Rb. Rotterdam, 24-05-2017, nr. C/10/506784 / HA ZA 16-749

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

DLL c.s. vordert na vermindering van eis het volgende, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A. te verklaren voor recht dat Deloitte, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] onrechtmatig hebben gehandeld en/of nagelaten jegens DLL en op de voet van art. 6:162 BW en/of art. 6:170 BW jegens DLL en AIG als gesubrogeerde verzekeraar aansprakelijk zijn;

Deloitte, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat indien de één heeft betaald de ander voor het betaalde gedeelte zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan DLL van € 780.507,58 en € 388.706,16, althans tot vergoeding aan DLL van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het aan Deloitte, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] toe te rekenen onrechtmatig handelen of nalaten, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2010, althans 24 september 2010, althans 10 juli 2013, althans een in goede justitie te bepalen datum, althans de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

Deloitte, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat indien de één heeft betaald de ander voor het betaalde gedeelte zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling aan AIG van € 3.106.554,00, althans tot vergoeding aan AIG van de schade die zij heeft uitgekeerd aan DLL als gevolg van het aan Deloitte, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] toe te rekenen onrechtmatig handelen of nalaten, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2010, althans 24 september 2010, althans 10 juli 2013, althans een in goede justitie te bepalen datum, althans de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

D. Deloitte, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 3] hoofdelijk, in die zin dat indien de één heeft

betaald de ander voor het betaalde gedeelte zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van dit geding ex artikel 237 Rv, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Deloitte c.s. voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van DLL c.s. in de proceskosten.

De vordering van DLL c.s. is gebaseerd op schending door [gedaagde 2] en [gedaagde 3] van de op hen als accountants rustende zorgplicht. In de visie van DLL c.s. zijn zij onvoldoende oplettend geweest bij de uitvoering van hun taken voor [cliënt eiser] , waardoor zij de door [bestuurder en aandeelhouder] gepleegde fraude hebben gefaciliteerd. Dit heeft ertoe geleid dat DLL krediet heeft vrijgegeven aan [cliënt eiser] , dat onverhaalbaar is gebleken. De uit de factoringovereenkomsten voortvloeiende verpanding aan DLL van de vorderingen op afnemers van [cliënt eiser] bieden daartoe geen soelaas, nu die vorderingen door [bestuurder en aandeelhouder] zijn gefingeerd. De schade bestaat dus uit het door [cliënt eiser] opgenomen en niet terugbetaalde krediet. Voor zover deze schade door AIG als verzekeraar aan DLL is vergoed, geldt dat AIG in de rechten van DLL is gesubrogeerd.

Deloitte c.s. bestrijdt dat op [gedaagde 2] en [gedaagde 3] een zorgplicht jegens DLL rustte en voorts meent zij dat geen sprake is van schending van een eventuele zorgplicht. Verder stelt Deloitte c.s. zich op het standpunt dat eventuele fouten van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet tot schade hebben geleid en dat, voor zover al sprake is van schade, DLL in grote mate eigen schuld heeft aan het ontstaan van die schade. Ten slotte bestrijdt Deloitte c.s. de omvang van de vordering, zowel de hoofdsom als de posten die betrekking hebben op rente en buitengerechtelijke kosten.

Bij brief van 13 maart 2017 heeft de rechtbank aan partijen laten weten dat, gelet op (de omvang van) de nadere akte van DLL en de bezwaren daartegen van de zijde van Deloitte c.s., de rechtbank zich in eerste instantie zal buigen over de eventuele aansprakelijkheid van Deloitte c.s. en dat vraagstukken als schade, causaliteit en eigen schuld zo nodig in een later stadium aan de orde zullen komen. In het navolgende zal de rechtbank daarom slechts ingaan op de kwestie van aansprakelijkheid.

Zorgplicht

De verwijten die DLL c.s. aan Deloitte c.s. maakt hebben grotendeels betrekking op andere dan wettelijke taken van een accountant. Slechts ten aanzien van de in 2.10 bedoelde inbrengverklaring is sprake van een wettelijke taak. Voor het overige zien de verwijten van DLL op de wijze waarop [gedaagde 2] en [gedaagde 3] namens Deloitte uitvoering hebben gegeven aan hun rol van accountant-adviseur respectievelijk controller van [cliënt eiser] . Vast staat dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] niet hebben opgetreden als controlerend accountant.

Het onderscheid tussen een wettelijke en een niet-wettelijke taak kan van betekenis zijn voor het antwoord op de vraag of op Deloitte c.s. jegens DLL een zorgplicht rustte en, zo ja, of zij die zorgplicht heeft verzaakt. Voor zover het gaat om de uitvoering van een wettelijke taak geldt dat op Deloitte c.s. zonder meer een zorgplicht jegens een derde als DLL rustte. De uitvoering van een wettelijke taak dient immers mede een publiek belang, in zoverre dat derden hun gedrag moeten kunnen afstemmen op de door de desbetreffende accountant gegeven informatie. Op dit punt bestaat geen wezenlijk verschil tussen werkzaamheden als controlerend accountant en andere wettelijke taken, zoals het afgeven van een inbrengverklaring als bedoeld in artikel 2:204a BW (oud). Voor zover Deloitte c.s. in deze zaak van een andere opvatting uitgaat – nu zij immers herhaaldelijk benadrukt dat zij niet als controlerend accountant voor [cliënt eiser] werkzaam is geweest – wordt dat standpunt verworpen.

Voor de werkzaamheden van Deloitte c.s. in het kader van niet-wettelijke taken geldt dat in beginsel slechts jegens de opdrachtgever een zorgplicht bestaat. Onder omstandigheden kan echter ook bij de uitoefening van niet-wettelijke taken sprake zijn van een zorgplicht jegens derden. Dat kan met name aan de orde zijn indien de accountant zich jegens die derde uitlaat over de situatie bij zijn opdrachtgever en weet of behoort te weten dat die derde (zeer) waarschijnlijk op die uitlating zal vertrouwen bij het nemen van een beslissing over een bepaalde transactie of een transactie van een bepaalde soort. De accountant kan dan niet voorbijgaan aan de maatschappelijke realiteit dat de derde geneigd is groot belang te hechten aan die uitlatingen, ook als die buiten de uitvoering van wettelijke taken is gedaan.

Is sprake van een op Deloitte c.s. jegens DLL rustende zorgplicht, dan moet het handelen van Deloitte c.s. worden getoetst aan de hand van hetgeen van haar als redelijk handelend en redelijk vakbekwaam accountant moest worden gevergd. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Tot de in de beoordeling te betrekken factoren behoren de aard van de geschonden norm en de ernst van een geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van schade door aantasting van de in het geding zijnde vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.

De rechtbank zal de verwijten die DLL maakt aan het adres van Deloitte c.s. in het navolgende tegen de achtergrond van dit beoordelingskader bespreken. Achtereenvolgens komen aan de orde (i) de debiteurenconfirmatie, (ii) de inbrengverklaring en (iii) de vraag of Deloitte c.s. in voldoende mate kritische distantie heeft betracht jegens de bedrijfsvoering van [cliënt eiser] . Daarbij zal de rechtbank ingaan op de onderscheiden posities van [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en Deloitte. Met het oog op het vervolgdebat wijdt de rechtbank ten slotte enkele overwegingen aan de kwestie van de schade, het causaal verband en de eigen schuld van DLL.

Debiteurenconfirmatie

Onderdeel van de door DLL en [cliënt eiser] gemaakte afspraken was dat, voordat DLL voor de eerste keer zou overgaan tot het vrijgeven van krediet, bij een aantal van de afnemers van [cliënt eiser] een bevestiging zou worden gevraagd van de volgens [cliënt eiser] bestaande vordering op de desbetreffende afnemer. De rechtbank begrijpt dit aldus, dat hiermee voor DLL een bevestiging zou kunnen worden verkregen van de getrouwheid van de opgave van [cliënt eiser] ten aanzien van haar debiteurenbestand, tegen de achtergrond van het gegeven dat de omvang van het te verstrekken krediet van die debiteurenstand afhankelijk was. Partijen zijn het erover eens dat in overleg gekozen is voor een debiteurenconfirmatie met betrokkenheid van Deloitte in plaats van een door DLL rechtstreeks aan de afnemer gericht bevestigingsverzoek, omdat met de (tweede) factoringovereenkomst van 4 november 2009 anders dan voorheen werd voorzien in een stil pandrecht ten behoeve van DLL. Dit stille pandrecht stond er in de visie van zowel DLL als [cliënt eiser] en Deloitte immers aan in de weg dat DLL zich rechtstreeks tot die afnemers wendde. Niet van belang is van wie het initiatief kwam om de debiteurenconfirmatie aldus vorm te geven (DLL meent dat [gedaagde 2] hier om vroeg, Deloitte c.s. meent dat [cliënt eiser] dit voorstelde).

[gedaagde 2] is nadrukkelijk bij de uitvoering van deze afspraak betrokken geweest. Vast staat immers dat [gedaagde 2] en DLL (en Rabobank) hierover overleg hebben gehad, dat door of in opdracht van [gedaagde 2] blanco exemplaren van de in 2.9 weergegeven brieven aan [cliënt eiser] zijn gestuurd en dat [gedaagde 2] enkele dagen later de ingevuld retour ontvangen verklaringen aan DLL heeft doorgeleid. Vast staat inmiddels dat deze verklaringen door [bestuurder en aandeelhouder] zelf zijn ingevuld op basis van gefingeerde vorderingen en vervalste handtekeningen. Vast staat ook dat [gedaagde 2] geen nader onderzoek heeft gedaan naar de juistheid van de retour ontvangen verklaringen.

De rechtbank is van oordeel dat op dit punt sprake was van een op [gedaagde 2] rustende zorgplicht jegens DLL. Als een van de direct betrokkenen bij de totstandkoming van de afspraken omtrent de debiteurenconfirmatie was [gedaagde 2] er immers bij uitstek van op de hoogte dat DLL haar beslissing om het (eerste) krediet vrij te geven mede zou baseren op de uitkomst van die confirmatie. Hij had zich daarom bewust moeten zijn van het gegeven dat DLL juist vanwege die betrokkenheid van een gerenommeerd accountantskantoor als Deloitte meer waarde zou hechten aan de uitkomst van de debiteurenconfirmatie dan in het geval die confirmatie door [cliënt eiser] zelf zou zijn verzorgd.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde 2] die zorgplicht geschonden. [gedaagde 2] heeft zich onder de vlag van Deloitte nadrukkelijk aan de debiteurenconfirmatie gecommitteerd door te bevorderen dat in de brief aan de afnemers wordt verwezen naar het belang van Deloitte als accountant, belast met de “Jahresabschluss”, om bevestiging te verkrijgen van de vordering van [cliënt eiser] op die afnemer. Vervolgens heeft [gedaagde 2] zorg gedragen voor de doorgeleiding van de (vermeende) respons op het verzoek aan DLL. Aldus heeft hij de suggestie gewekt dat hij als accountant van Deloitte zich achter de (vermeende) verklaringen van afnemers schaarde. De Accountantskamer spreekt in dit verband van de door [gedaagde 2] gegeven suggestie dat hij “assurance” heeft gegeven ten aanzien van de getrouwheid van de verklaringen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 2] enige uitlating jegens DLL heeft gedaan, waaruit DLL kon afleiden dat [gedaagde 2] zelf geen enkele vorm van eigen onderzoek had gedaan naar de getrouwheid van de opgave. Hij heeft de aldus gewekte indruk laten voortbestaan, terwijl voor hem, vanwege zijn betrokkenheid in het voortraject, redelijkerwijs voorzienbaar was dat DLL de uitkomst van de debiteurenconfirmatie zou betrekken bij de beslissing om het eerste krediet al dan niet vrij te geven.

Deloitte c.s. heeft bij conclusie van antwoord (onder 6.16) aan de hand van een aantal omstandigheden betoogd dat de uitkomst van de debiteurenconfirmatie voor DLL niet van belang was voor de vraag om al dan niet het krediet vrij te geven. Naar het oordeel van de rechtbank is dat betoog niet van belang voor het antwoord op de vraag of op dit punt op Deloitte c.s. een zorgplicht rustte en, zo ja, of die zorgplicht is geschonden. Op grond van de hiervoor geschetste omstandigheden behoorde Deloitte c.s. (althans [gedaagde 2] ) zich rekenschap te geven van de omstandigheid dat (tamelijk intensieve) betrokkenheid bij een proces van debiteurenconfirmatie van een accountant van Deloitte niet zonder betekenis is voor de geadresseerde van de in dat kader gedane uitlatingen. Een andere vraag is of DLL daadwerkelijk concreet haar beslissing om het krediet vrij te geven mede heeft gebaseerd op het handelen van [gedaagde 2] en in zoverre als gevolg van deze schending van de zorgplicht schade heeft geleden. Die vraag naar het causaal verband is als gezegd nu nog niet aan de orde.

De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat in het kader van de debiteurenconfirmatie sprake is van schending van de jegens DLL geldende zorgplicht. Concreet is het [gedaagde 2] geweest die hierin een rol heeft gespeeld. Hij heeft in zoverre dan ook onrechtmatig jegens DLL gehandeld. Dit handelen heeft naar het oordeel van de rechtbank in het maatschappelijk verkeer te gelden als gedraging van Deloitte, zoals DLL onweersproken heeft betoogd. Daarom is op dit punt ook sprake van onrechtmatig handelen van Deloitte. Deloitte en [gedaagde 2] zijn beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg hiervan door DLL geleden schade.

Voor [gedaagde 3] ligt dit naar het oordeel van de rechtbank anders. Zij heeft in het kader van de debiteurenconfirmatie geen andere rol gespeeld dan dat zij de eerste debiteurenlijst aan DLL heeft toegestuurd. Niet gezegd kan worden dat zij toen al, aan het begin van haar werkzaamheden voor [cliënt eiser] , bedacht had moeten zijn op mogelijke onjuistheden in de opgave van [cliënt eiser] , laat staan dat toen al van haar gevergd kon worden nader onderzoek te doen. Voor zover DLL op dit punt ook aan het adres van [gedaagde 3] verwijten heeft willen maken, geldt dat die verwijten onvoldoende zijn onderbouwd. Van onrechtmatig handelen van [gedaagde 3] is in zoverre geen sprake.

Inbrengverklaring

De verwijten van DLL met betrekking tot de door [gedaagde 2] afgegeven inbrengverklaring van 23 april 2010 komen er in de kern op neer dat [gedaagde 2] ten onrechte louter is afgegaan op de in de jaarrekening over 2009 opgenomen gegevens, terwijl hij in de gegeven omstandigheden – met name het feit dat hij toen al op de hoogte was van de substantiële contante geldstroom binnen de onderneming – aanleiding had moeten zien nader onderzoek te doen naar het (daadwerkelijke) bestaan van de activa en de passiva van [cliënt eiser] . Door dat nadere onderzoek achterwege te laten, heeft hij gehandeld in strijd met zijn zorgplicht, aldus DLL. Het betoog van DLL is in grote lijnen gelijk aan dat van de Accountantskamer op dit punt, die hieraan het oordeel heeft gekoppeld dat [gedaagde 2] op dit punt ondeskundig en onzorgvuldig heeft gehandeld.

Tussen partijen staat op zichzelf, en terecht, niet ter discussie dat op het punt van deze wettelijke taak van [gedaagde 2] een zorgplicht jegens DLL rustte. Deloitte c.s. heeft ook niet bestreden dat [gedaagde 2] die zorgplicht heeft geschonden. Voor zover zij dat standpunt wel heeft willen bestrijden, geldt dat zij dit onvoldoende heeft onderbouwd. Zij heeft immers volstaan met het maken van drie kanttekeningen bij het betoog van DLL, namelijk dat [gedaagde 2] niet “tegen beter weten in” de inbrengverklaring heeft afgegeven, dat [gedaagde 2] niet gehouden was “controlewerkzaamheden” te verrichten en dat een inbrengverklaring slechts een beperkte mate van zekerheid geeft, maar aan de kern van het hem gemaakte verwijt doen die kanttekeningen niet af. Voor het overige heeft Deloitte gesteld de analyse van de Accountantskamer te delen dat [gedaagde 2] “kritischer” had moeten zijn (conclusie van antwoord sub 7.4).

Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat op dit punt sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde 2] . Hier geldt voorts hetzelfde als overwogen in 4.14 en 4.15, namelijk dat dit handelen van [gedaagde 2] aan Deloitte moet worden toegerekend en dat van tot onrechtmatigheid leidend handelen van [gedaagde 3] in dit verband niet is gebleken.

Kritische distantie

Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] nauw betrokken waren bij de bedrijfsvoering van [cliënt eiser] , [gedaagde 2] als adviseur en [gedaagde 3] als degene die belast was met onder andere het debiteurenbeheer. DLL heeft dit concreet bij dagvaarding gesteld en dit betoog is niet door Deloitte c.s. weersproken. Vast staat ook dat zij in beide hoedanigheden ten behoeve van [cliënt eiser] contact onderhielden met DLL, onder andere voor overleg over diverse onderwerpen en in de vorm van aanlevering van de wekelijkse debiteurenlijsten die van belang waren voor de factoring. In de visie van DLL hadden zij daarom jegens haar een zorgplicht. DLL stelt zich op het standpunt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op de hoogte waren van diverse feiten en omstandigheden die hun aanleiding hadden moeten geven vragen te stellen en nader onderzoek te doen. Door dat achterwege te laten en hun contacten met DLL onverminderd voort te zetten, hebben zij de zorgplicht volgens DLL geschonden.

[gedaagde 2] was als accountant van Deloitte betrokken bij de gesprekken over de totstandkoming van de tweede factoringovereenkomst en in het kader van die overeenkomst is afgesproken dat de accountant van [cliënt eiser] zou zorgdragen voor wekelijkse excel-overzichten van de debiteurenstand, dit in afwachting van een koppeling tussen de administratie van [cliënt eiser] en die van DLL. In die zin is ook feitelijk door alle betrokkenen gehandeld: [gedaagde 3] heeft wekelijks debiteurenlijsten naar DLL verstuurd. Door zich op deze manier jegens een derde als DLL te gedragen had Deloitte c.s. zich er rekenschap van moeten geven dat DLL aan de door [gedaagde 3] toegezonden lijsten meer waarde zou hechten dan wanneer die rechtstreeks door [cliënt eiser] , dus zonder tussenkomst van een accountant van een gerenommeerd kantoor als dat van Deloitte, zouden zijn toegestuurd. Dat geldt te meer nu deze werkwijze, zoals Deloitte c.s. wist, was afgesproken in het kader van de uitvoering van de factoringovereenkomst en voorlopig in de plaats kwam van de in wezen door DLL gewenste koppeling tussen haar systeem en dat van [cliënt eiser] . Deloitte c.s. wist dus of behoorde te weten dat DLL haar beslissingen in het kader van de factoring mede zou baseren op die debiteurenlijsten. In die omstandigheden rustte op Deloitte c.s. naar het oordeel van de rechtbank ook jegens DLL een zorgplicht.

DLL heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] al in een vroeg stadium van de samenwerking tussen [cliënt eiser] en Deloitte op de hoogte geraakten van het feit dat – volgens de boekhouding – binnen de onderneming sprake was van een aanzienlijke contante geldstroom. DLL heeft voorts gewezen op een aantal omstandigheden die, in haar ogen, Deloitte c.s. aanleiding hadden moeten geven tot het doen van nader onderzoek. De rechtbank wijst op de volgende omstandigheden die als zodanig niet door Deloitte c.s. zijn betwist:

€ 60.000,-) contant werden voldaan;

Gelet op deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] onvoldoende kritisch zijn geweest ten aanzien van de handelwijze van [cliënt eiser] ( [bestuurder en aandeelhouder] ) en dat zij ten onrechte hebben nagelaten onderzoek te doen naar de getrouwheid van de door [cliënt eiser] aangeleverde debiteuren. De hierboven opgesomde omstandigheden hadden [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aanleiding moeten geven om dergelijk nader onderzoek te verrichten. Dat miskent Deloitte c.s., waar zij betoogt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] “eenvoudigweg” geen weet hadden van de fraude en ook niet hoefden te hebben. Het gaat er niet om dat zij op de hoogte waren of moesten zijn van de frauduleuze handelingen van [bestuurder en aandeelhouder] , maar dat zij, gegeven hun kennis van de gang van zaken binnen [cliënt eiser] en de belangen van DLL, onvoldoende kritisch zijn omgegaan met de door [bestuurder en aandeelhouder] aangeleverde gegevens. Door onderzoek achterwege te laten en intussen voort te gaan met het aanleveren van debiteurenlijsten aan DLL hebben zij zich in onvoldoende mate de gerechtvaardigde belangen van DLL aangetrokken en zich onvoldoende rekenschap gegeven van hun positie als accountant alsmede hun functie en bijdrage aan het rechtsverkeer. De rechtbank verenigt zich dus (ook) in zoverre met het oordeel dat de Accountantskamer ten opzichte van [gedaagde 2] heeft gegeven. De rechtbank komt tot het oordeel dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de op hen rustende zorgplicht hebben geschonden.

Deloitte c.s. stelt zich op het standpunt dat van haar niet gevergd kon worden DLL te waarschuwen voor de gang van zaken binnen [cliënt eiser] , omdat zij daarmee zou handelen in strijd met haar geheimhoudingsverplichting jegens [cliënt eiser] . Dat verweer treft geen doel. Het gaat er niet om dat van Deloitte c.s. verwacht werd haar geheimhoudingsverplichting te schenden (voor zover DLL dat wel heeft willen betogen, wordt dat standpunt verworpen). Bepalend is dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in de gegeven omstandigheden eerder in actie hadden moeten komen, bijvoorbeeld door het doen van nader onderzoek. Niet valt in te zien dat dit vanwege hun verhouding tot [cliënt eiser] niet van hen kon worden verwacht.

Ten aanzien van de hier bedoelde schending van de zorgplicht geldt dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] beiden hebben gehandeld. Het betreft hier naar zijn aard een zorgplichtschending die voortkomt uit de duurrelatie die bestond tussen [cliënt eiser] en Deloitte. Niet gezegd kan worden dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] direct bij aanvang van hun werkzaamheden in november 2009 al op dit punt hun zorgplicht hebben geschonden. Dat moment laat zich niet exact bepalen. Nu de eerste zes van de in 4.21 genoemde omstandigheden zich (in elk geval mede) voor 1 april 2010 hebben voorgedaan, kan het moment waarop [gedaagde 2] en [gedaagde 3] de hier onrechtmatige daad hebben gepleegd naar redelijkheid worden vastgesteld op die datum.

Ook ten aanzien van deze schending van de zorgplicht geldt dat het handelen van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan Deloitte kan worden toegerekend. Deloitte is dus met [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade van DLL.

Overige verwijten

Op grond van de factoringovereenkomst was het de bedoeling dat een koppeling tot stand gebracht zou worden tussen de administratie van [cliënt eiser] en het systeem van DLL. Aldus zou DLL niet langer afhankelijk zijn van de door [gedaagde 3] aan te leveren debiteurenlijsten. In deze procedure maakt DLL Deloitte c.s. het verwijt dat die koppeling niet tot stand is gebracht. De rechtbank is van oordeel dat dit betoog niet kan leiden tot het aannemen van aansprakelijkheid van Deloitte c.s. In de eerste plaats heeft DLL niet inzichtelijk gemaakt om welke reden Deloitte c.s. verplicht was om de onder de factoringovereenkomst voorziene koppeling aan te brengen. Die overeenkomst gold immers tussen [cliënt eiser] en DLL. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 3] zich in haar contacten met DLL over de koppeling bewust misleidend heeft geuit om te bereiken dat DLL genoegen zou nemen met handhaving van de status quo. Wezenlijker acht de rechtbank dat het aanbrengen van de gewenste koppeling geen verschil zou hebben gemaakt. Dit zou de fraude immers niet zichtbaar hebben gemaakt, zoals DLL zelf ook onderkent (dagvaarding sub 116). De rechtbank volgt DLL niet in haar standpunt dat dit “niettemin illustreert” dat [gedaagde 3] en [gedaagde 2] in strijd met de afspraken met DLL en met hun zorgplicht handelden.

Ook verwijt DLL Deloitte c.s. dat zij [cliënt eiser] ertoe heeft aangezet om niet alle debiteuren te vermelden op de wekelijkse debiteurenlijsten, hoewel [cliënt eiser] daartoe onder de factoringovereenkomst verplicht was, zodat aldus provisie kon worden bespaard. Volgens DLL heeft Deloitte c.s. daarmee opzettelijk wanprestatie door [cliënt eiser] bevorderd, hetgeen onrechtmatig is jegens DLL. Deloitte c.s. heeft dit standpunt bestreden. Zij heeft aangevoerd dat zij in de veronderstelling verkeerde dat debiteuren die reeds betaald hadden op het moment van verzending van de debiteurenlijst niet daarop vermeld behoefden te worden, nu de desbetreffende vorderingen sowieso niet meer voor verpanding onder de factoringovereenkomst in aanmerking kwamen. Verder heeft Deloitte c.s. gesteld dat zij alle debiteuren, ook als zij hun schuld inmiddels hadden voldaan, op de debiteurenlijsten heeft opgenomen toen haar duidelijk was geworden dat dit onder de overeenkomst vereist was.

Op dit verweer heeft DLL niet gereageerd. De rechtbank is daarom van oordeel dat zij haar verwijt op dit punt aan het adres van Deloitte c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Daarbij wijst de rechtbank erop dat het [gedaagde 2] in zijn hoedanigheid van adviseur niet verboden was [cliënt eiser] adviezen te geven waarmee kosten, zoals provisie, konden worden bespaard. Pas als aangenomen moet worden dat [gedaagde 2] tot dit advies kwam, wetende dat [cliënt eiser] daarmee tekort zou schieten in de factoringovereenkomst met DLL, is denkbaar dat deze advisering als onrechtmatig moet worden beschouwd. Met het onweersproken laten van het verweer van Deloitte c.s. heeft DLL die stelling onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd.

Causaal verband, schade, eigen schuld

Op drie punten is de rechtbank dus tot het oordeel gekomen dat sprake is van onrechtmatig handelen: van [gedaagde 2] in het kader van de debiteurenconfirmaties (4 november 2009), van [gedaagde 2] in het kader van de inbrengverklaring (23 april 2010) en van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in het kader van het betrachten van onvoldoende kritische distantie (vastgesteld op 1 april 2010). DLL maakt tot dusverre geen onderscheid tussen de verschillende aard en momenten van de schendingen van de zorgplicht. Het komt de rechtbank voor dat dit wel van belang is voor de vraag of en, zo ja, tot welke schade de verschillende schendingen hebben geleid, mede gelet op het gegeven dat op verschillende momenten tussen november 2009 en oktober 2010 krediet door DLL is vrij gegeven. Zoals met partijen besproken, krijgen zij gelegenheid zich hierover naar aanleiding van de in dit tussenvonnis genomen beslissingen nader uit te laten.

Een groot deel van het verweer van Deloitte c.s. behelst een beroep op eigen schuld. Deloitte c.s. heeft betoogd dat DLL bij uitstek op de hoogte was van de financiële situatie bij [cliënt eiser] , nu deze gedurende lange tijd had gebankierd bij Rabobank (wier kennis vanwege de concernrelatie volgens Deloitte c.s. aan DLL moet worden toegerekend) en de kredietwaardigheid van [cliënt eiser] bovendien al door DLL beoordeeld was in het kader van de totstandkoming van de eerste factoringovereenkomst (waarbij Deloitte c.s. niet betrokken was). Voorts heeft Deloitte c.s. erop gewezen dat DLL er zelf voor gekozen heeft de kredieten van [cliënt eiser] in de loop van de tijd steeds verder te verhogen, terwijl DLL wist dat er op de door haar aangewezen bankrekeningen nauwelijks betalingen plaatsvonden en de door haar gewenste koppeling van de systemen steeds maar niet van de grond kwam. Ook over dit eigen-schuld-verweer dienen partijen zich nader uit te laten.

Partijen krijgen voorts gelegenheid zich nader uit te laten over de kwestie van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente.

Voor dit nadere debat zal de zaak worden verwezen naar de rol voor een conclusiewisseling, eerst aan de zijde van DLL. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 5 juli 2017 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.32 aan de zijde van DLL, waarna Deloitte c.s. een antwoordconclusie kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, mr. A.A. Muilwijk-Schaaij en mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017.

1980/2053/182