Rb. Amsterdam, 14-11-2012, nr. AWB 12/2446 WET

Eiseres heeft van 8 september 2009 tot 17 februari 2010 het kindertelevisieprogramma “Het Sprookjesboomfeest” (programma) uitgezonden. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder gesteld dat de bij het primaire besluit meegestuurde bijlage 2 een beschrijving bevat van een aflevering, welke representatief is voor alle uitzendingen van het programma. Nu eiseres dit niet heeft weersproken, neemt de rechtbank de genoemde omschrijving als uitgangspunt bij de beoordeling van de inhoud van het programma.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres, als omroep binnen het publieke omroepbestel, met het uitzenden van het programma het non-commercialiteitsbeginsel heeft overtreden, met name het reclameverbod en het dienstbaarheidsverbod nu een attractie is geopend in het attractiepark de Efteling (Efteling) en een musical in het Eftelingtheater is opgevoerd, beide met de titel “Sprookjesboom”.

Ten aanzien van het reclameverbod

In artikel 2.89, eerste lid van de Mediawet 2008 (Mediawet) is bepaald dat, tenzij dit bij of krachtens deze wet is toegestaan, het media-aanbod van de publieke mediadiensten niet bevat:

Eiseres betwist dat het programma vermijdbare uitingen in de zin van artikel 2.89, eerste lid, onder b van de Mediawet bevat. De rechtbank volgt deze stelling van eiseres niet, en overweegt daartoe het volgende. Met het (niet in negatieve zin) noemen en tonen van de naam “Sprookjesboom” of “Sprookjesboomfeest” tijdens het programma is sprake van voor het gemiddelde publiek duidelijk waarneembare uitingen, waardoor het publiek in staat is het merk “Sprookjesboom” onloochenbaar te identificeren. Aangenomen kan worden dat een deel van het publiek daardoor gunstig gestemd is ten aanzien van het merk “Sprookjesboom” en daarmee kan zijn bewogen tot de aankoop van Sprookjesboomproducten dan wel afname van Sprookjesboomdiensten. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 31 augustus 1997, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN: AN5637.

In dit verband stelt eiseres dat enkel sprake kan zijn van het maken van vermijdbare reclame indien sprake is van een ten tijde van de uitzendingen reeds bestaand product of dienst. De rechtbank is echter van oordeel dat uit de wet noch uit de jurisprudentie volgt dat vermijdbare uitingen alleen kunnen worden gedaan ten aanzien van bestaande producten en/of diensten. Met verweerder acht de rechtbank het aannemelijk dat een reclame-uiting zich in het geheugen van de kijker kan nestelen en derhalve een wervend karakter kan hebben ten aanzien van toekomstige producten of diensten.

Vaststaat dat op 1 april 2010 de attractie “Sprookjesboom” in de Efteling is geopend. Daarnaast is in het Eftelingtheater een musical “Sprookjesboom” opgevoerd. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om te beoordelen of sprake is van vermijdbare uitingen ten aanzien van de Efteling als zodanig, danwel ten aanzien van deze attractie of musical.

De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat sprake is van vermijdbare uitingen met een wervend karakter ten aanzien van de Efteling als zodanig en ten aanzien van de attractie “Sprookjesboom”, waarmee eiseres artikel 2.89, eerste lid, onder b, van de Mediawet heeft geschonden. Verweerder heeft zich echter ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vermijdbare uitingen in het programma eveneens een wervend karakter ten aanzien van de musical hebben.

Eiseres betoogt vervolgens dat verweerder het rechtszekerheidsbeginsel heeft geschonden, omdat verweerder nooit eerder op basis van een feitencomplex als het onderhavige een boete heeft opgelegd. De rechtbank overweegt dat het niet eerder beboeten van overtredingen waaraan een soortgelijk feitencomplex ten grondslag ligt, niet betekent dat verweerder niet meer bevoegd zou zijn om in het onderhavige geval een boete op te leggen. Een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel faalt dan ook.

Eiseres betoogt daarnaast dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Hiertoe stelt eiseres dat verweerder in het geval van de zogenaamde “Op zoek naar” auditieprogramma’s een afkoelperiode van slechts twee maanden hanteerde tussen de laatste uitzending van het betreffende programma en de opvoering van de musical. De rechtbank overweegt in dit verband als volgt. Nu alleen al vanwege het tijdsverloop geen sprake is van vermijdbare uitingen met een wervend karakter ten aanzien van de musical “Sprookjesboom”, zoals hiervoor onder 2.4 en 2.5 is overwogen, behoeft deze beroepsgrond geen nadere bespreking.

Ten aanzien van de boete voor overtreding van het reclameverbod stelt eiseres dat deze te hoog is vastgesteld door verweerder. Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat de boete wegens recidive is verhoogd met een bedrag van € 10.000, -. Eiseres heeft ter zitting niet betwist dat sprake is van recidive. In artikel 2.12 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen 2007 (Beleidslijn) is bepaald dat recidive als boeteverzwarende omstandigheid wordt aangemerkt. Gelet op dit artikel is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder in redelijkheid de boete met € 10.000, - heeft verhoogd.

Nu de rechtbank echter ook van oordeel is dat verweerder ten onrechte heeft aangenomen dat het programma vermijdbare uitingen met een wervend karakter ten aanzien van de musical “Sprookjesboom” bevat, dient de boete te worden gematigd. Daarnaast ziet de rechtbank een boeteverlagende omstandigheid in het feit dat verweerder nog nooit een boete heeft opgelegd voor reclame-uitingen met een wervend karakter ten aanzien van toekomstige producten en/of diensten. In de Beleidslijn is immers de omstandigheid dat de interpretatie van de geschonden norm niet eerder is betrokken in het toezichtsbeleid van het Commissariaat als boeteverlagende omstandigheid opgenomen (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012, LJN: BW9561).

De rechtbank ziet in deze twee omstandigheden aanleiding om de opgelegde boete van

€ 60.000, - te matigen met 10% naar een bedrag van € 54.000.-. Voor verdere matiging bestaat onder de gegeven omstandigheden geen grond. De gematigde boete wordt door de rechtbank als evenredig gezien.

Ten aanzien van het dienstbaarheidsverbod

In artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet, is bepaald dat de Nederlandse Publieke Omroep en de publieke media-instellingen met al hun activiteiten niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden en dat zij dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aantonen. In de geschiedenis van de totstandkoming van het dienstbaarheidsverbod (TK 1984/85, 19 136, nrs. 1-3, p. 116) is met betrekking tot het niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden opgemerkt dat normaal economisch handelen in beginsel is toegestaan, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft. Het Commissariaat kan volgens de wetgever ingrijpen indien er naar zijn oordeel geen sprake is van normaal economisch handelen en meer dan normale winst wordt gemaakt door een derde.

Verweerder stelt dat eiseres zich, in strijd met artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet, dienstbaar heeft gemaakt aan de Efteling doordat eiseres heeft nagelaten beperkende afspraken te maken om te voorkomen dat de Efteling de door de uitzendingen gegenereerde bekendheid van het merk “Sprookjesboom” zou gaan uitbaten. Eiseres stelt hiertegenover - kort gezegd - dat zij slechts de uitzendrechten van het programma hebben gekocht en dat er geen reden was om aan te nemen dat daarmee het dienstbaarheidsverbod werd overtreden.

Van belang bij de beoordeling of eiseres zich dienstbaar heeft gemaakt aan de Efteling, acht de rechtbank het gegeven dat de Efteling zowel de producent van het programma is als de exploitant van het attractiepark. Eiseres heeft het programma rechtstreeks van de Efteling aangekocht, zodat aangenomen mag worden dat zij bij het ondertekenen van de uitzendovereenkomst op 1 augustus 2009 rechtstreeks in contact stond met de Efteling. Het had dan ook op de weg van eiseres gelegen, gelet op haar rol in het publieke bestel, om nader onderzoek te verrichten naar de (eventuele) exploitatie van het merk “Sprookjesboom” door de Efteling. Gesteld noch gebleken is dat in het onderhavige geval het maken van dergelijke afspraken niet mogelijk was. Nu eiseres dit in het onderhavige geval heeft nagelaten, heeft eiseres daarmee naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld zoals in het normale economische verkeer gebruikelijk is. Aldus heeft eiseres het gegronde vermoeden van dienstbaarheid aan het maken van meer dan normale winst door de Efteling gewekt (zie de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012, LJN: BW9561).

Gelet op de laatste volzin van artikel 2.141, eerste lid van de Mediawet, ligt, anders dan zij heeft gesteld, op eiseres de bewijslast om aan te tonen dat zij niet dienstbaar is geweest aan het maken van winst door de Efteling. Hiervoor vindt de rechtbank steun in de uitspraken van de Afdeling van 22 december 2010 (LJN: BO8329) en van 21 augustus 1997 (LJN: AN5637). In die laatste uitspraak heeft de Afdeling bovendien geoordeeld dat het op opvallende wijze en niet in negatieve zin onder de aandacht brengen van een artikel en/of dienst reeds een verkoopbevorderend effect heeft. Het is dan ook niet aan verweerder om te bewijzen dat het verkoopbevorderende effect daadwerkelijk is opgetreden ten aanzien van het onder de aandacht van het publiek gebrachte artikel of merk. Verweerder heeft met het aannemelijk maken van een gegrond vermoeden van dienstbaarheid voldaan aan de op hem rustende bewijslast. Het ligt op de weg van eiseres te staven dat dit vermoeden onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin niet geslaagd. Reeds hierom is sprake van overtreding van het dienstbaarheidsverbod.

De stelling van eiseres dat geen sprake kan zijn van verwijtbaarheid, omdat eiseres er niet van op de hoogte was dat de Efteling ten tijde van de uitzendingen de attractie “Sprookjesboom” aan het bouwen was, volgt de rechtbank evenmin. Het had op de weg van eiseres gelegen om beperkende afspraken te maken met de Efteling, dus ongeacht of eiseres wel of niet bekend was met de bouw van de attractie. Eiseres wist of had kunnen weten dat de uitzendingen van het programma gunstig voor de Efteling zouden kunnen zijn. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat het (geheel of gedeeltelijk) ontbreken van verwijtbaarheid niet als boeteverlagende omstandigheid kan worden meegewogen.

Ook ten aanzien van het dienstbaarheidsverbod betoogt eiseres dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Ter onderbouwing hiervan heeft eiseres op 7 september 2012 stukken over het in Attractie- en Vakantiepark Slagharen te houden Sesamstraat Festijn nagestuurd. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het merk “Sesamstraat” een internationaal merk is, en dat in dergelijke gevallen geen, althans weinig ruimte is voor onderhandeling met of invloed op de verkopende producent. Dit is door eiseres niet weersproken. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet aangetoond dat sprake is van een gelijk geval, in die zin dat het in het onderhavige geval evenmin mogelijk was om beperkende afspraken te maken met de Efteling. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen.

Ten aanzien van de hoogte van de boete voor overtreding van het dienstbaarheidsverbod overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012 (LJN: BW9561) heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres eerder is beboet voor het overtreden van het dienstbaarheidsverbod, hetgeen evenmin door eiseres wordt betwist. De omstandigheid dat sprake is van recidive van overtreding van eenzelfde aard wordt ingevolge eerdergenoemd artikel 2.12 van de Beleidslijn als een boeteverhogende omstandigheid aangemerkt. Gelet hierop heeft verweerder aanleiding mogen zien om de opgelegde boete met € 10.000, - te verhogen.

Eiseres voert vervolgens aan dat de boete te hoog is vastgesteld, omdat er lange tijd onduidelijkheid bestond over de strekking van het dienstbaarheidsverbod. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder zich eerder op het standpunt heeft gesteld dat het dienstbaarheidsverbod ook ziet op het niet maken van beperkende afspraken. Nu deze omstandigheid wel door verweerder ten grondslag is gelegd aan het onderhavige besluit, ziet de rechtbank hierin eveneens aanleiding tot het matigen van de boete (zie voornoemde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012, LJN: BW9561).

Daarnaast ziet de rechtbank aanleiding de boete te matigen nu eiseres zich niet dienstbaar heeft gemaakt aan de Efteling voor wat betreft de musical. Gelet op het eerder genoemde tijdsverloop tussen de laatste uitzending van het programma en de opvoering van de tweede serie voorstellingen van de musical, kan eiseres niet worden verweten dat zij op dit punt geen beperkende afspraken heeft gemaakt met de Efteling. Verweerder heeft dit dan ook ten onrechte als onderdeel van het feitencomplex ten grondslag gelegd aan het opleggen van de boete voor overtreding van het dienstbaarheidsverbod.

De rechtbank ziet in deze twee omstandigheden aanleiding om de opgelegde boete van

€ 60.000, - te matigen met 10% naar een bedrag van € 54.000.-. Voor verdere matiging bestaat onder de gegeven omstandigheden geen grond. De gematigde boete wordt door de rechtbank als evenredig gezien.

Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder zich een bepaalde beoordelingsruimte toedicht welke hem niet toekomt. Enkel overtreding van een wetsartikel kan leiden tot het opleggen van een sanctie, niet het overtreden van beleid, aldus eiseres. De rechtbank volgt dit standpunt niet nu eiseres wordt tegengeworpen dat zij het reclameverbod en het dienstbaarheidsverbod, beiden neergelegd in de Mediawet, heeft overtreden. Het gaat hier om de toepassing van wettelijke bepalingen en de uitleg van wettelijke begrippen die door de rechter vol worden getoetst.

Ten aanzien van samenloop van de boete (ne bis in idem)

Eiseres heeft aangevoerd dat sprake is van dubbele bestraffing van hetzelfde feit, omdat verweerder aan zowel de overtreding van het reclameverbod als aan de overtreding van het dienstbaarheidsverbod hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd.

Uitgangspunt is naar het oordeel van de rechtbank artikel 5:8 van de Awb, waarin is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Dit artikel ziet op situaties waarin één gedraging meer overtredingen oplevert, die ook afzonderlijk hadden kunnen worden gepleegd en die verschillende belangen schenden. Indien voor beide overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, kunnen deze boetes dus cumuleren.

Artikel 5:8 van de Awb haakt derhalve aan bij de gepleegde overtreding en niet bij het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseres zowel het in artikel 2.89 van de Mediawet neergelegde reclameverbod als het in artikel 2.141 van de Mediawet neergelegde dienstbaarheidsverbod heeft overtreden, zodat eiseres twee verschillende voorschriften heeft overtreden in de zin van artikel 5.8 van de Awb.

Weliswaar bestaat een zekere overlap tussen de twee overtredingen, maar de kern van deze twee overtredingen is wezenlijk anders. Het dienstbaarheidsverbod ziet op het nalaten van het maken van beperkende afspraken en daarnaast timing en frequentie van de uitzendingen. Het dienstbaarheidsverbod ziet dan ook niet op de inhoud van de uitzendingen als zodanig. Het reclameverbod heeft een beperktere reikwijdte, in die zin dat dit verbod juist wel ziet op de inhoud van de uitzendingen, namelijk de vermijdbare uitingen tijdens de uitzendingen. Gelet hierop en gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres beide verboden apart van elkaar heeft overtreden.

Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht een boete heeft opgelegd zowel voor overtreding van het reclameverbod, zoals neergelegd in artikel 2.89 van de Mediawet als voor overtreding van het dienstbaarheidsverbod, zoals neergelegd in artikel 2.141 van de Mediawet.

Slotoverwegingen

In artikel 8:72a van de Awb is bepaald dat indien de rechtbank een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, zij een beslissing neemt omtrent het opleggen van de boete en bepaalt dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

De rechtbank heeft hiervoor overwogen dat er in het geval van eiseres sprake is van feiten en omstandigheden die nopen tot een matiging van de boete. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit vernietigen en het beroep gegrond verklaren. De rechtbank zal op grond van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. Dit betekent dat de rechtbank het primaire besluit zal herroepen en de hoogte van de boete zal vaststellen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank een boete van in totaal € 108.000, - evenredig.

De rechtbank ziet tevens aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten voor rechtsbijstand die eiseres voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank heeft moeten maken. De rechtbank begroot deze kosten met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 874, - (één punt voor het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting, tarief per punt € 437, - per punt wegingsfactor 1).

Tevens ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder de kosten voor rechtsbijstand in de bezwaarfase vergoedt, nu het primaire besluit wordt herroepen en eiseres in de bezwaarfase om vergoeding van de gemaakte kosten heeft verzocht. De rechtbank begroot deze kosten op € 874, - (één punt voor het opstellen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, tarief per punt € 437, -, per punt wegingsfactor 1).

Ten slotte dient verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 310, - aan haar te vergoeden.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

herroept het primaire besluit;

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;

bepaalt dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van € 108.000, -;

veroordeelt verweerder in de proceskosten in bezwaar en beroep tot een bedrag van € 1748, -, te betalen aan eiseres;

bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 310, - vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.P.J. de Graaf, voorzitter, mrs. L.H. Waller en M. Verberne, leden, in aanwezigheid van mr. K.N. van den Broek, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2012.

de griffier de voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB