HR, 09-07-2021, nr. 20/00607

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) Op 7 juni 1996 hebben gemeente Best en NS Railinfrabeheer B.V., rechtsvoorgangster van Prorail, een samenwerkingsovereenkomst2.gesloten om te komen tot een verdubbeling van het aantal spoorlijnen (van twee naar vier) in het baanvak Oirschot-Eindhoven en de realisering van een spoortunnel. Hiervoor heeft Prorail de nodige percelen van derden aangekocht. Op grond van artikel 17 van de samenwerkingsovereenkomst kon gemeente Best de werkstroken en werkterreinen die na de realisering van het werk niet meer nodig waren aankopen voor zover deze niet blijvend tot het spoorwegtracé waren gaan behoren en niet met een recht van terugkoop van de oorspronkelijke eigenaren waren belast.

(ii) Wijlen [erflaatster] heeft het haar in eigendom toebehorende perceel, toen kadastraal bekend gemeente Best , sectie [001] nummer [002] (hierna: het oorspronkelijke perceel [001] ), groot [003] ha, met daarop gelegen een half vrijstaand woonhuis met garage, erf en tuin, bij overeenkomst van 9 maart 19983.(hierna: de koopovereenkomst), verkocht aan Prorail. Prorail had een klein, direct aan de straat gelegen, gedeelte van het oorspronkelijke perceel [001] [002] definitief en het resterende, grootste gedeelte van het oorspronkelijke perceel [001] [002] tijdelijk nodig als werkstrook voor de verdubbeling van het spoorwegtracé. Het resterende gedeelte zal hierna worden aangeduid als perceel [001] . De zoon van [erflaatster] , [eiser] , is bij de koopovereenkomst en de onderhandelingen als haar vertegenwoordiger opgetreden. In artikel 10 lid 1 sub a, sub b, sub c, sub h en lid 5 van koopovereenkomst is bepaald:

“1.a. De verkoper of zijn rechtverkrijgenden koopt het niet definitief ten behoeve van spoorverdubbeling benodigde deel, groot circa 349 m2 van het verkochte alsmede een hieraan grenzende strook groot circa 105 m2 van perceel kadastraal gemeente Best , sectie [001] nummer [004] [hierna: de strook, toev. A-G] (zoals met arcering is aangeduid op aangehechte tekening) voor een prijs van f. 250,- per m2 (inclusief eventueel verschuldigde btw), zijnde in totaal f 113.500,-, na uitvoering van het werk ter plaatse, terug van koper. Dit een ieder ander uitsluitende recht op levering is onherroepelijk.

b. Verkoper wordt door koper zo spoedig mogelijk nadat het koper bekend is, dat en wanneer de werkzaamheden beëindigd zullen zijn bij aangetekend schrijven op de hoogte gesteld van de datum van beëindiging van de werkzaamheden ter plaatse ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling.

c. Het recht van levering vervalt één jaar na ontvangst van het aangetekend schrijven danwel één jaar na de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden op bedoeld stuk grond ingeval dit later is. Gedurende dat jaar is koper slechts bevrijd van zijn verplichting tot levering aan verkoper of zijn rechtverkrijgenden na ontvangst van een per post aangetekend verzonden, schriftelijke mededeling van verkoper dat hij onherroepelijk van de terugkoop afziet.

(...)

f. Koper zal het resterende gebruiken als werkstrook ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling te Best.

g. (....) Koper zal het resterende terugleveren in de oorspronkelijke staat als vermeld in het proces-verbaal van oplevering, doch de gebouwen gesloopt en voorts leeg en ontruimd. (....)

Het resterende dient in ieder geval weer bouwrijp te worden opgeleverd in verband met te realiseren woonbestemming. (....)

[001] . Mochten koper en/of verkoper een van haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst niet of niet geheel nakomen, is/zijn zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.

(...)

5) Indien koper, behoudens afspraken met de voormalige eigenaren van de hierna bedoelde gronden, de beschikking verkrijgt over een in de nabijheid van de onderhavige woning gelegen perceel - tussen de Molenstraat en de Leeuwerikstraat - dan zal koper dit perceel aan verkopers of zijn rechtsopvolgers te koop aanbieden voor een prijs van f 250,-/m2, inclusief omzetbelasting.

Verkoper dient dan binnen drie maanden na het bovenbedoelde aanbod tot koop te besluiten.

Dit aanbod komt dan in de plaats van het onder sub 1a van dit artikel genoemde recht op levering, zulks nadat verkoper aan koper heeft medegedeeld dat hij het sub 1a van dit artikel bedoelde recht niet wenst uit te oefenen. Indien een andere kavel dan kavel [001] [002] (gedeeltelijk) wordt geleverd, gelden dezelfde voorwaarden als hiervoor omschreven.”

(iii) Prorail heeft [eiser] bij aangetekende brief van 19 februari 20034.bericht:

“Geachte [erflaatster] ,

In het kader van de aanleg van de spoortunnel te Best , hebben wij enkele jaren geleden met u een koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van het hiertoe benodigde aantal m2 grond en een regeling getroffen voor het gebruik van de “overblijvende” m2 grond gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.

Met u is afgesproken, dat u in de gelegenheid wordt gesteld, zodra de werkzaamheden aan de spoortunnel c.a. zijn voltooid, om of uw voormalig eigendom in aangepaste oppervlakte en hoedanigheid terug te kopen (zie bijlage A) of te kiezen voor uitgewerkt voorstel (zie bijlage B). (....)

Ingesloten gelieve u aan te treffen een kadastrale tekening met een “grootte” staat, waaruit u kunt afleiden welke oppervlakte aan m2 grond wij aan u kunnen terug verkopen. In geval A gaat het om een terug te leveren oppervlakte van +/- 443 m2 tegen een koopsom van € 50.258,35 kosten koper (van perceel [001] nr. [002] en van perceel [001] nr. [004] ).

In bijlage B gaat het om een terug te leveren oppervlakte van +/- 475 m2 tegen een koopsom van € 53.888,75 kosten koper (van perceel [001] nr. [004] ). Vóór 1 juli 2003 maakt u ons schriftelijk bekend voor welke keuze u gaat. (....)”

Dit aanbod betreft perceel [001] [002] met de strook, dan wel perceel [001] [004] uitgezonderd de strook.

(iv) In een brief van 10 juni 20035.aan [eiser] heeft Prorail verwezen naar de brief van 19 februari 2003 en onder meer bericht:

“Met het beschikbaar zijn van deze gegevens staat ons inziens niets meer in de weg om tot een notariële overdracht van de grond, zo u dit wenst, over te gaan.”

(v) Op 15 juli 2003 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en Prorail ( [betrokkene 1] ). Toen is afgesproken dat [eiser] tot 16 september 2003 de tijd had om uitsluitsel te geven over een keuze voor voorstel A of B. Als voor die datum geen keuze was gemaakt, zou Prorail [eiser] noteren voor een keuze voor voorstel A.6.

(vi) [betrokkene 2] , (toenmalig) adviseur van [eiser] , heeft bij brief van 11 augustus 20037.namens [eiser] aan Prorail geschreven:

“(…)

In antwoord op uw schrijven van 19 februari 2003 kan ik u mededelen, namens cliënt dat [erflaatster] in wil gaan op voorstel B met inbegrip een strook van ± 3,50 meter breedte deel uitmakend van het perceel, kadastraal bekend sectie [001] , nummer [004] , gelegen ten noorden van het onder B bedoelde perceel. (met andere woorden, het oorspronkelijke perceel [005] )

(...)”

(vii) Bij faxbrief van 1 september 20038.heeft Prorail aan [betrokkene 2] bericht het verzoek om levering van het gehele perceel [001] [004] , dus inclusief de strook, niet te kunnen honoreren en vast te houden aan de keuzemogelijkheden neergelegd in het voorstel van 19 februari 2003.

(viii) Inmiddels had Prorail aan gemeente Best toegezegd dat gemeente Best, afhankelijk van de keuze van [eiser] , perceel [001] [002] , aangevuld met de strook, zou kopen of perceel [001] [004] , minus de strook.

(ix) Bij brief aan Prorail van 20 september 20039.heeft [eiser] geschreven dat er eigenlijk een fout in de koopovereenkomst is geslopen waar zijn onderhandelaars hem niet op gewezen hadden en vraagt hij de bemiddeling van Prorail om gemeente Best, als koper van het na de keuze van [eiser] resterende perceel, te bewegen in te stemmen met toevoeging van de strook bij een keuze van [eiser] voor voorstel B. In dat geval was [eiser] bereid voor de strook een bedrag van € 310,00/m2 (exclusief BTW) te betalen.

In zijn brief aan gemeente Best van dezelfde datum10.heeft [eiser] bericht dat zijn keuze voor perceel [001] [002] of [001] [004] nog niet bekend is en heeft hij het volgende gevraagd:

“Een andere mogelijkheid en vraag luidt. De strook grond die van perceel [004] geconditioneerd is en wat bij acte is vastgelegd; die nu bij perceel [[001][002]] zou komen zou bij goedkeuring van u zijde weer bij dit perceel betrokken kunnen worden (kadastraal zijn deze wijzigingen niet doorgevoerd). Het perceel zou dan in oorspronkelijke staat geleverd worden.”

(x) Bij brief van 30 september 200311.heeft Prorail gemeente Best gepolst of zij bereid was medewerking te verlenen aan de wens van [eiser] om het gehele perceel [001] [004] te verwerven. Ter toelichting heeft Prorail vermeld:

“Om de bouw van een twee-onder-een-kap op perceel [001] , nummer [004] mogelijk te maken, is het noodzakelijk dat [erflaatster] het totale restperceel van [001] , nummer [004] , grootte circa 580 m2 van ProRail aankoopt (...). Hierdoor kan zij “begeleid” wonen aan de [a-straat] , omdat haar zoon voornemens is de andere helft van de twee-onder-een-kap te betrekken. Echter aan uw gemeente is door ProRail de toezegging gedaan, dat u het niet door [erflaatster] verkozen perceelsgedeelte (...) overneemt.”

(xi) Bij brief van 14 oktober 200312.heeft gemeente Best aan Prorail geantwoord niet in te stemmen met het voorstel van Prorail om aan de gemeente perceel [001] [004] minus de strook te verkopen13.en bij brief van 30 oktober 200314.heeft gemeente Best aan [eiser] ditzelfde bericht. Gemeente Best heeft hieraan in beide brieven toegevoegd:

“In het bestemmingsplan “Spoorzone” is bepaald dat: daar waar woningen worden afgebroken als gevolg van de aanleg van de spoorbaanverdubbeling op gronden met de bestemming “Spoordoeleinden”, en op de onderhavige gronden herbouwmogelijkheden worden gegeven, zal per afgebroken woning maximaal één woning mogen worden teruggebouwd. Het is dus niet zonder meer mogelijk dat u op één perceel een twee-onder-een-kapwoning bouwt. Dit gaat namelijk ten koste van de bouwmogelijkheid op een ander perceel aan de [a-straat] .”

(xii) Bij brief van 10 november 200315.heeft Prorail [eiser] onder meer laten weten als gegadigde voor overname van een gedeelte van plm. 475 m2 van perceel [001] [004] , derhalve minus de strook, genoteerd te staan. [eiser] heeft daar niet op gereageerd.

(xiii) Bij brief van 30 maart 200416.heeft [betrokkene 3] , rentmeester van Prorail, aan [eiser] een concept-koopovereenkomst toegezonden voor de aankoop van perceel [001] [004] minus de strook met het verzoek een afspraak te maken om de overeenkomst samen door te nemen en te ondertekenen. [eiser] heeft daar niet op gereageerd.

(xiv) Bij brief van 15 juli 200417.heeft Prorail [eiser] geschreven:

“Inmiddels zijn wij bijna anderhalf jaar met elkaar in gesprek (ook via de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, [betrokkene 3] ) over de (terug)verkoop van een perceel grond, kadastraal bekend, gemeente Best , Sectie [001] , nummer [004] , grootte ± 475 m2, gelegen aan de [a-straat] te Best . Prijs, voorwaarden etc. zijn genoegzaam bij partijen bekend en verder niet meer onderhandelbaar.

Bij dezen geven wij u een laatste mogelijkheid gebruik te maken van uw terugkooprecht. Vóór 29 juli 2004 wensen wij uitsluitsel van u te verkrijgen. Dit uitsluitsel bestaat uit toezending aan ProRail of aan de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, [betrokkene 3] , van de bij u in bezit zijnde en de door u volledig in te vullen en te ondertekenen koopovereenkomst, respectievelijk overeenkomsten voor de regeling van de nutsvoorzieningen.

Indien u vóór 29 juli 2004 geen duidelijk uitsluitsel heeft gegeven, achten wij ons vrij om het perceel aan derden te koop aan te bieden.

(...)”

(xv) [eiser] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Prorail ( [betrokkene 4] ). Ter bevestiging van dit telefoongesprek heeft [eiser] in een mail van 28 juli 200418.aan [betrokkene 4] geschreven:

“(...) Hierbij wil ik u melden dat wij zeker van zin zijn om de grond aan te kopen. (...) Omdat ik het in deze vakantie periode zonder deskundige hulp moet doen wil ik mij beperken tot het Het nogmaals bevestigen van onze claim en wens om de grond aan te kopen.

Wij praten nog met de gemeente over het gehele perceel. Oponthoud is mede daar (+vakantieperiode) aan te wijten. Daar van die kant vooral bezwaar bestond ten opzichte van deze wens. Als tijdstermijn kan ik aangeven afronding zeker en definitief in Oktober 04. (...)”

(xvi) Vervolgens heeft [betrokkene 2] op 30 augustus 200419.namens [eiser] aan Prorail bericht:

“(…)

[eiser] wenst het perceel nummer [004] op basis van het overeengekomen recht van koop. Volgens afspraak heeft hij daar tot medio oktober a.s. tijd voor. (...)”

(xvii) Op 20 oktober 200420.heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] van Prorail en [eiser] , bijgestaan door zijn toenmalige advocaat mr. Janse en [betrokkene 2] .

Bij brief van 27 oktober 200421.aan Prorail heeft mr. Janse het besprokene bevestigd, namens [eiser] aangeboden om perceel [004] te verwerven tegen de afgesproken prijs en de strook tegen een reële marktwaarde en aan Prorail een standpunt hierover gevraagd.

(xviii) Bij brief van 10 november 200422.heeft Prorail aan mr. Janse geschreven:

“(…)

Wij kunnen niet ingaan op het door uw cliënt gedane verzoek om meer vierkante meters grond van ProRail aan te kopen dan is aangeboden in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (...), alsmede in de toegezonden koopovereenkomst. De nieuwe perceelsgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente Best , sectie [001] nummers [002] (ged.) en [004] (ged.) is in onderlinge overeenstemming bij het passeren van de notariële akte d.d. 16 maart 1998 aldus bepaald (zie bijgevoegde, kadastrale tekening, bijlage Q): lengte AB + lengte BC gedeeld door 2 levert punt D op. Hierdoor resteert er voor beide partijen een aanvaardbare perceelsoppervlakte in de eindsituatie.

Het staat uw cliënt vrij om hiervoor de gemeente Best te benaderen. Wij komen hiermee onze verplichtingen na zowel in de richting van uw cliënt als die van de gemeente Best. Uw cliënt hoeft niet in te gaan op ons aanbod, maar mag hierop ingaan.

Vóór 16 december 2004 willen wij op het door ons gedane aanbod uitsluitsel van uw cliënt. Of wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst en passeren de notariële akte uiterlijk 15 januari 2005, óf wij hebben (bij een afwijkende respectievelijk geen reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.

(...)”

(xix) Op 19 november 2004 heeft Prorail aan gemeente Best perceel [001] [002] aangevuld met de strook geleverd.23.

(xx) Bij brief van 9 december 200424.van zijn toenmalige advocaat mr. Barrahmun heeft [eiser] aan Prorail bericht dat hij levering van perceel [001] [002] aangevuld met de strook wenst.

(xxi) Bij brief van 16 december 200425.heeft mr. Barrahmun namens [eiser] voor zover thans van belang aan Prorail bericht:

“(…)

Daarnaast is cliënt gebleken dat genoemd perceel [hof: perceel [001] [002] inclusief de strook] reeds op 19 november jl. aan Gemeente Best is geleverd, terwijl cliënt een recht van terugkoop heeft. Ook ten aanzien hiervan graag een verklaring. Immers indien het perceel inderdaad geleverd is aan Gemeente Best dan kunt u niet aan Uw contractuele verplichting(en) voldoen.

Voor de goede orde merk ik op dat cliënt geen afstand doet van zijn recht van terugkoop. (...)”

(xxii) Bij brief van 22 december 200426.heeft Prorail mr. Barrahmun onder meer geantwoord:

“(…)

Prorail heeft op basis van de brief van [betrokkene 2] van 30 augustus 2004 het perceel [001] [002] + een gedeelte van perceel [001] nr. [004] aangeboden aan de gemeente Best en de gemeente heeft inmiddels ingestemd met de afname van deze perceelsgedeelten. De gemeente Best is niet meer bereid om de genoemde percelen om te ruilen.

Hierdoor is Prorail niet meer in de gelegenheid om in te gaan op het verzoek van uw cliënt om alsnog perceel [001] [002] met het aangrenzend gedeelte van perceel [001] [004] te leveren. Hierdoor rest voor uw cliënt alleen nog de reeds eerder aangegeven voorkeur van perceel [001] nr. [004] van Prorail over te nemen.

Dit betekent dat wij ons aanbod, als gedaan in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (...), alsmede in de toegezonden overeenkomst, thans aan uw cliënt voor de laatste maal voorleggen. Voor deze keuze heeft uw cliënt zich, o.a. op 30 augustus 2004, schriftelijk uitgesproken (zie bijgevoegde kopie brief van [betrokkene 2] ).

(...)

Graag ontvangen wij vóór 16 januari 2005 uitsluitsel van uw cliënt op het door ons gedane aanbod. Óf wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst (in drievoud) en passeren de notariële akte uiterlijk 16 februari 2005 (...), óf wij hebben (bij een afwijkende, respectievelijk geen schriftelijke reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.

(...)”

(xxiii) Op 13 januari 200527.heeft [eiser] perceel [001] [004] minus de strook gekocht. De levering heeft plaatsgevonden op 8 april 2005.28.

Bij inleidende dagvaarding van 23 december 2010 heeft [eiser] Prorail c.s.29.gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. [eiser] vordert, samengevat:

1. een verklaring voor recht dat Prorail en Railinfratrust hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [eiser] geleden schade als gevolg van hen toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige daden jegens [eiser] ;

2. een verklaring voor recht dat gemeente Best aansprakelijk is voor alle door [eiser] geleden schade als gevolg van haar onrechtmatige daden jegens [eiser] ;

3. primair: hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] te verkopen en te leveren perceel [001] [002] , inclusief de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel [001] [004] , onder gelijktijdige ongedaanmaking van de levering van het restant van perceel [001] [004] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair: hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] te leveren de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel [001] [004] tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs van € 113,45, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best tot betaling van een schadevergoeding van primair € 115.900,00 en subsidiair € 252.300,00, dan wel meer subsidiair hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente;

5. bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, en/of dat het vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering;

6. veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best in de kosten en nakosten van de procedure.30.

[eiser] heeft aan zijn vorderingen jegens Prorail – samengevat en voor zover in cassatie van belang – ten grondslag gelegd dat Prorail is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door het een ieder ander uitsluitend, onherroepelijke recht op levering van perceel [001] [002] met strook van [eiser] niet te respecteren.31.

Aan zijn vorderingen jegens gemeente Best heeft [eiser] , samengevat, ten grondslag gelegd dat gemeente Best onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door misbruik te maken van de tekortkoming van Prorail in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] .32.De vorderingen jegens gemeente Best spelen in cassatie geen rol meer, zodat deze vorderingen in het vervolg van deze conclusie buiten beschouwing zullen worden gelaten.

Prorail heeft zich tot haar verweer onder meer op het standpunt gesteld dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] ten tijde van het inroepen ervan reeds was vervallen.33.

Op 28 mei 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden,34.waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij eindvonnis van 19 augustus 201535.heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:

“4.3. [eiser] heeft aangevoerd dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door:

a. zijn een ieder ander uitsluitend, onherroepelijk recht op levering van perceel [001] [002] met strook niet te respecteren;

(…)

Uit het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b en c van de koopovereenkomst volgt – voor zover hier van belang – dat het onherroepelijke recht op levering van perceel [001] [002] met strook vervalt één jaar na ontvangst van een aangetekend schrijven over de beëindiging van de werkzaamheden. Met de ontvangst van de aangetekende brief van 19 februari 2003 was [eiser] er mee bekend, dat de werkzaamheden waren beëindigd, zodat de vervaltermijn in beginsel daags na ontvangst van die brief is gaan lopen. Als aangenomen zou moeten worden dat [eiser] deze brief niet direct zou hebben ontvangen, blijkt uit het (onder de vaststaande feiten vermelde) in juli 2003 gevoerde overleg en uit de verwijzing naar de brief van 19 februari 2003 in de brief van de adviseur van [eiser] van 11 augustus 2003 dat hij in ieder geval sinds juli/augustus 2003 bekend was met de brief over de beëindiging van de werkzaamheden. In dat geval zou zijn recht op levering van perceel [001] [002] met strook medio augustus 2004 zijn vervallen. Vastgesteld moet worden, dat [eiser] vanaf 10 november 2003 tot 9 december 2004 uitsluitend heeft aangekoerst op verwerving van perceel [001] [004] met strook. Pas op 9 december 2004 heeft hij aanspraak gemaakt op nakoming van zijn onherroepelijke leveringsrecht. [eiser] heeft aangevoerd dat dit recht nog bestond, omdat hem uitstel was verleend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] echter geen feiten gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen dat hem dusdanig lang uitstel is verleend dat hij op 9 december 2004 nog kon opteren voor levering van perceel [001] [002] met strook. Voor zover [eiser] stelt dat Prorail/Railinfratrust zich nimmer op het vervallen van het onherroepelijke leveringsrecht heeft beroepen, is dat niet relevant. Het gaat immers om een vervaltermijn zodat het aan [eiser] was om deze termijn in de gaten te houden en zo nodig afspraken te maken met Prorail/Railinfratrust over een eventuele verlenging. Ook de stelling dat [eiser] in de bespreking van 20 oktober 2004 nog uitdrukkelijk de mogelijkheid is gegeven te kiezen voor levering van perceel [001] [002] met strook, wordt verworpen. Prorail/Railinfratrust heeft betwist dat zij tijdens die bespreking aan [eiser] heeft gezegd en/of de indruk heeft gewekt dat deze optie nog bestond. Bovendien heeft [eiser] ook niet geconcretiseerd welke afspraken dan zouden zijn gemaakt en tot wanneer hij nog aanspraak kon maken op het onherroepelijke leveringsrecht. De conclusie is dat het verweer van Prorail/Railinfratrust dat het onherroepelijk leveringsrecht ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt. De stelling dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.3 onder a wordt verworpen.”

[eiser] is onder aanvoering van zes grieven van het vonnis van 19 augustus 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [eiser] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, tot veroordeling van Prorail en gemeente Best om aan [eiser] terug te betalen hetgeen [eiser] uit hoofde van het vonnis heeft betaald, en tot veroordeling van Prorail en gemeente Best in de proceskosten in beide instanties en de nakosten.36.

Met de in cassatie relevante grief 2 heeft [eiser] zich gekeerd tegen de conclusie van de rechtbank in rov. 4.4 van het vonnis, dat het verweer van Prorail dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt, alsmede tegen de overwegingen van de rechtbank die tot die conclusie hebben geleid.37.

In het kader van deze grief heeft hij (onder meer) aangevoerd dat de werkzaamheden op het moment van het verzenden van de brief van 19 februari 2003 feitelijk nog niet waren geëindigd, zodat de termijn van een jaar niet is gaan lopen. Volgens [eiser] moet onder “de werkzaamheden” als bedoeld in art. 10 lid 1 onder b en c van de koopovereenkomst worden verstaan alle werkzaamheden die nodig waren om het perceel [001] [002] bouwrijp aan [eiser] terug te kunnen leveren, waaronder het aanbrengen van voorzieningen (gas, water, elektra en riolering), het bestraten van opritten en het doen van onderzoek en eventueel treffen van maatregelen tegen trillinghinder.38.

In dat verband heeft [eiser] in de memorie van grieven het hof verzocht Prorail op grond vanart. 22 Rv te bevelen:

i) opleveringsrapporten dan wel stukken over te leggen waaruit blijkt wanneer de werkzaamheden aan de tunnel gereed waren in die zin dat het gebruik van perceel [001] [002] als werkstrook niet meer nodig was (MvG, nr. 4.2.8), en

ii) met stukken onderbouwd aan te geven wanneer van alle betrokkenen toestemming is verkregen om de (nuts)voorzieningen aan te leggen en wanneer die werkzaamheden ten aanzien van de percelen [001] [002] en [001] [004] gereed waren (MvG, nr. 4.2.18).39.

Voorts heeft [eiser] in de memorie van grieven een voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld. Deze incidentele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat:

1. het verzoek van [eiser] aan het hof op grond van art. 22 Rv zou worden afgewezen, en/of

2. het hof zou oordelen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt of onderbouwd dat:

i) de werkzaamheden in de zin van art. 10 lid 1 sub c van de koopovereenkomst pas na de brief van 19 februari 2003 feitelijk zijn beëindigd;

ii) de percelen [001] [002] en [001] [004] pas na de brief van 19 februari 2003 bouwrijp waren, respectievelijk

iii) de oppervlakte van het alternatieve perceel ten minste 500 m2 zou bedragen;

of op [eiser] van het voorgaande de bewijslast zou rusten.

Voor dat geval vordert [eiser] op de voet van art. 843a Rv een bevel aan Prorail tot inzage in dan wel afgifte van:

a. kopie opleveringsrapporten dan wel die stukken waaruit opgemaakt kan worden wanneer de werkzaamheden aan de (spoor)tunnel in die zin gereed waren dat het gebruik van perceel [[001][002]] als werkstrook niet meer nodig was;

b. kopie van de ondertekende overeenkomsten van alle betrokkenen in verband met het vestigen van zakelijk rechten in verband met het aanleggen van (nuts)voorzieningen en wanneer die werkzaamheden ten aanzien van percelen [001] [002] en [001] [004] gereed waren; en

c. kopie van de aantekeningen van [betrokkene 3] van de besprekingen met [eiser] en/of [betrokkene 2] van 4 februari 1998 en van 23 februari 1998.40.

Prorail heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident met conclusie tot afwijzing van de incidentele vorderingen.

Bij arrest in het incident ex 22 Rv subsidiair art 843a Rv van 24 januari 201741.heeft het hof de vorderingen van [eiser] in het incident afgewezen.

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.5. Voor zover [eisers] hun incidentele vordering baseren op artikel 22 Rv, overweegt het hof als volgt. In de eerste plaats heeft te gelden dat [eisers] aan dit artikel geen vorderingsrecht kunnen ontlenen. Artikel 22 Rv geeft aan de rechter een eigen, discretionaire bevoegdheid om een partij te bevelen stukken te overleggen. Het bevel van de rechter kan vanzelfsprekend wel het gevolg zijn van een verzoek van één van partijen aan de rechter om een dergelijk bevel te geven.

Het hof acht gebruikmaking van zijn discretionaire bevoegdheid en derhalve toewijzing van het verzoek van [eisers] om Prorail/Railinfratrust op de voet van artikel 22 Rv te bevelen de in randnummers 4.2.8 resp. 4.2.18 van de memorie van grieven genoemde stukken in het geding te brengen thans niet opportuun. Te dien aanzien wordt als volgt overwogen.

Uit het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b en c van de koopovereenkomst volgt – voor zover hier van belang – dat het onherroepelijke recht op levering van perceel [[001][002]] met strook vervalt één jaar na ontvangst van een aangetekend schrijven over de beëindiging van de werkzaamheden ter plaatse van perceel [[001][002]] , dan wel één jaar na de feitelijke beëindiging van deze werkzaamheden ingeval dit later is.

[eisers] stellen met de door hen gevraagde stukken te beogen aan te tonen dat de vervaltermijn als bedoeld in artikel 10 lid 1 sub c van de koopovereenkomst later is aangevangen dan door de rechtbank in het bestreden vonnis is aangenomen, met als gevolg dat [eiser] binnen deze termijn aanspraak heeft gemaakt op verkoop en levering van perceel [[001][002]] met strook en dat Prorail/Railinfratrust door daar geen gevolg aan te geven tekort geschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichting daartoe. [eisers] gaan daarbij uit van een eigen interpretatie van het begrip “werkzaamheden” in de zin van artikel 10 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. Dit begrip is in de koopovereenkomst niet nader omschreven, terwijl over de uitleg daarvan tussen partijen geen overeenstemming bestaat. Eerst zal derhalve in rechte moeten komen vast te staan wat daaronder verstaan moet worden. Deze (voor)vraag staat ter beantwoording van het hof in de hoofdzaak. Daarbij komt dat [eisers] tevens de – meer verstrekkende – stelling betrekken (in randnummer 4.2.34 e.v. van de memorie van grieven) dat Prorail/Railinfratrust (helemaal) geen beroep toekomt op het vervalbeding van artikel 10 lid 1 sub c van de koopovereenkomst. Indien dat het geval mocht blijken te zijn, kan verder in het midden blijven wanneer de vervaltermijn precies is aangevangen, zodat in dat geval overlegging van de gevraagde bescheiden met het aangegeven doel – aantonen dat de vervaltermijn op 9 december 2004 niet was verstreken – niet (meer) nodig zou zijn. Ook deze (voor)vraag staat ter beantwoording van het hof in de hoofdzaak.

Het hof zal het verzoek van [eisers] om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid ex artikel 22 Rv derhalve thans afwijzen. Daarmee is voldaan aan de eerste alternatieve voorwaarde voor beoordeling van de incidentele vordering ex artikel 843a Rv (zie r.o. 3.3 onder 1 van dit arrest).

Bij de beantwoording van de vraag of [eisers] op grond van artikel 843a Rv recht hebben op inzage in en/of afschrift van de hiervoor in r.o. 3.3 onder a. t/m c. genoemde stukken, moet worden vooropgesteld dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage in dan wel afschrift van bescheiden jegens degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of in bewaring heeft. Artikel 843a Rv stelt het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk van drie cumulatieve vereisten: de eiser moet (I) een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en (II) inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden (III) die een rechtsbetrekking betreffen waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was.

Nu [eisers] in het geheel niet toelichten welk belang zij hebben bij het verkrijgen van inzage in dan wel afschrift van de hiervoor in r.o. 3.3 onder c genoemde (kopie) aantekeningen, dient dit onderdeel van de incidentele vordering van [eisers] op die grond te worden afgewezen.

Het hof komt gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.8 is overwogen tot het oordeel dat [eisers] thans onvoldoende rechtmatig belang hebben bij hun vordering tot inzage in dan wel afschrift van de hiervoor in r.o. 3.3 onder a en b genoemde opleveringsrapporten en overeenkomsten, zodat de incidentele vordering van [eisers] ook voor het overige moet worden afgewezen.”

Prorail heeft vervolgens gemotiveerd verweer gevoerd in de hoofdzaak en heeft geconcludeerd dat het hoger beroep ongegrond is en dat [eiser] dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Op 30 juni 2017 is [erflaatster] overleden. De procedure in hoger beroep is op haar naam voortgezet.42.

Op 6 september 2019 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.43.

Bij eindarrest van 19 november 201944.heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Met betrekking tot de in cassatie relevante grief 2 heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen (met door mij aangebrachte nummering (a) t/m (d)).

Grief 2 is gericht tegen de conclusie in rov. 4.4 van het vonnis dat het verweer van Prorail dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt, en de overwegingen die de rechtbank tot die conclusie hebben geleid. De toelichting op deze grief kent een aantal gezichtspunten, die het hof achtereenvolgens zal bespreken (rov. 6.3.2).

- Gezichtspunt (a)

[eiser] betoogt dat Prorail in de brief van 19 februari 2003 niet heeft meegedeeld dat de werkzaamheden waren beëindigd, wat volgens art. 10 lid 1b van de overeenkomst wel had gemoeten, als gevolg waarvan de termijn van één jaar van art. 10 lid 1c niet is gaan lopen. Prorail stelt dat zij met de brief van 19 februari 2003 aan [eiser] heeft willen berichten dat de werkzaamheden waren beëindigd en dat de brief dat ook duidelijk maakt. De vraag hoe de brief van 19 februari 2003 moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) (rov. 6.3.2.1.1).

Gegeven de omstandigheden moest [eiser] de brief van 19 februari 2003, zoals verduidelijkt in de brief van 10 juni 2003, redelijkerwijs aldus begrijpen dat de werkzaamheden volgens Prorail waren afgerond. Zonder navraag bij Prorail te doen mocht hij er niet van uitgaan dat het de bedoeling van Prorail was om hem (nogmaals) in een latere brief de datum van de beëindiging van de werkzaamheden mee te delen (rov. 6.3.2.1.2).

De conclusie is dat het hof dit betoog van [eiser] verwerpt (rov. 6.3.2.1.3).

- Gezichtspunt (b)

[eiser] betoogt voorts dat de werkzaamheden op 19 februari 2003 feitelijk nog niet waren geëindigd, zodat de termijn om die reden niet is gaan lopen. [eiser] betoogt, samengevat, dat aan de woorden “de werkzaamheden” in art. 10 lid 1 onder b en c van de overeenkomst de betekenis moet worden toegekend van alle werkzaamheden, die nodig waren om het perceel [001] [002] aan [eiser] bouwrijp terug te kunnen leveren. De gemeente45.betoogt dat het in art. 10 lid 1 onder b en c alleen gaat om de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling (rov. 6.3.2.2.1).

Dit geschilpunt stelt de uitleg van artikel 10 lid 1 onder c van de overeenkomst aan de orde en met name welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden “de werkzaamheden”. Deze uitleg geschiedt volgens de Haviltex-maatstaf (rov. 6.3.2.2.2).

Het hof komt tot de uitleg van artikel 10 lid 1 onder b dat de mededeling door Prorail kon (en moest) worden gedaan zo spoedig mogelijk nadat Prorail na de beëindiging van de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling weer de beschikking kreeg over het resterende gedeelte van perceel [001] [002] , omdat dit gedeelte niet meer nodig was als werkstrook voor die werkzaamheden. Deze werkzaamheden waren beëindigd (rov. 6.3.2.2.3).

Het hof komt dus tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden”. Het betoog van [eiser] wordt verworpen. Dit betekent ook dat het bewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend is. Het hof ziet om dezelfde reden geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv. Het hof volhardt ook ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv van [eiser] in hetgeen het heeft overwogen in het arrest in het incident. De door het hof in dit eindarrest gegeven oordelen leiden niet tot andere beslissingen (rov. 6.3.2.2.4).

- Gezichtspunt (c)

[eiser] betoogt dat het aanbod met betrekking tot perceel [001] [004] minus de strook geen aanbod is als bedoeld in de overeenkomst, omdat perceel [001] [004] minus de strook niet voldoet aan hetgeen in de overeenkomst is overeengekomen over de grootte van het aan te bieden alternatieve perceel en dat ook om die reden de termijn niet is gaan lopen. Dit betoog ligt ook ten grondslag aan grief 4 van [eiser] , die het hof in het navolgende zal bespreken en verwerpen (rov. 6.3.2.3).

- Gezichtspunt (d)

[eiser] betoogt tenslotte dat Prorail heeft ingestemd met een verlenging van de vervaltermijn en daarmee afstand heeft gedaan van haar recht zich op de oorspronkelijke termijn van een jaar te beroepen, althans dat zij het recht om dit te doen heeft verwerkt. Meer subsidiair acht hij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Prorail een beroep kan doen op de vervaltermijn. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [eiser] zich op een aantal omstandigheden beroepen. Prorail heeft dit betoog gemotiveerd weersproken (rov. 6.3.2.4.1).

De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden wettigen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat Prorail heeft ingestemd met verlenging van de vervaltermijn of dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om zich daar op te beroepen. In het bijzonder biedt de in rov. 6.1 weergegeven correspondentie van partijen daarvoor onvoldoende aanknopingspunten (rov. 6.3.2.4.2).

Wat betreft het beroep op rechtsverwerking geldt dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zodanige bijzondere omstandigheden acht het hof niet aanwezig. Het beroep op rechtsverwerking en ook het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid faalt (rov. 6.3.2.4.3).

De conclusie is dat de rechtbank in rov. 4.4 van het vonnis terecht heeft overwogen dat de vervaltermijn van artikel 10 lid 1 onder c daags na de ontvangst door [eiser] van de brief van 19 februari 2003 is gaan lopen, dat in het midden kan blijven of [eiser] die brief meteen heeft ontvangen omdat hij blijkens de brief van [betrokkene 2] van 11 augustus 2003 de brief van 19 februari 2003 in elk geval in juli/augustus 2003 had ontvangen en dat de vervaltermijn dus reeds was verstreken toen [eiser] in zijn brief van 9 december 200446.kenbaar maakte dat hij levering van perceel [001] [002] aangevuld met de strook wenste. Grief 2 faalt daarom (rov. 6.3.2.5).

[eiser] is bij procesinleiding van 19 februari 2020 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 19 november 2019. Prorail heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Gemeente Best is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. Prorail heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G