Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2013, nr. 200.101.323

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

20 juli 2011 en 2 november 2011 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen[appellant] als eiser en ProRail als gedaagde heeft gewezen.

[appellant] heeft bij exploot van 25 januari 2012 ProRail aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ProRail voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft[appellant] vier grieven tegen het vonnis van 2 november 2011 aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen van 20 juli 2011 en 2 november 2011 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zijn vorderingen alsnog zal toewijzen met veroordeling van ProRail in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft ProRail verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof[appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans alle vorderingen van[appellant] zal afwijzen als feitelijk onjuist en rechtens ongegrond, met veroordeling van[appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

Daarna heeft[appellant] akte verzocht van enkele op schrift gestelde mededelingen. Daarbij heeft hij twee nieuwe producties in het geding gebracht.

ProRail heeft bij antwoordakte gereageerd op de akte van[appellant] en daarbij een nieuwe productie overgelegd.

Ten slotte hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd. Daarbij wordt de tekst van het bestreden vonnis gevolgd.

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.5 overwogen dat[appellant] niet heeft aangetoond dat beide partijen bij aanvang van de werkzaamheden in 2007 een arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan noch dat sprake is geweest van zodanige feitelijke invulling dat toch een (of meerdere) arbeidsovereenkomst(en) moet(en) worden aangenomen.

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.5 overwogen dat niet ter zake doet wat ProRail in overeenkomsten met andere partijen heeft opgenomen. Voorts is de kantonrechter ten onrechte van oordeel dat het vermoeden als bedoeld in artikel 7:610a BW is weerlegd en geen andere bespreking meer behoeft.

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6 geoordeeld dat er geen sprake is van meerdere (opeenvolgende) arbeidsovereenkomsten, waardoor op grond van artikel 7:668a, eerste lid BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Grief IV

Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.7 geoordeeld dat de vorderingen van[appellant] dienen te worden afgewezen en dat hij wordt veroordeeld in de proceskosten.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 1 onder 1.1 tot en met 1.12 van het vonnis van 2 november 2011.

Nu[appellant] geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 20 juli 2011, zal het hof het tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep verwerpen.

In eerste aanleg heeft[appellant] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad

- zal bepalen dat tussen de partijen thans een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat;

- ProRail zal veroordelen om[appellant] ook na 1 augustus 2011 toe te laten tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden onder de voorwaarden zoals overeengekomen in de laatstelijk tussen de partijen gesloten overeenkomst;

- ProRail zal veroordelen om het gebruikelijke, contractuele loon van € 4.668,12 bruto per maand ook na 1 augustus 2011 aan[appellant] te betalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

- ProRail zal veroordelen in de kosten van de procedure.

De kantonrechter heeft de vorderingen van[appellant] bij het vonnis van 2 november 2011 afgewezen.

Het hof zal de grieven, die zijn gericht tegen het vonnis van 2 november 2011, gezamenlijk bespreken.

Zoals de kantonrechter terecht - en in hoger beroep niet betwist - voorop heeft gesteld, is bij de beantwoording van de vraag, of de eerste overeenkomst tussen de partijen, die is ingegaan op 10 juli 2007, als een overeenkomst van opdracht dan wel als een arbeidsovereenkomst heeft te gelden, bepalend wat, dat wil zeggen welke rechten en verplichtingen,[appellant] en ProRail bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond(en), mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst dient vervolgens te worden bepaald of de overeenkomst een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst is. Bij die bepaling dienen alle aspecten van de rechtsverhouding te worden betrokken. Niet één enkel kenmerk is beslissend, maar de verschillende rechtsgevolgen die de partijen aan hun verhouding hebben verbonden, dienen in hun onderling verband te worden bezien.

Duidelijk is dat ProRail voor ogen heeft gestaan een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten. De overeenkomst is door ProRail opgesteld. Zij heeft de overeenkomst zelf aangeduid als een “detacheringsovereenkomst voor inhuurkrachten van non-preferred suppliers” (“preferred suppliers” zijn ondernemingen waarmee ProRail bijzondere afspraken omtrent de inhuur van tijdelijk personeel heeft gemaakt en een mantelovereenkomst heeft afgesloten). De overeenkomst voorziet erin dat betaling voor de verrichte werkzaamheden plaatsvindt naar aanleiding van door [A], de eenmanszaak van[appellant], gezonden declaraties. Nadrukkelijk is vermeld dat geen sprake is van een dienstverband tussen[appellant] en ProRail (“de inlener”).

Het door[appellant] in zijn memorie van grieven aangehaalde artikel 4 (“vergoeding en facturering”) vormt naar het oordeel van het hof geen aanwijzing dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, gelet op de daarin vastgestelde wijze van vergoeding van de werkzaamheden van[appellant]. Artikel 9 (“veiligheid”), waarin wordt verwezen naar artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vormt evenmin een aanwijzing dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat, zoals ProRail terecht heeft aangevoerd, in dat artikel - in lid 4 - ook de verantwoordelijkheid voor anderen dan werknemers wordt geregeld. Artikel 6, dat bepaalt dat tijdens de werking van de overeenkomst ProRail arbeidsrechtelijk verantwoordelijk is voor[appellant], is op zichzelf onvoldoende om een arbeidsovereenkomst aan te nemen.

Mede gelet op de door[appellant] zelf bij zijn akte in hoger beroep overgelegde producties, gaat het hof ervan uit dat ook[appellant] bij het sluiten van de overeenkomst een overeenkomst van opdracht voor ogen heeft gehad.[appellant] heeft zijn inkomsten immers zelf aangemerkt als winst uit onderneming en dienovereenkomstig belastingaangifte gedaan, welk standpunt tot een in september 2010 door de belastingdienst uitgevoerd boekenonderzoek ook werd gedeeld door de belastingdienst.

Tussen de partijen staat vast dat [A] de door[appellant] gewerkte uren heeft gedeclareerd bij ProRail tegen een overeengekomen bedrag per uur, inclusief alle bijkomende vergoedingen en kosten, maar exclusief BTW.[appellant] heeft van ProRail geen emolumenten ontvangen, terwijl de normaliter tussen ProRail en haar werknemers geldende secundaire arbeidsvoorwaarden niet van toepassing waren en evenmin zijn toegepast. Vakantie- en ziekte-uren van[appellant] zijn niet betaald door ProRail. Loonbelasting of premies werknemersverzekeringen zijn niet ingehouden door ProRail. Deze gang van zaken is niet gewijzigd gedurende de looptijd van de eerste vijf overeenkomsten.

Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de door ProRail voor het werk van[appellant] verschuldigde tegenprestatie op grond van de overeenkomst tussen de partijen en de wijze waarop zij aan die overeenkomst uitvoering hebben gegeven, zodanige afwijkingen vertoont van hetgeen met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen ProRail en[appellant] zou passen. Dat vakantietoeslag en een vaste eindejaarsuitkering - welke overigens waren begrepen in het in rechtsoverweging 5.8 bedoelde overeengekomen bedrag per uur - aan[appellant] werden uitbetaald, is onvoldoende om anders te oordelen.

Vervolgens dient de vraag onder ogen te worden gezien, of sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken.

Volgens ProRail was geen sprake van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld. Daartoe heeft zij in eerste aanleg betoogd dat zij met het oog op voor haar onderneming te verrichten recruitment werkzaamheden detacheringsovereenkomsten heeft gesloten, omdat zij die werkzaamheden (naar het hof begrijpt:) niet door eigen werknemers wilde laten verrichten. Op één afdeling zijn mensen bij elkaar gezet, die allen - inclusief de contactpersoon, de heer[K] - op detacheringsbasis als opdracht hadden om zo veel mogelijk gegadigden te vinden en de verwachte stroom aan belangstellenden te reguleren. Dat betekende voor de betrokken gedetacheerden een grote mate van vrijheid omdat zij zelf konden bepalen op welke wijze de opdracht ingevuld werd. De voortgang werd ongeveer eens per jaar besproken. De betrokkenen werden, anders dan de werknemers van ProRail, niet beoordeeld op competenties, maar alleen op resultaten.[appellant]

[appellant] heeft betoogd, dat wel sprake was van een gezagsverhouding als bedoeld in rechtsoverweging 5.10, omdat hij niet zelfstandig was ten aanzien van de invulling en de uitvoering van zijn werkzaamheden. Hij heeft daartoe verwezen naar artikel 1 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat hij zijn werkzaamheden zal verrichten “onder leiding en toezicht van de heer [K]”.

Nog daargelaten dat ProRail onweersproken heeft aangevoerd dat ook[K] op detacheringsbasis voor haar werkte, sluit de door[appellant] genoemde bepaling niet uit, dat[appellant], zoals ProRail heeft aangevoerd, feitelijk een grote mate van vrijheid had. Bovendien is ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd de opdrachtnemer aanwijzingen te geven. In zoverre heeft[appellant] onvoldoende voldaan aan zijn stelplicht. Ook de bepaling in de detacheringsovereenkomst die inhoudt dat[appellant] wordt gemonitord en beoordeeld conform de bij ProRail geldende systematiek, leidt niet tot het oordeel dat sprake was van een gezagsverhouding als hiervoor bedoeld. Daarbij betrekt het hof dat ProRail onweersproken heeft aangevoerd, dat gedetacheerden zoals[appellant] alleen werden beoordeeld op resultaat en niet op competenties, zoals dat wel gebeurde bij werknemers. Ook artikel 11 van de detacheringsovereenkomst leidt niet tot het oordeel dat sprake was van een gezags- verhouding. Anders dan[appellant] heeft betoogd, sluit dat artikel niet uit, dat[appellant] naast zijn werkzaamheden voor ProRail elders werkzaamheden verricht. Het genoemde artikel bepaalt immers dat het ProRail verboden is[appellant] ter beschikking te stellen aan derden en buiten Nederland te werk te stellen, maar niet dat het[appellant] verboden is (ook) elders te werken.

Anders dan[appellant] heeft betoogd vormen de inhoud van de door hem in eerste aanleg in het geding gebrachte memo van 4 maart 2009, die tussen de vierde en de vijfde detacheringsovereenkomst en kennelijk in verband met de fiscale aspecten van inhuur van personeel is opgesteld, en het na het in september 2010 uitgevoerde boekenonderzoek gewijzigde standpunt van de belastingdienst geen aanwijzing dat bij de eerste vijf door[appellant] en ProRail gesloten overeenkomsten, die alle detacheringsovereenkomst heetten en die alle op dezelfde wijze werden uitgevoerd, sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daarbij betrekt het hof, dat het begrip arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek en het begrip dienstbetrekking in de sociale en fiscale wetgeving niet dezelfde inhoud hebben. Bij de laatste categorie pleegt te worden geabstraheerd van de bedoeling van de betrokken partijen bij het aangaan van de overeenkomst, hetgeen, zoals eerder is overwogen, niet het geval is bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De omstandigheid dat de belastingdienst, zoals[appellant] bij zijn laatste akte heeft betoogd, artikel 7:610 BW tot uitgangspunt neemt, leidt niet tot een ander oordeel. De civiele rechter is immers niet gebonden aan het oordeel van de belastingdienst aangaande het al dan niet bestaan van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst.

Gelet op het voorgaande staat niet alleen voldoende vast dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst, die is ingegaan op 10 juli 2007, geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht voor ogen hebben gehad, maar heeft ProRail ook voldoende aangetoond dat sprake is geweest van een zodanige feitelijke uitvoering van die overeenkomst en dat de partijen aldus daaraan inhoud hebben gegeven, dat niet kan worden aangenomen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Zoals in rechtsoverweging 5.14 al is overwogen zijn de eerste vijf overeenkomsten op dezelfde wijze uitgevoerd.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht overwogen, dat niet ter zake doet wat de inhoud van overeenkomsten van ProRail met andere partijen was, omdat het bij de beoordeling van de vordering van[appellant] gaat om de overeenkomst tussen hem en ProRail en de wijze, waarop daaraan uitvoering is gegeven.

Gelet op het hiervoor overwogene heeft ProRail het vermoeden als bedoeld in artikel 7:610a BW voldoende weerlegd.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof[appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ProRail zullen worden vastgesteld op € 666,- ter zake van griffierecht en op € 1.341,- (1,5 punt tarief II) voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep van het tussen de partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 20 juli 2011;

bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van die kantonrechter van 2 november 2011;

veroordeelt[appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ProRail vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en

H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2013.