeling dat jullie vestiging in Waddinxveen niet omgebouwd kan worden naar een Praxis jullie heeft verbaasd. Wij hebben immers al vanaf de eerste gesprekken en ook schriftelijk aangegeven dat ombouw van deze vestiging nog niet aan de orde kon zijn aangezien wij werden geconfronteerd met een aantal onzekerheden. Mede om die reden hebben wij alleen een aanbiedingsbrief (met daarin de nodige voorbehouden) verstrekt voor een mogelijk ombouw van jullie vestiging te Bodegraven naar een Praxis. (…) In dit kader begrijpen wij ook niet dat de uitwisseling van enkele documenten eind 2017 door jullie kon worden opgevat als een onvoorwaardelijke aanbieding dan wel toezegging tot ombouw van beide vestigingen. Door de vele onzekerheden (waarvan wij jullie voortdurend op de hoogte hebben gehouden) en ook de nodige (juridische) voorbehouden, kan onzes inziens nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen zijn ontstaan dat er een definitief aanbod zou zijn gedaan tot ombouw van beide vestigingen.

Tekortkomingen

Jullie beklag over een verslechtering van de Formido formule wordt niet gesteund door de feitelijke situatie. Formido investeert namelijk nog steeds in de formule. Zo is er recent nog een manager marketing aangenomen. De webshop van Formido heeft bovendien voor 2017/2018 een webshop award gewonnen omdat de webshop is verkozen tot beste webshop in de categorie bouwmarkten. (…) Formido heeft voor 2018 ook nog een nieuwe reclamefolder ontworpen. Met die folder heeft Formido nota bene ook een prijs gewonnen. (…)

Ook uit de cijfers over de afgelopen maanden blijkt dat Formido het op like-for-like basis beter doet dan andere formules die actief zijn in de doe-het-zelf branche. Ook de resultaten van jullie winkels zijn goed en deze zijn zelfs beter dan de resultaten ten opzichte van andere Formido franchisenemers. (…)

Formido heeft inmiddels met bijna alle franchisenemers die geen Praxis konden of wilden worden afspraken gemaakt over afwikkeling. De vestigingen in Waddinxveen en Bodegraven zijn de laatste twee vestigingen waarvoor men nog geen overeenstemming heeft bereikt.

[eiseressen 1 en 2] heeft het aanbod van Formido om de vestiging in Bodegraven om te zetten in een Praxis-filiaal afgewezen en is in gesprek met een andere partij, waarvoor zij met beide winkels franchisenemer zou kunnen worden. Ook met die partij heeft [eiseressen 1 en 2] nog geen overeenstemming bereikt.

[eiseressen 1 en 2] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:

1. Formido c.s. te veroordelen tot nakoming van de franchiseovereenkomst tot 30 oktober 2020, inhoudende dat

- De webshop in de lucht zal blijven tot 30 oktober 2020;

- Er over de jaren 2019 en 2020 sprake zal zijn van een deugdelijk reclameplan gelijk aan 2017;

- [eiseressen 1 en 2] zal worden ondersteund zoals in de voorgaande jaren;

- Voorwaarden worden geschapen zodat [eiseressen 1 en 2] in staat wordt gesteld een bruto winstpercentage te behalen minimaal gelijk aan 2017;

- Formido een actueel (eigentijds) assortiment aan [eiseressen 1 en 2] zal aanbieden gelijk aan het jaar 2017;

een en ander op straffe van een dwangsom;

2. Formido c.s. te veroordelen tot betaling aan [eiseressen 1 en 2] van een voorschot op schadevergoeding van € 350.000,-, althans een ander bedrag;

3. Formido c.s. te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente.

Formido c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De franchiseovereenkomsten zijn (aan de kant van eiseressen) gesloten door [eiseres 1] en door [eiseres 2] De overige eiseressen zijn geen partij bij de overeenkomsten, terwijl ook niet duidelijk is gemaakt welk concreet belang zij hebben bij nakoming daarvan, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen.

Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.

Uitgangspunt is het bepaalde in artikel 3:296 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, wordt veroordeeld, tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt. Nakoming van een verbintenis kan ook niet worden afgedwongen, als degene die nakoming vordert daarbij geen belang heeft, of als nakoming blijvend onmogelijk is geworden.

Formido heeft inmiddels met uitzondering van [eiseressen 1 en 2] met alle franchisenemers een regeling getroffen, nadat zij ruim van tevoren had aangekondigd de Formido-formule te zullen beëindigen. Formido heeft de organisatie dan ook afgebouwd en de medewerkers van het hoofdkantoor zijn er niet meer. De webshop zal worden of is reeds gesloten, omdat in grote delen van het land geen producten meer kunnen worden geleverd. Daar zijn immers geen Formido vestigingen meer. Verder kan Formido producten niet langer voordelig inkopen, omdat zij het volumevoordeel mist. Al met al zou het open houden van de vestigingen in Bodegraven en Waddinxveen onevenredig hoge kosten meebrengen, en bovendien is het praktisch onmogelijk om de overkoepelende organisatie, die net is afgebouwd, weer op te bouwen. Voldoende aannemelijk is dus dat nakoming in dit geval blijvend onmogelijk is, zodat Formido c.s. daartoe niet veroordeeld kan worden. Wel heeft [eiseressen 1 en 2] terecht gesteld dat de franchiseovereenkomst nog van kracht is tot en met oktober 2020 en dat zij er niet om heeft gevraagd dat de organisatie op dit moment al nauwelijks meer operationeel is. Deze omstandigheid zal zich echter moeten vertalen in een door Formido c.s. aan [eiseressen 1 en 2] te betalen schadevergoeding. Het vaststellen van de hoogte van de schade vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Dat Formido in het kader van schikkingsonderhandelingen een bedrag heeft aangeboden, is onvoldoende om de schade op dat bedrag vast te stellen. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

Nu enerzijds de overeenkomsten nog van kracht zijn, maar anderzijds nakoming daarvan blijvend onmogelijk is, zullen de proceskosten tussen partijen worden verrekend zoals hierna is vermeld.

De voorzieningenrechter

verklaart eiseressen sub 3, 4 en 5 niet-ontvankelijk in hun vorderingen,

weigert de door eiseressen sub 1 en 2 gevraagde voorzieningen,

verrekent de proceskosten zo tussen partijen dat elke partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2019.1.