Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-06-2014, nr. 200.104.222-01

Inleidende overwegingen

Het hof stelt vast dat de grieven II en III van [appellante] in de memorie van grieven zijn afgedaan in rechtsoverweging 4.2.2 van het tussenarrest en dat over de nieuwe grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) is geoordeeld in rechtsoverweging 4.3.1 van dat arrest. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis. Grief I tenslotte, valt uiteen in de hierna onder 2.2 en 2.3 te beoordelen vragen. Deze grieven spitsten zich toe op het door de rechtbank gehonoreerde beroep van [geïntimeerden] op verjaring. De beoordeling van die grieven heeft ertoe geleid dat het hof [appellante] heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands aannemelijke stelling van [geïntimeerden] dat de vordering tot (het verlenen van medewerking aan) de oprichting van de exploitatievennootschap terstond na de oprichting van de EDON/Koopvennootschap opeisbaar is geworden. Naar aanleiding van de subsidiair aangevoerde stelling dat omtrent de oprichting van die vennootschap (stilzwijgend) nadere afspraken zijn gemaakt die aan het beroep op verjaring in de weg staan, is [appellante] tevens opgedragen te bewijzen dat partijen er na splitsing van het project mee hebben ingestemd dat de projectvennootschap niet ten behoeve van Delfzijl Zuid zou worden opgericht. Ingevolge de zogenoemde ‘ín beginsel strakke regel’ van het procesrecht in hoger beroep moet het debat tussen partijen vervolgens tot de beoordeling van dat bewijsthema beperkt blijven, omdat nadere grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de conclusie van eis mogen worden aangevoerd. In deze zaak is geen sprake van omstandigheden die een uitzondering op die regel zouden kunnen rechtvaardigen. Dat betekent dat nadere grieven in de laatste memorie van [appellante] niet voor behandeling in aanmerking komen. Het navolgende dient tegen die achtergrond te worden gelezen.

De vraag of de vordering tot (het verlenen van medewerking aan) de oprichting van de exploitatievennootschap terstond na de oprichting van de EDON/[geïntimeerden]-vennootschap opeisbaar is geworden

Zowel getuige [aandeelhouder en bestuurder van appellante](indirect aandeelhouder en bestuurder van [appellante]) als getuige [getuige] (ten tijde van het aangaan van de voorovereenkomst verbonden aan de [geïntimeerden]), heeft de totstandkoming van de voorovereenkomst geplaatst in het kader van een conflict dat in de loop van 1999 ten aanzien van Groningen Seaports was ontstaan. [getuige] daarover:

“[geïntimeerden] kreeg in dat jaar lucht van een dispuut tussen WNW ([appellante]) en Groningen Seaports. Dat heette toen nog Havenschap Delfzijl. [geïntimeerden] had in die tijd al aanzienlijke grondposities in Delfzijl zuid. Mij is toen gevraagd om als een soort scheidsrechter op te treden om de problemen die waren ontstaan op te lossen. Dat heeft geleid tot de afspraken die uiteindelijk in de voorovereenkomst van 30 juli 1999 zijn vastgelegd.”

Over de wijze waarop die afspraken tot stand kwamen, verklaart [aandeelhouder en bestuurder van appellante]:

“We hebben toen in ongeveer anderhalve dag op hoofdlijnen afspraken gemaakt. Het advocatenkantoor Plas/Bossinade heeft toen de tekst van de voorovereenkomst opgesteld.”

[getuige] daarover:

“Bij de totstandkoming van die overeenkomst zijn [geïntimeerden] en Essent krachtig door juristen van Plas/Bossinade ondersteund. Over de inhoud van die overeenkomst is goed nagedacht, dat was geen haastwerk. De bedoeling van de voorovereenkomst was indertijd dat de [geïntimeerden], Edon (Essent) en WNW windmolens in Delfzijl zouden gaan exploiteren. De financiering zou met 90 procent vreemd vermogen moeten plaatsvinden. [geïntimeerden] had een belang bij de bouw van het park, Edon bij de stroom en WNW bij het beheer. De overeenkomst was voor alle partijen dan ook op dat moment een kwestie van win-win.”

In deze voorovereenkomst, die dus naar het hof begrijpt met behulp van advocaten tot stand is gekomen, en waarover zorgvuldig is nagedacht, is uitdrukkelijk bepaald dat de exploitatievennootschap zo spoedig mogelijk na oprichting de projectontwikkeling ter hand zal nemen, zoals de ontwikkeling van parklay-out en vergunningen. Met die formulering is onverenigbaar dat partijen hebben bedoeld dat met de oprichting van de exploitatiemaatschappij kon worden gewacht tot na de vergunningverlening.

Uit de afgelegde verklaringen blijkt evenwel dat de exploitatievennootschap niet is opgericht, en dat desalniettemin - in de woorden van [aandeelhouder en bestuurder van appellante] - meteen na het aangaan van de voorovereenkomst met het ontwikkelingsproces werd begonnen. [getuige] onderschrijft dat, waar hij verklaart dat partijen al voorafgaand aan de oprichting van Millenergie op 16 november 2000 de samenwerking waren begonnen met het opstarten van het vergunningentracé. [aandeelhouder en bestuurder van appellante] werd daar volgens hem (en overigens ook volgens [appellante] zelf) volledig bij betrokken. Deze feitelijke gang van zaken biedt naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende steun aan de stelling van [aandeelhouder en bestuurder van appellante] “dat in de voorovereenkomst eigenlijk had moeten staan dat de exploitatievennootschap zo snel mogelijk na het verkrijgen van vergunningen zou worden opgericht en de aanvraag van subsidie te hand zal nemen”.

Ook voor het overige kan in de verklaring van [aandeelhouder en bestuurder van appellante] onvoldoende steun worden gevonden voor deze uitleg van artikel 2.1 van de voorovereenkomst. Hij verklaart desgevraagd het volgende als antwoord op de vraag waarom daarin staat dat de ontwikkeling van het project (lees: de exploitatiemaatschappij) zo spoedig mogelijk na oprichting onder meer de ontwikkeling van vergunningen ter hand zal nemen:

“Dat staat daar omdat Edon en [geïntimeerden] in 1999 de ervaring met de provincie hadden dat die instantie zeer snel en adequaat kon werken. Zij dachten toen nog dat het hele project in ongeveer 2 jaar tot stand kon komen. Wij gingen er dus van uit dat de exploitatiemaatschappij binnen die termijn zou worden opgericht.’

Ook [aandeelhouder en bestuurder van appellante] neemt dus, zo begrijpt het hof, tot uitgangspunt dat het in de bedoeling lag om voortvarend te werk te gaan en, in overeenstemming met de bewoordingen van de voorovereenkomst, zo spoedig mogelijk na 30 juli 1999 tot oprichting van de exploitatiemaatschappij over te gaan. Dat dit daarna anders is gelopen als gevolg van niet voorziene lokale weerstand - zoals ook [getuige] verklaart - maakt dat niet anders.

In zijn verklaring benadrukt [aandeelhouder en bestuurder van appellante] verder dat in het algemeen een exploitatiemaatschappij pas wordt opgericht als de vergunningen zijn verleend. [getuige] steunt hem daarin, en merkt aan het begin van zijn verklaring zelfs op dat de oprichting van een exploitatiemaatschappij tot eind 2004 bij hem niet in beeld was. Zoals het hof al heeft overwogen in rechtsoverweging 4.1.4 van het tussenarrest van 2 juli 2013, is niet doorslaggevend wat op dit gebied gebruikelijk is, maar of [geïntimeerden] ondanks de uitdrukkelijke bewoordingen in de overeenkomst hadden behoren te begrijpen dat het de bedoeling van [appellante] was zich aan dat gebruik te conformeren en uit welke verklaringen of gedragingen van [geïntimeerden] [appellante] mocht afleiden dat deze daarmee instemden. Uit de verklaring van getuige [aandeelhouder en bestuurder van appellante] blijkt dienaangaande niets. Dat geldt ook voor de verklaring van [getuige], die aan het eind van het verhoor het volgende heeft verklaard:

“Ik heb al gezegd dat het oprichten van een exploitatievennootschap pas aan de orde komt nadat vergunningen zijn verleend. Het is echter ook juist dat in deze overeenkomst staat dat de op te richten vennootschap ook in andere opzichten uitvoering aan de samenwerking zou geven, onder meer ter zake van lay-out en de aanvraag van vergunningen. Ik heb er eigenlijk geen goede verklaring voor waarom deze vennootschap niet is opgericht. Niemand heeft er wakker van gelegen. Als mr. de Vries mij dan vraagt op basis van welke afspraken wij aan de slag zijn gegaan, dan vraag ik mij dat ook af. Het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst is inderdaad wel gebruikelijk. Deze voorovereenkomst was de eerste stap en in die overeenkomst zijn 2 nadere stappen opgenomen: de oprichting van een samenwerkingsvennootschap tussen [geïntimeerden] en Edon en vervolgens de oprichting van de exploitatievennootschap. Terugkijkend kijk ik er eerlijk gezegd ook van op dat niemand ooit bij dat laatste heeft stil gestaan.”

Het hof concludeert dat de verklaringen van de getuigen [aandeelhouder en bestuurder van appellante] en [getuige] en alsmede die van de overige getuigen, bezien in onderlinge samenhang en bezien in samenhang met de overgelegde producties, het te leveren tegenbewijs niet bijbrengen.

De vraag of partijen er na splitsing van het project mee hebben ingestemd dat de projectvennootschap niet ten behoeve van Delfzijl Zuid zou worden opgericht

[appellante] voert aan dat partijen na splitsing van het project ermee hebben ingestemd dat de projectvennootschap niet ten behoeve van het eerste gedeelte van het project zou worden opgericht, en dat die splitsing aanleiding is geweest om die oprichting uit te stellen. Uit de afgelegde verklaringen blijkt dat echter niet. [aandeelhouder en bestuurder van appellante] verklaart niets dat daarvoor een aanwijzing kan zijn, en de verklaringen van [getuige] en [getuige 2] hebben als gemeenschappelijke strekking dat geen der partijen zich gedurende jaren na het aangaan van de voorovereenkomst aan een eventuele verplichting tot oprichting iets gelegen heeft laten liggen.

Zo verklaart [getuige]:

“Niemand heeft er wakker van gelegen (…) Terugkijkend kijk ik er eerlijk gezegd ook van op dat niemand ooit bij dat laatste (de oprichting van een samenwerkingsvennootschap; hof) heeft stilgestaan.”

[getuige 2] heeft zich als volgt uitgedrukt:

“Wij acteerden op basis van de overeenkomst die er lag, zonder dat de oprichting van een exploitatievennootschap een punt van discussie was. (…) Al die tijd stond, zoals ik al zei, de oprichting van een exploitatievennootschap niet op de voorgrond, en is die oprichting ook door niemand opgepakt.”

Personen die later bij het project betrokken raakten, zoals getuigen [getuige 3], [getuige 4] en [getuige 5], hebben niets verklaard dat een andere richting op wijst. De (vergeefse) pogingen die vanaf 2006 nog zijn gedaan om de samenwerking opnieuw vorm te geven en de voorovereenkomst te ‘updaten’, staan los van de vraag of er kort na het aangaan van die overeenkomst overeenstemming over bestond dat van die overeenkomst (de oprichting van een exploitatieovereenkomst als voorwaarde voor verdere samenwerking) kon worden afgeweken. Getuige [getuige 6] tenslotte, heeft evenmin aan het probandum kunnen bijdragen, kort gezegd omdat hij heeft verklaard tot 2003 de overeenkomst met [appellante] niet te hebben gekend, en zich met de structuur van de samenwerking nooit te hebben bemoeid.

Het hof concludeert dat [appellante] met de afgelegde getuigenverklaringen, bezien in onderlinge samenhang en bezien in samenhang met de overgelegde producties, het te leveren bewijs niet heeft bijgebracht.

Tussenconclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen voor zover ze beogen te bestrijden dat de vordering tot (het verlenen van medewerking aan) de oprichting van de exploitatievennootschap terstond na de oprichting van de EDON/[geïntimeerden]-vennootschap opeisbaar is geworden. De grieven falen evenzeer voor zover daarmee wordt betoogd dat partijen er na splitsing van het project mee hebben ingestemd dat de projectvennootschap niet ten behoeve van Delfzijl Zuid zou worden opgericht.

Redelijkheid en billijkheid

De verholen grief in onderdeel 51 van de memorie van grieven (nader uitgewerkt in de memorie van 11 maart 2014 onder 42 en verder en 62), inhoudende een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, faalt eveneens. Het standpunt van [appellante] komt erop neer dat een uitkomst van de procedure waarbij haar vorderingen worden afgewezen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, of zelfs dat de vorderingen op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW toewijsbaar zouden zijn (memorie na enquête onder 62). [appellante] ziet er daarmee aan voorbij dat [geïntimeerden] zich met succes op verjaring van de vordering van [appellante] kunnen beroepen en dat het aan [appellante] is om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan dit beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient tot uitgangspunt dat een beroep op de genoemde artikelen met de nodige terughoudendheid moet worden beoordeeld. Dit geldt temeer indien een beroep op die artikelen wordt gedaan ter afwering van een beroep op verjaring, nu daarbij de rechtszekerheid in het geding is. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden zal een dergelijk beroep gehonoreerd kunnen worden (vergelijk HR 22 oktober 1998, NJ 2000, 15). Zodanige feiten en omstandigheden zijn hier gesteld noch gebleken. Ook dat verweer wordt dus verworpen.

Het beroep op erkenning

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.1.11 van het arrest van 2 juli 2013 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen dat de omstandigheden die worden aangevoerd ter onderbouwing van het beroep op erkenning als bedoeld in artikel 3:318 BW zich alle afspelen na het moment van verjaring en dat deze alleen al om die reden niet aan die verjaring kunnen afdoen. Het hof handhaaft dat oordeel. Ten aanzien van de verklaringen van [aandeelhouder en bestuurder van appellante] en [getuige], waarnaar in dit verband in de memorie van grieven onder 56 ook nog wordt verwezen, overweegt het hof in aanvulling hierop het volgende.

Een eventuele erkenning kan in het licht van de tussen partijen gevoerde discussie slechts van belang zijn indien die erkenning ziet op het bestaan van een opeisbare vordering tot (medewerking aan de) oprichting van een exploitatievennootschap gedurende een periode van vijf jaar na de oprichting van de EDON/Koopvennootschap in 2000. In de verklaring van [aandeelhouder en bestuurder van appellante] kan dat niet worden gelezen, omdat aan die verklaring juist ten grondslag lag dat de bewuste vordering gedurende deze periode nog niet opeisbaar was, en dat de contractspartijen daar ook van uit gingen. Voor de verklaring van [getuige] geldt iets dergelijks: die kan niet ter onderbouwing dienen omdat [getuige] - zoals hiervoor al bleek - juist benadrukt dat niemand zich in deze periode heeft beziggehouden met (de verplichting tot) de oprichting van een exploitatievennootschap. Dit laatste is overigens een beeld dat door alle verklaringen tezamen wordt opgeroepen.

In de akte van 11 maart 2014 vult [appellante] de onderbouwing van dit beroep op erkenning aan met een veelheid van stukken die wel betrekking hebben op de periode van voor het moment van de verjaring. Om redenen zoals die hiervoor al zijn uiteengezet onder rechtsoverweging 2.1.1 is dat – wat van de aangevoerde argumenten ook zijn moge - tardief. Deze gewijzigde feitelijke onderbouwing zal daarom verder onbesproken blijven.

Slotconclusie

Nu alle grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden 1 tot en met 4 zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerde 5 zullen worden vastgesteld op: