Rb. 's-Gravenhage, 01-11-2007, nr. AWB 06/2476 IW

Op 18 september 2001 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] B.V. (hierna: de BV). Eiser is vanaf 25 november 2003 enig bestuurder en enig aandeelhouder van de BV. De BV is op 7 september 2005 failliet verklaard.

De BV hield zich vanaf ultimo 2003 uitsluitend bezig met het uitlenen van personeel aan [B.] B.V. (hierna: [B.]). [B.] heeft de voor die diensten door de BV uitgereikte facturen niet volledig betaald. De BV heeft vanaf maart 2004 de LB/PV en OB die zij op aangifte moest afdragen, onderscheidenlijk voldoen, niet meer aan verweerder betaald. Als gevolg daarvan zijn aan de BV de onder 1.1. genoemde naheffingsaanslagen opgelegd.

De naheffingsaanslagen zijn berekend conform de door de BV ingediende aangiften LB/PV en OB met uitzondering van de naheffingsaanslag OB voor het tijdvak april 2005, die verweerder ambtshalve heeft opgelegd. De BV heeft de naheffingsaanslagen noch de in verband daarmee opgelegde boeten en in rekening gebrachte rente en kosten betaald. Tegen de naheffingsaanslagen en de daarmee in één geschrift verenigde en bekendgemaakte beschikkingen is geen bezwaar gemaakt.

Bij brief van 12 juli 2004 heeft verweerder de ontvangst bevestigd van een mededeling van betalingsonmacht van 25 juni 2004 betreffende de LB/PV voor het eerste kwartaal van 2004. In deze brief heeft verweerder de mededeling niet rechtsgeldig verklaard omdat zij niet tijdig is gedaan.

In een op 19 november 2004 gedateerd formulier, dat door verweerder op 22 november 2004 is ontvangen, heeft eiser een melding betalingsonmacht gedaan voor de door de BV verschuldigde OB over de maanden juni tot en met oktober van 2004. In zijn brief van 15 december 2004 betrekt verweerder de melding op de LB/PV over het tweede kwartaal van 2004 en de maanden juli, augustus en september 2004 alsmede op de OB over de maanden juni, juli, augustus, september en oktober 2004 en verklaart hij de melding voor deze belastingbedragen, met uitzondering van de OB over de maand oktober 2004, niet rechtgeldig omdat zij niet tijdig is gedaan. Voor zover de melding de OB over de maand

oktober 2004 betreft, geeft verweerder in de brief aan dat de melding tijdig is en vraagt hij in verband met de beoordeling van de rechtgeldigheid van de melding om de overlegging van een viertal overzichten en een prognose.

De beschikkingen zijn voorbereid door [persoon F.], een medewerker van verweerder. Het bezwaar tegen de beschikkingen is behandeld door een andere medewerker van verweerder, [persoon C.] (hierna: [persoon C.]). Op 10 januari 2006 is de gemachtigde van eiser door [persoon C.] gehoord. De gemachtigde heeft daarbij inzage genomen in het dossier. [persoon C.] heeft eveneens het bezwaar behandeld tegen de aansprakelijkstelling van eiser voor belastingschulden van de BV over de periode april tot en met juni 2004. Het tegen de uitspraak van 8 augustus 2005 op dat bezwaar ingestelde beroep is bij de rechtbank aanhangig onder nummer AWB 05/5727.

Verweerder heeft gesteld dat de Officier van Justitie pas op 9 februari 2006 toestemming heeft gegeven om de processen-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek aan eiser te verstrekken, dat deze stukken om die reden ten tijde van het horen op 10 januari 2006 nog niet in het dossier aanwezig waren en dat het volledige strafrechtdossier medio mei 2006 aan eisers gemachtigde is toegezonden. Deze stellingen heeft eiser niet weersproken, zodat de rechtbank van de juistheid ervan uitgaat. Naar het oordeel van de rechtbank kon van verweerder redelijkerwijs niet worden geëist dat hij de destijds nog niet door de Officier van Justitie vrijgegeven processen-verbaal voorafgaande aan het horen aan eiser ter inzage verstrekte. Hierbij doet niet ter zake dat, naar eiser stelt, de inhoud van de processen-verbaal op onderdelen onjuist zou zijn.

Artikel 49, vijfde lid, van de IW verplicht de ontvanger de aansprakelijk gestelde desgevraagd op de hoogte te stellen van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld. Ook in artikel 49, § 2, zesde lid, van de LI is sprake van het desgevraagd verstrekken van de gegevens. De brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 augustus 2004, nr. DGB 2004/4015U, VN 2004/42.1, bevat antwoorden van de staatssecretaris op Kamervragen over de toepassing van zijn beleid inzake informatieverstrekking en de beantwoording van rechtsvragen. In de brief vermag de rechtbank niet te lezen dat de ontvanger de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor een belanghebbende aansprakelijk is gesteld niet slechts op verzoek, maar ook eigener beweging dient te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat eiser verweerder heeft verzocht hem op de hoogte te stellen van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld. Reeds om deze reden faalt de stelling van eiser dat verweerder hem deze gegevens ten onrechte niet heeft verstrekt.

Naar onder 2.6. is overwogen zijn de beschikkingen voorbereid door [persoon F.] en is het bezwaar tegen de beschikkingen behandeld door [persoon C.]. De heer [persoon C.] is ook degene die de gemachtigde van eiser naar aanleiding van het bezwaar heeft gehoord. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van artikel 7:5 van de Awb dat het horen geschiedt door een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit (lees: de beschikkingen) betrokken is geweest. Artikel 7:5 van de Awb noch enige andere geschreven of ongeschreven rechtsregel staat eraan in de weg dat degene die een bezwaar van een belanghebbende over een bepaalde aangelegenheid heeft behandeld en de uitspraak daarop heeft voorbereid, de belanghebbende naar aanleiding van een ander bezwaar over dezelfde aangelegenheid hoort.

Gelet op het vorenoverwogene, beantwoordt de rechtbank de vragen onder 3.1.1. bevestigend. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor de door eiser bepleite terugwijzing van de zaak naar verweerder wegens strijd met de wettelijke bepalingen inzake het horen van eiser en/of het verstrekken aan eiser van de gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld.

Met betrekking tot de vraag onder 3.1.2.

Ingevolge artikel 36, derde lid, van de IW is, indien op de juiste wijze aan de meldingsplicht van artikel 36, tweede lid, van de IW is voldaan, een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (hierna: de toetsperiode). Indien geen mededeling is gedaan omdat de meldingsplicht is vervallen als gevolg van de omstandigheid dat de ontvanger reeds weet heeft of redelijkerwijs kan hebben van de betalingsonmacht, brengt een redelijke wetstoepassing naar het oordeel van de rechtbank mee dat de toetsperiode wordt bepaald door terugrekening vanaf het tijdstip waarop de mededeling uiterlijk had moeten zijn gedaan indien de meldingsplicht niet was vervallen. Gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit IW en artikel 19, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ligt dit tijdstip één maand en twee weken na het einde van het tijdvak waarin de belasting verschuldigd is geworden.

Met hetgeen verweerder heeft aangevoerd, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de onder 1.1. genoemde naheffingsaanslagen niet tot te hoge bedragen zijn opgelegd. Eiser heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, de rechtbank tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.

De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of het niet betalen van de onder 1.1. genoemde belastingschulden het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperiode.

Niet in geschil is dat eiser sinds 25 november 2003 enig bestuurder van de BV is. Nu het door terugrekening bepaalde begin van de toetsperiode voor deze belastingschulden steeds vóór deze datum ligt, geldt deze datum als tijdstip waarop de toetsperioden aanvingen.

Verweerder heeft gesteld en eiser heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat de BV met ingang van april 2004 de verschuldigde LB/PV en OB niet meer aan verweerder betaalde en dat dit rechtstreeks en uitsluitend werd veroorzaakt door de volgende omstandigheden:

Uit de vele in het dossier aanwezige getuigenverklaringen waarop verweerder zich beroept, blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat eiser bij [B.] een leidende en allesoverheersende positie innam, het beleid van deze vennootschap bepaalde en volledig op de hoogte was van haar financiële positie en van (de redenen van) het niet of niet geheel betalen van de facturen van de BV.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van elk van de onder 1.1. genoemde belastingschulden het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 25 november 2003 tot het voor de desbetreffende belastingschuld geldende, onder 4.5. genoemde tijdstip. Bij dit oordeel neemt de rechtbank het volgende in aanmerking. Aannemelijk is dat eiser, gebruik makend van zijn leidende en overheersende positie van [B.], heeft bewerkstelligd dat deze vennootschap aan de BV niet meer betaalde dan de bedragen die de BV nodig had voor de betaling van de netto-lonen van haar werknemers en nog wat bijkomende kosten. Voorts is aannemelijk dat eiser, als enig bestuurder van de BV, ervoor heeft gekozen, althans heeft toegelaten, dat de BV de belangen van de fiscus als schuldeiser willens en wetens verwaarloosde doordat deze de onder 1.1. genoemde belastingschulden niet voldeed terwijl de daarvoor benodigde gelden wel, althans ten dele, bij de BV aanwezig waren doch werden gebruikt voor andere doeleinden, met name de betaling van de netto-lonen van de werknemers. In dit verband is nog van belang dat eiser, hoewel hij als enig bestuurder van de BV daarvoor de eerst aangewezene was, niets heeft ondernomen om de achterstallige betalingen bij [B.] in te vorderen en/of tot een betalingsregeling met [B.] te komen. De stelling van eiser dat het personeelsbestand van de BV is ingekrompen van 63 werknemers in 1999 naar 41 werknemers in 2005, is niet relevant aangezien gesteld noch gebleken is dat dit wijziging heeft gebracht in de gedragslijn van de BV om alle beschikbare middelen te gebruiken voor de betaling van netto-lonen en enige bijkomende kosten. Hooguit bracht de personeelsinkrimping mee dat de belastingschulden van de BV iets minder snel opliepen. Tot betaling van verschuldigde belasting heeft zij niet geleid. De rechtbank acht bij dit alles niet van belang welke reden [B.] ervoor had de facturen van de BV niet volledig te betalen. Gelet op het vorenstaande heeft eiser als bestuurder van de BV bewust ervoor zorg gedragen dat de onder 1.1. genoemde belastingschulden onbetaald bleven. Ter zake treft hem persoonlijk verwijt. Eiser is dan ook terecht aansprakelijk gesteld, zowel voor de onbetaald gebleven belasting als voor de invorderingsrente, de boetes en de aanmaningskosten.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat het niet betalen van de onder 1.1. genoemde belastingschulden het gevolg is van aan eiser als bestuurder van de BV te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de desbetreffende toetsperioden, kan zij de vraag of de BV ter zake van deze belastingschulden op de juiste wijze aan de meldingplicht van artikel 36, tweede lid, van de IW heeft voldaan, in het midden laten.

Naar het oordeel van de rechtbank falen de beroepsgronden van eiser betreffende de hoogte van de aansprakelijkstelling, met dien verstande dat - naar tussen partijen niet in geschil is - de aansprakelijkstelling voor de OB over het tijdvak april 2005 moet worden verminderd. Bij dit oordeel overweegt de rechtbank het volgende.

Eiser betwist dat de belastingbedragen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld inmiddels niet zijn betaald. Verweerder heeft tegenover deze niet nader door eiser onderbouwde betwisting gesteld dat hij geen betalingen op de onder 1.1. genoemde schulden heeft ontvangen en dat ter zake evenmin verrekeningen hebben plaatsgevonden, welke stelling hij doet steunen op de overzichten die als bijlagen 1 en 2 bij bijlage 4 bij het verweerschrift zijn gevoegd. Mede omdat eiser niets heeft aangevoerd dat de rechtbank aan de juistheid van de overzichten zou kunnen doen twijfelen, vormen zij afdoende bewijs van de stelling van verweerder.

De stelling van eiser dat hij ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor heffingsrente mist blijkens de onder 1.1. vermelde gegevens feitelijke grondslag.

Anders dan eiser aanvoert, is verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden de aansprakelijkstelling te beperken tot een periode van twee maanden na de datum van aansprakelijkstelling.

Tot slot voert eiser aan dat verweerder in strijd met artikel 36, § 1, derde lid, van de LI, geen contact met de curator heeft opgenomen om te overleggen over de vraag wie tot aansprakelijkstelling zal overgaan. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het niet in acht nemen van dit voorschrift, zo al bewezen, niet mee dat verweerder niet tot aansprakelijkstelling kan overgaan. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die aanleiding zouden kunnen vormen om daarover in dit geval op grond van enige geschreven of ongeschreven rechtsregel anders te oordelen.

Gelet op al het vorenoverwogene dient het beroep tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de beschikking nr. A06B42151A051214 gegrond te worden verklaard. Het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting over het tijdvak april 2005 moet worden verminderd tot € 7.970. Het bedrag van de aansprakelijkstelling voor de met deze belasting

verband houdende invorderingsrente en boete dient dienovereenkomstig te worden verminderd. De overige onder 1.1. genoemde aansprakelijkstellingen worden door deze gegrondverklaring niet geraakt en blijven derhalve in stand.