HR, 07-07-2009, nr. 08/02962

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft verdachte op 5 juni 2008 voor 1. ‘met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd’, en 2. ‘met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar.

Mr. I. Klein, advocaat te 's‑Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld. Mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat de pleitnota die de advocaat in hoger beroep heeft overgelegd zich niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt.

Het middel kan niet tot cassatie leiden gezien HR 15 juni 2004, LJN AO8819, NJ 2004, 465, en art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt.147.1.

Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege het verzuim van het OM te voldoen aan de verplichting tijdig een appelschriftuur in te dienen.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2008 houdt het volgende in:

Het derde lid van art. 416 Sv biedt de appelrechter de mogelijkheid om het hoger beroep van het OM zonder nader onderzoek van de zaak zelf niet ontvankelijk te verklaren wanneer van de zijde van het OM geen schriftuur houdende grieven is ingediend. Maar reeds het eerste lid van art. 416 Sv indiceert dat dat geen wet van Meden en Perzen is. Uit de Memorie van toelichting blijkt eveneens dat de Minister geen automatische niet-ontvankelijkheid van het OM in het hoger beroep wil verbinden aan het ontbreken van een appelschriftuur:

En:

Het hof heeft, door onder meer te wijzen op het belang van de strafzaak, geen blijk gegeven van een miskenning van de betekenis van artikel 410 Sv juncto artikel 416, derde lid, Sv. De inschatting van het belang van de strafzaak hangt af van omstandigheden van feitelijke aard die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat het hof klaarblijkelijk ook heeft geoordeeld dat de belangen van de verdediging door de gang van zaken rond de appelschriftuur van het OM niet zodanig zijn geschaad dat het hoger beroep van het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Daarbij zijn de volgende kenmerken van de zaak mijns inziens relevant.

De Rechtbank te Zutphen had verdachte op 30 mei 2007 van het telastegelegde vrijgesproken.Ter terechtzitting van de rechtbank van 16 mei 2007 was verdachte verschenen. Hij werd bijgestaan door dezelfde advocaat die hem ook in hoger beroep bij zou staan. De OvJ heeft hoger beroep ingesteld.

De appelschriftuur is blijkens de aantekening die erop is gesteld op 28 augustus 2007 ingediend. Op 7 februari 2008 is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aangevangen. Het hof heeft toen het onderzoek tot 22 mei 2008 geschorst met de aanzegging aan de verschenen getuigen om dan weer acte de présence te geven en met het bevel dat nader onderzoek zal worden verricht aan een origineel cassettebandje, waarop een gesprek tussen verdachte en het slachtoffer is opgenomen.

De appelschriftuur houdt het volgende in:

De inhoud van deze appelschriftuur laat aan duidelijkheid niets te wensen over. De officier is het niet eens met de vrijspraak en meent meer bepaald dat de bandopname van het gesprek tussen verdachte en het slachtoffer een zwaarder gewicht moet krijgen dan de rechtbank daar kennelijk aan heeft toegekend.

Inhoudelijk gezien beantwoordt dus de schriftuur aan de eisen die daaraan gesteld mogen worden. Wat er aan mankeert is dat de schriftuur niet tijdig is ingediend, maar daaraan hoefde het hof niet de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring in het hoger beroep te verbinden. Op het oordeel dat de appelschriftuur voldoende duidelijk maakt welk bezwaar het OM tegen de vrijspraak heeft heb ik niets aan te merken. Dat bezwaar moet ook voor de advocaat, die immers verdachte steeds in alle stadia heeft bijgestaan, duidelijk zijn geweest en het impliciete oordeel van het hof dat de advocaat zich voldoende kon voorbereiden op het geding in hoger beroep is evenmin onbegrijpelijk.

De stelling dat het OM in de appelschriftuur ook melding moet maken van het voornemen om getuigen ter terechtzitting op te roepen is tenslotte niet aan art. 410 Sv of aan een ander voorschrift te ontlenen.4.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven bij zijn beslissing om een wijziging van de tenlastelegging — die de periode gedurende welke de feiten zich zouden afgespeeld met een jaar verlengde, van 31 december 2003 tot 31 december 2004 — toe te laten aan de juiste maatstaven te hebben getoetst.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 7 februari 2008 houdt het volgende in:

Volgens het hof betekent de enkele verlenging van de tenlastegelegde periode met een jaar niet dat een ander strafbaar feit dan daarvóór wordt ten laste gelegd. Het hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat deze niet ten doel had om feiten onder het bereik van de tenlastelegging te brengen die daar oorspronkelijk niet onder vielen, maar om in de tenlastelegging alsnog de juiste periode te vermelden waarin de van het begin af aan in de dagvaarding aan de verdachte verweten gedragingen zouden zijn begaan. Daarvan uitgaande geeft het oordeel van het hof, dat ondanks de uitbreiding van de tenlastegelegde periode er sprake is gebleven van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.5.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de aangifte niet betrouwbaar zou zijn. Het hof zou meten met twee maten omdat hetgeen verdachte als bezwaren tegen de aangifte heeft aangevoerd volgens het hof maar aannemelijk moest worden terwijl dezelfde eis niet gesteld wordt aan aangeefster. De steller van het middel wijst in dit verband nog speciaal op de verklaring van de echtgenote van verdachte, inhoudende dat de verdachte na 1991 nooit meer een nieuwe racefiets heeft gekocht. Ook de verklaring die de getuige [getuige 1] ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd bevat eigenlijk tegenindicaties tegen de door het hof geopperde mogelijkheid dat [getuige 1] misschien wel een racefiets heeft meegegeven aan verdachte om die eens te proberen.

Het hof heeft dit verweer verworpen op basis van de volgende overwegingen:

De getuige [getuige 1] heeft ter terechtzitting van het hof van 22 mei 2008 verklaard dat hij zeker met verdachte in onderhandeling is geweest over de verkoop van een fiets, maar dat hij zich niet meer kan herinneren of die verkoop door is gegaan. Dat zou in 2001 of 2002 geweest kunnen zijn. Verdachte was geïnteresseerd in een racefiets. Het gebeurt wel eens dat [getuige 1] aan een klant die belangstelling heeft voor een racefiets zo een fiets meegeeft om te proberen, maar [getuige 1] achtte dat hier niet aannemelijk.

De onzekerheid over de nieuwe fiets wordt door de verdediging aangewend om de onbetrouwbaarheid van aangeefster te kunnen aantonen. Het hof is op dit detail ingegaan en heeft een mogelijkheid geschilderd die zou verklaren dat er op een gegeven moment toch een andere fiets in de garage stond zonder dat verdachte die zelf had aangeschaft. Maar het gaat slechts om een detail. Eigenlijk heeft het hof doen blijken dat de vraag of er al dan niet een nieuwe fiets in de garage stond voor de situering van de feiten in de tijd nauwelijks relevant is. Relevanter lijkt de relatie in tijd met het overlijden van grootmoeder. Bovendien wordt dit ene detail in de redenering van het hof volledig overschaduwd door onder meer de inhoud van het heimelijk opgenomen gesprek dat aangeefster met verdachte heeft gevoerd. Wat betreft het onderdeel waarin het hof aangeeft dat de aan het standpunt van de verdediging ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden verdient opmerking dat het hof hiermee kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen het niet aannemelijk te achten dat er op dat moment geen nieuwe fiets in de garage heeft kunnen staan, ook al zou die nog niet zijn aangeschaft.6. De kritiek van de steller van het middel dat er met twee maten gemeten wordt ziet eraan voorbij dat het hof niet klakkeloos geloof heeft gehecht aan de verklaring van aangeefster, maar ook heeft laten blijken op welke gronden het de aangifte betrouwbaar achtte.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat het hof de conclusies van het onderzoek van de deskundige van het NFI naar de integriteit van een cassettebandje verkeerd heeft uitgelegd. De steller van het middel grijpt terug naar hetgeen in hoger beroep is aangevoerd over de onbetrouwbaarheid van dat cassettebandje. Uit het rapport van het NFI zou zijn af te leiden dat het door het NFI onderzochte bandje niet het originele bandje is maar een kopie. Ten onrechte heeft het hof de slotsom getrokken dat onderzoek naar manipulatie met het bandje onmogelijk was. Als het hof het rapport van het NFI correct had gelezen was het tot de ontdekking gekomen dat niet het originele bandje was onderzocht en dat dat onderzoek alsnog kon plaatsvinden.

Uit de mededelingen van de voorzitter op bladzijde 2 van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 mei 2008 blijkt dat op dat moment al duidelijk was dat het bandje dat ter onderzoek aan het NFI is aangeboden naar alle waarschijnlijkheid niet het originele cassettebandje was maar een kopie.

Ter terechtzitting heeft de advocaat van verdachte de speciale aandacht voor bepaalde onderdelen van het rapport van het NFI gevraagd. Zo heeft hij erop gewezen dat het oordeel omtrent de originaliteit van de geluidsopnamen niet louter op basis van die opnamen mag worden aangenomen maar alleen op basis van externe evidentie. Weliswaar is inmiddels gebleken dat het originele bandje niet door het NFI is onderzocht en dat dit bandje alsnog door het NFI zou kunnen worden onderzocht maar volgens de advocaat is die mogelijkheid inmiddels verspeeld. Er kan geen uitspraak worden gedaan over de authenticiteit en integriteit van de geluidsopnamen en daarom mogen deze geluidsopnamen niet voor het bewijs worden gebruikt.

Verdachte heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat niet vaststaat dat hij deelnemer is aan het opgenomen gesprek met het slachtoffer en dat hij in ieder geval van mening is dat de opname is gemanipuleerd omdat hij een opmerking die het slachtoffer zou hebben gemaakt niet bij het afluisteren van de opnamen heeft gehoord.

Vervolgens is het hof overgegaan tot het horen van de getuige [getuige 2], degene die de opnameapparatuur, waarmee het gesprek dat het slachtoffer met verdachte op 16 november 2005 zou hebben gevoerd, in de tas van het slachtoffer heeft geïnstalleerd. De getuige en onder meer de vader van het slachtoffer hebben haar opgewacht na het gesprek met verdachte en hebben gecontroleerd of de opname gelukt was. Het gesprek is afgeluisterd en de getuige heeft het bandje bij de familie [van slachtoffer] achtergelaten. Hij heeft het aan [slachtoffer], het slachtoffer, overgelaten om een transcriptie van het gesprek te maken. Op verzoek van de familie heeft de getuige nadien nog door een technicus een onderzoek laten uitvoeren naar de integriteit van het bandje. Vervolgens wordt het bandje ter terechtzitting afgedraaid.

Daarna heeft verdachte een verklaring afgelegd waarin hij toegeeft een of meer gesprekken te hebben gevoerd met aangeefster zoals die zijn opgenomen, maar waarin hij zijn uitleg geeft over de onderwerpen die daar ter sprake kwamen. De zinspelingen op seksuele contacten met het slachtoffer zouden geen betrekking hebben gehad op hem maar op anderen en hij zou het slachtoffer slechts hebben willen adviseren.

Vervolgens is het slachtoffer als getuige gehoord. Zij heeft verklaard over de gang van zaken bij de opname van het gesprek dat zij op 16 november 2005 met de verdachte heeft gehad en heeft ontkend dat er met die opnamen zou zijn gemanipuleerd. Kort na de opnamen heeft zij zelf de transcripties gemaakt.

De getuige heeft tevens verklaard over de gebeurtenissen in de garage waar de nieuwe fiets van verdachte zou hebben gestaan. Uit dit deel van de verklaring is op te maken dat het donker was in de garage en dat de getuige de fiets niet heeft gezien.

In zijn arrest heeft het hof de aangifte en de transcriptie van de geluidsopname weergegeven en vervolgens overwogen:

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken ter terechtzitting van 22 mei 2008 is af te leiden dat het hof er zich van bewust was dat het NFI geen uitspraken kon doen over de mogelijkheid dat met de geluidsopnamen zou zijn gemanipuleerd, nu het bandje dat naar het NFI is opgestuurd een kopie blijkt te zijn geweest. Dat het hof dan in zijn arrest overweegt dat aanwijzingen voor manipulatie niet aan het rapport van het NFI zijn te ontlenen, nu dat rapport concludeert dat onderzoek naar manipulatie aan dat bandje niet mogelijk is, is een voor de hand liggende gevolgtrekking. Vervolgens heeft het hof aan de verklaringen die [getuige 2] en aangeefster ter terechtzitting in hoger beroep hebben afgelegd de conclusie verbonden dat met de geluidsopnamen niet is gemanipuleerd. De verdediging had zich eerst op het standpunt gesteld dat het andere bandje nog wel door het NFI zou kunnen worden onderzocht, maar dat de geluidsopnamen helemaal gediskwalificeerd moesten worden omdat er met de belangen van verdachte was gerommeld. Nadien is de advocaat kennelijk op de standpunt terugkomen. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting heeft hij immers nog het volgende verklaard:

De klaarblijkelijke veronderstelling van de advocaat is geweest dat de betrouwbaarheid van de geluidsopnamen en de transcriptie niet is komen vast te staan en dat zij daarom niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Uit de overwegingen van het hof is op te maken dat het hof van oordeel is dat de betrouwbaarheid juist wel voldoende is komen vast te staan. Daarbij heeft het hof kennelijk de volgende omstandigheden in ogenschouw genomen:

De overwegingen van het hof over de betrouwbaarheid van geluidsopnamen en transcriptie kunnen dat oordeel naar mijn mening dragen. Nu niet blijkt dat de verdediging heeft aangedrongen op een nader onderzoek van het andere cassettebandje heeft het hof de geluidsopnamen en transcriptie voor het bewijs kunnen bezigen zonder zich over de mogelijkheid van een nieuw onderzoek door het NFI te hoeven uitlaten.

Het middel faalt.

Het zesde middel komt op tegen de overwegingen van het hof waarin het de geloofwaardigheid van de verklaringen van verdachte plaatst tegen de achtergrond van het feit dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en bij zijn verhoren door politie en rechter-commissaris geen openheid van zaken heeft gegeven. De steller van het middel wijst erop dat verdachte bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 16 mei 2007 en in hoger beroep van 7 februari 2008 en 22 mei 2008 niet heeft gezwegen. Het hof maakt evenmin duidelijk waarom het de nadien door verdachte gegeven motivering voor zijn zwijgen bij de politie en de rechter-commissaris ontoereikend vindt.

Het middel doelt op de volgende overwegingen:

De verdachte heeft het doen voorkomen dat het gesprek dat op 16 november 2005 is opgenomen over andere onderwerpen ging dan over eventuele seksuele contacten van hem met aangeefster, maar heeft nooit volledig uit de doeken willen doen wat hij daarmee bedoelde. En daar gaat het om. Dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verwezen naar andere verklaringen waarin hij evenmin openheid van zaken heeft willen geven helpt dus niet. In wezen komt de verklaring van verdachte erop neer dat hij zich beroept op zijn zwijgrecht omdat hij niet wil verklaren over dingen die hij geheim wil houden. Dat het hof dit geen aanvaardbare verklaring vond acht ik niet onbegrijpelijk. Dat het hof voorts bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van enerzijds de verklaring van verdachte, anderzijds de verklaring van aangeefster deze proceshouding van verdachte in zijn overwegingen heeft betrokken acht ik evenmin vreemd.10.

Het middel faalt.

Het zevende middel klaagt dat het hof de transcriptie van het opgenomen gesprek van 16 november 2005 voor het bewijs heeft gebezigd zonder dat het hof het belang van dit stuk voor het bewijs in de zin van art. 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Sv heeft aangegeven.

Het hof heeft in zijn overwegingen onder xvi de meest opvallende uitlatingen van verdachte in het opgenomen gesprek weergegeven en vervolgens overwogen dat de verdachte heeft verklaard met deze uitlatingen te doelen op vertrouwelijke mededelingen die hij had gedaan aan aangeefster, welke niet in de openbaarheid mochten komen, en waarover hij ook ter terechtzitting niet heeft kunnen spreken. Het hof heeft mede gelet daarop aan de verklaringen van verdachte over het gespreksonderwerp geen geloof gehecht. Aldus heeft het hof deze uitlatingen van verdachte geduid en kunnen duiden tegen de achtergrond van de beschuldigingen die aangeefster jegens verdachte heeft geuit. Dat de inhoud van de transcriptie vervolgens voor het bewijs wordt gebruikt wekt geen bevreemding. De relevantie van de transcriptie voor het bewijs van het tenlastegelegde is dan meteen ook helder.

Het middel faalt.

De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening, behoudens het tweede middel, met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden