HR, 30-06-1999, nr. 34607

Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende dreef vanaf 1 maart 1995 voor eigen rekening een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. Belanghebbende heeft op 28 februari 1996 een intentieverklaring tot oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid vastgesteld en getekend, welke verklaring op 18 maart 1996 is geregistreerd. In deze verklaring is opgenomen dat belanghebbendes onderneming vanaf 1 januari 1996 zal worden gedreven voor rekening en risico van een op te richten besloten vennootschap. Voorts heeft belanghebbende op 27 maart 1996 besloten tot oprichting van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid B B.V. en A B.V., welke laatste vennootschap de werkzaamheden van zijn eenmansbedrijf zou voortzetten. De Inspecteur heeft, op grond van het Besluit van de Staatssecretaris van 9 oktober 1995, nr. DB95/3576M, BNB 1996/43, goedgekeurd dat ter zake van de inbreng van belanghebbendes eenmanszaak in een besloten vennootschap met betrekking tot de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting de onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari 1996 wordt geacht rechtstreeks voor rekening en risico van een besloten vennootschap te zijn gedreven. De oprichting van voornoemde besloten vennootschappen en de inbreng van belanghebbendes onderneming in A B.V. hebben in mei 1996 plaatsgevonden. 3.2. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de ter zake van voormelde inbreng genoten overdrachtswinst mag nemen in het onderhavige jaar (1995). 3.3. Het Hof heeft geoordeeld: dat belanghebbende eerst in de loop van februari 1996 de beslissing heeft genomen zijn onderneming in te brengen in een met het oog op die inbreng op te richten besloten vennootschap; dat niet aannemelijk is dat belanghebbende reeds op enig moment in de loop van 1995 zich gebonden heeft tot een inbreng als bedoeld; dat belanghebbende derhalve over de periode van 1 januari tot eind februari 1996 daadwerkelijk zelf nog ondernemersrisico heeft gelopen; dat dit met zich brengt dat goed koopmansgebruik niet toestaat dat belanghebbende de door hem behaalde overdrachtswinst als reeds in het jaar 1995 genoten beschouwt; dat de omstandigheid dat belanghebbende aan de intentieverklaring van 28 februari 1996 een terugwerkende kracht mag toekennen tot 1 januari 1996, niet rechtvaardigt de bij inbreng gerealiseerde overdrachtswinst toe te rekenen aan het jaar 1995. 3.4. De omstandigheid dat belanghebbendes onderneming op grond van de in 3.1 vermelde goedkeuring voor de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting wordt geacht met terugwerkende kracht tot 1 januari 1996 rechtstreeks voor rekening en risico van A B.V. te zijn gedreven, brengt mee dat belanghebbende de boeken van zijn eenmanszaak moest afsluiten per 1 januari 1996, 0.00 uur. Daardoor mocht hij in 1995 de overdrachtswinst nemen. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende zich in 1995 nog niet had verplicht tot afstand van zijn ondernemingswinst met ingang van 1 januari 1996, aangezien aan die omstandigheid bij gebruikmaking van de in 3.1 vermelde goedkeuring geen betekenis toekomt. 3.5. Middel II dat zich richt tegen de van een andere opvatting blijk gevende oordelen van het Hof, treft doel 's Hofs uitspraak kan mitsdien niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Middel I behoeft geen behandeling.

Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en het geding voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof alsmede die van de Inspecteur; vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 266.066,--, waarvan f 184.175,-- belast naar het tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ( tekst 1995); gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van f 80,--, derhalve in totaal f 395,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.130,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als de rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 30 juni 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.