Hof Arnhem, 28-06-2011, nr. 200.064.031

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 januari 2010 en 9 maart 2010 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Farwick) als gedaagde heeft gewezen; van beide vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellant] heeft bij exploot van 13 april 2010 aan Farwick aangezegd van voormelde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Farwick voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft hij een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft verder zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

Farwick zal veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep en Farwick tevens zal veroordelen tot terugbetaling van de aan haar door [appellant] betaalde proceskosten in eerste aanleg ad € 900,--.

Bij memorie van antwoord heeft Farwick de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 2.3 van het vonnis van 9 maart 2010:

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 5.2 van het tussenvonnis van 19 januari 2010 ten aanzien van de richtlijn 1999/70/EG en de Raamovereenkomst:

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 2.4 van het vonnis van 9 maart 2010:

Ten onrechte oordeelt de kantonrechter onder punt 2.5 van het vonnis van 9 maart 2010:

Ten onrechte wordt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding ter hoogte van € 900,-- veroordeeld.

De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 19 januari 2010 onder 2 feiten vastgesteld. Deze feiten staan ook in hoger beroep vast.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en een nieuwe grondslag voor zijn vordering aangevoerd. Nu Farwick tegen die eis- en grondslagwijziging geen bezwaar heeft gemaakt en het hof deze niet in strijd acht met de goede procesorde, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis en de gewijzigde grondslag.

Het gaat in deze procedure om het volgende. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1951, is op basis van een arbeidsovereenkomst op 16 september 1974 als hovenier in dienst getreden van Farwick. De overeenkomst is met ingang van 18 maart 1994 omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met als einddatum 3 december 1994. Vervolgens hebben partijen jaarlijks een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten. De aanvangsdatum van die overeenkomsten was steeds gelegen in maart en de einddatum telkens om en nabij 1 november. De laatste arbeidsovereenkomst is gedagtekend 26 maart 2008 en vermeldt als ingangsdatum 4 maart 2008 en als einddatum 31 oktober 2008. Tijdens de duur van de laatste arbeidsovereenkomst is [appellant] wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden. In januari 2009 heeft Farwick aan [appellant] laten weten dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst met hem wordt gesloten. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor het Hoveniersbedrijf in Nederland van toepassing.

De gemachtigde van [appellant] heeft Farwick in een brief van 14 mei 2009 laten weten dat [appellant] met ingang van 18 mei 2009 weer beschikbaar is voor de werkzaamheden bij Farwick. Daarbij wordt opgemerkt dat [appellant] een oproep van Farwick verwacht en dat Farwick — ook als er geen oproep komt — vanaf 18 mei 2009 loon aan [appellant] verschuldigd is. Farwick heeft [appellant] niet opgeroepen.

In eerste aanleg heeft [appellant] een vergelijkbare vordering ingesteld als onder 2.2, zij het dat [appellant] in eerste aanleg zijn primaire vordering had beperkt tot één arbeidsovereenkomst in de periode 1 april 2009 tot en met 31 oktober 2009.

De kantonrechter heeft in eerste aanleg de vorderingen van [appellant] afgewezen. Het hof begrijpt de grieven aldus dat [appellant] met deze grieven het geschil (in eerste aanleg) in volle omvang aan het hof voorlegt en dat hij daarbij een nieuwe grondslag aan zijn vordering ten grondslag legt. [appellant] voert in hoger beroep als nieuwe grondslag voor zijn vorderingen aan (in de memorie van grieven, punt 4.4.18) dat er tussen partijen een duurovereenkomst is ontstaan op grond waarvan Farwick (los van de verplichtingen van Farwick jegens [appellant] op grond van artikel 7:611BW) verplicht is om jaarlijks aan [appellant] een contract voor bepaalde tijd aan te bieden. Farwick kan deze duurovereenkomst volgens [appellant] niet zomaar beëindigen. Hier gelden de criteria van artikel 6:248 BW. Dat zijn dezelfde criteria die bij de beoordeling op grond van artikel 7:611 BW een rol spelen, aldus [appellant]. Op grond hiervan had Farwick volgens [appellant] aan hem een nieuw contract voor bepaalde tijd dienen aan te bieden van 1 april 2009 tot en met 31 oktober 2009 en ook over de daarop volgende jaren, aldus [appellant].

Het hof zal allereerst de bezwaren van [appellant] tegen de bestreden vonnissen bespreken en daarna ingaan op de door [appellant] aangevoerde nieuwe grondslag.

[appellant] stelt terecht dat met artikel 7:668a BW invulling is gegeven aan de verplichtingen uit Richtlijn 1999/70. In zoverre treft grief II doel. Dat volgt uit de door [appellant] in de memorie van grieven, punt 4.2.3, vermelde kamerstukken (MvA Kamerstukken I, 2001/02, 27661, nr. 322b, p. 4). Het slagen van deze grief leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

[appellant] stelt (in grief I) dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat ‘niet gesteld noch anderszins is gebleken dat Farwick in de periode van maart 1994 tot en met oktober 2008 de wettelijke bepalingen, die betrekking hebben op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten met tussenpozen van meer dan drie maanden en een dag, heeft misbruikt of heeft ontdoken.’ [appellant] is van mening dat Farwick de wettelijke bepalingen heeft misbruikt en ontdoken, met geen ander doel dan te ontkomen aan de loonbetalingsverplichting gedurende de magere wintermaanden. Daarbij heeft Farwick aan [appellant] de voor hem geldende ontslagbescherming ontnomen, aldus [appellant].

Het hof begrijpt, evenals Farwick, de stellingen van [appellant] aldus, dat hij het gestelde misbruik en/of ontduiken van de wet er mede op baseert dat Farwick aan [appellant] de voor hem geldende ontslagbescherming heeft ontnomen door in maart 1994 de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd om te zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Volgens [appellant] heeft Farwick ‘met het doorbreken van de dienstbetrekking van onbepaalde tijd niets anders willen bewerkstelligen dan te ontkomen aan de loonbetalingsverplichting gedurende de magere wintermaanden.’ en heeft Farwick ‘deze verplichting bewust afgewenteld op de uitvoeringsinstellingen van sociale zekerheidswetgeving.’ [appellant] stelt dat Farwick hem voor de keus heeft gesteld: of het dienstverband zou definitief worden beëindigd, of [appellant] kon in het vervolg blijven werken op basis van een dienstverband voor bepaalde tijd, met onderbrekingen gedurende de wintermaanden. Onder de druk zijn baan te verliezen stelt [appellant] te hebben gekozen om de zekerheid van een contract voor onbepaalde tijd per maart 1994 om te zetten in een contract voor bepaalde tijd. Farwick heeft [appellant] bovendien niet gewezen op de nadelige gevolgen van deze keuze, zoals het feit dat [appellant] ontslagbescherming zou ontberen en in de wintermaanden zou zijn aangewezen op een lagere WW-uitkering.

Het hof is van oordeel dat deze stellingen van [appellant], indien juist, niet kunnen leiden tot het oordeel dat Farwick de wet heeft ontdoken dan wel misbruik heeft gemaakt van recht. De stellingen impliceren wél dat er in de visie van [appellant] sprake is van een wilsgebrek dan wel van de situatie dat Farwick in strijd heeft gehandeld met de beginselen van goed werkgeverschap. Nog afgezien van het feit dat het voor [appellant] (gelet op de verjaringstermijn van artikel 3:52 BW) op dit moment niet meer mogelijk is om zich op een wilsgebrek te beroepen, verbindt hij aan deze stelling ook niet de geëigende rechtsgevolgen (vernietiging en of wijziging). Het hof verwerpt daarnaast ook het beroep van [appellant] op artikel 7:667 lid 4 BW, omdat gesteld noch gebleken is dat [appellant] de nietigheid van de beëindiging van het eerste contract voor onbepaalde tijd tijdig heeft ingeroepen (volgens artikel 9 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is de (verval-)termijn daarvoor zes maanden) en hij aan zijn stelling dat de beëindiging van het dienstverband op 3 december 1994 onregelmatig was geen nadere consequenties of vorderingen verbindt. Voor zover de stellingen van [appellant] impliceren dat Farwick in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW, zal het hof op deze stellingen hierna onder 5.11 nader ingaan.

Wat betreft het gestelde ontduiken van artikel 7:668a BW overweegt het hof als volgt. Vooropgesteld zij dat artikel 7:668a BW noch enig ander artikel het aantal keren beperkt dat overeenkomsten voor bepaalde tijd elkaar kunnen opvolgen, mits er tussen de verschillende arbeidsovereenkomst maar steeds ten minste drie maanden zit. Denkbaar is dat er sprake is van ongeoorloofde ontduiking van artikel 7:668a BW als de (constellatie van) afspraken tussen werkgever en werknemer erop gericht zou(den) zijn de beschermende werking van dit artikel te ontkrachten of te ontduiken. Van ongeoorloofde ontduiking van artikel 7:668a BW is echter niet reeds sprake door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van meer dan drie maanden als bedoeld in dat artikel weer in dienst van de werknemer zal treden (vgl. Hoge Raad 29 juni 2007, NJ 2007, 355).

In het onderhavige geval zijn er naar het oordeel van het hof geen nadere omstandigheden die maken dat de handelwijze van Farwick wel als ontduiking of misbruik van recht zou dienen te worden aangemerkt. Het hof acht in dit geval van belang dat het ging om seizoensarbeid. In de periode tussen de arbeidsovereenkomsten had Farwick daadwerkelijk geen werk dan wel veel minder werk voorhanden. De onderbreking tussen de verschillende arbeidsovereenkomsten vond zijn grond dus in een werkelijke afwezigheid van (voorhanden) werk en betrof geen constructie om de beschermende werking van artikel 7:668a BW te vermijden. [appellant] heeft daarnaast niet weersproken dat de handelwijze van Farwick veelvuldig wordt toegepast in de Hoveniersbranche.

Ook acht het hof van belang dat de wetgever het (tot op heden) niet nodig heeft geacht om (al dan niet speciaal ter zake van seizoensarbeid) het aantal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan een maximum te verbinden, noch is gesteld of gebleken dat daarvoor plannen zijn.

Ten slotte valt op dat [appellant] nooit eerder aanspraak heeft gemaakt en ook in deze procedure geen aanspraak maakt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In zoverre roept hij de rechtsgevolgen van artikel 7:668a BW niet in. Dat vormt — in samenhang met de andere genoemde omstandigheden — te meer grond om het beroep van [appellant] op ontduiking van artikel 7:668a BW en/of misbruik van recht te verwerpen.

Grief I faalt op deze gronden.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of, zoals [appellant] stelt, het handelen van Farwick dient te worden beschouwd als in strijd met de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW).

In dit verband komt het hof terug op de onder 5.9 weergegeven stellingen van [appellant]. Tegenover die stellingen van [appellant] betwist Farwick dat [appellant] onder druk is gezet. Zoals reeds is overwogen kan een wilsgebrek in deze procedure niet meer aan de orde komen, maar zou het handelen van Farwick eventueel wel kunnen worden getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap. Farwick betwist echter dat zij niet heeft gehandeld zoals een goed werkgever betaamt. Volgens haar heeft zij met [appellant] zowel over de positieve als de negatieve gevolgen van de conversie (van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) gesproken. Volgens Farwick had [appellant] in het geheel geen bezwaar tegen de omzetting, sterker nog hij was er bijzonder tevreden mee volgens Farwick. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of Farwick op dit punt in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611BW. [appellant] heeft namelijk niet gemotiveerd gesteld wat de schade is die hij door dat handelen heeft geleden, terwijl er tussen het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in 1994 en de situatie in 2008 zo'n ver verwijderd verband bestaat dat dit niet meer als rechtens relevant kan worden beschouwd, althans [appellant] op dit punt niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.

Wat betreft de vraag of Farwick gehouden was om [appellant] na het einde van de laatste arbeidsovereenkomst opnieuw een contract voor bepaalde tijd aan te bieden, twisten partijen of artikel 7:611 BW in dit geval van toepassing kan zijn. Farwick betwist dat dit zo is, nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd. [appellant] stelt daarentegen dat artikel 7:611 BW postcontractuele werking kan hebben. Als jarenlang een bepaald patroon is gevolgd, wekt dat bepaalde verwachtingen die ertoe kunnen leiden dat niet plotsklaps kan worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar dat dit tijdig moet worden aangekondigd. Dat is hier niet gebeurd. Slechts twee maanden vóór maart 2009 heeft Farwick aan [appellant] meegedeeld dat er geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden.

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of artikel 7:611 BW na het einde van het laatste contract nog van toepassing was en of op basis van dat artikel dan wel op grond van artikel 6:248 BW in verbinding met de door [appellant] gestelde duurovereenkomst, geoordeeld zou dienen te worden dat in zijn algemeenheid niet plotseling mag worden gestopt met het aanbieden van een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd.

Voor zover dat het geval zou zijn, is het hof namelijk van oordeel dat Farwick in dit concrete geval niet gehouden was om [appellant] in 2009 een nieuwe overeenkomst voor bepaalde tijd aan te bieden.

[appellant] heeft pas op 14 mei 2009, derhalve ruim na het moment waarop een nieuwe arbeidsovereenkomst zou zijn ingegaan, bij Farwick geprotesteerd tegen het feit dat deze hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl hij daarvan al in januari 2009 op de hoogte was. Mogelijk heeft hij gewacht met protesteren tot hij weer arbeidsgeschikt was. [appellant] heeft echter niet betwist dat Farwick op 14 mei 2009 haar personeelsbestand en bedrijfsprocessen al had afgestemd op de behoefte voor het komende seizoen (zoals Farwick stelt in de conclusie van dupliek, punt 17). Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kon van Farwick niet worden verwacht dat zij [appellant] in mei 2009 alsnog een arbeidsovereenkomst zou aanbieden, terwijl zij inmiddels geen werk (meer) voor hem had.

Daarbij komt nog dat in dit geval sprake is van de bijzondere omstandigheid dat [appellant] tijdens de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (in 2008) ziek is geworden en dat die ziekte heeft geduurd tot medio mei 2009. [appellant] was dus zowel in januari 2008 (toen Farwick aangaf [appellant] geen nieuw contract aan te bieden) als per maart 2009 (het moment waarop de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd normaliter zou zijn ingegaan) niet in staat om te werken. Onder die omstandigheden kon van Farwick naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verwacht dat zij [appellant] in 2009 een nieuw contract zou aanbieden. Dat zou betekenen dat Farwick [appellant] zou dienen te betalen, terwijl daar reeds vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst geen arbeid tegenover zou staan. Dat zou eerder passen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die nu juist niet tussen partijen bestond. Farwick mocht op grond van het voorgaande besluiten om [appellant] in 2009 geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

[appellant] heeft niet gesteld en/of onderbouwd op welke (andere) gronden Farwick na meer dan een jaar in 2010 nog gehouden was om hem een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden. Overigens heeft Farwick gemotiveerd betwist dat de leeftijd en/of arbeidsongeschiktheid van [appellant] een rol hebben gespeeld bij de beslissing om hem geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

De grieven III en IV falen op deze gronden.

[appellant] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Nu de grieven I tot en met IV falen, faalt ook grief V, aangezien die grief geen zelfstandige betekenis heeft.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede) van 19 januari 2010 en 9 maart 2010;

wijst de vordering af voor zover deze in hoger beroep (voor het eerst) is ingesteld;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Farwick begroot op € 1.631,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,-- voor griffierecht en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.C. Frankena en M.F.J.N. Van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011.