HR, 24-11-2017, nr. 16/00961

HR, 24-11-2017, nr. 16/00961

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑11‑2017

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting. Artt. 7 en 15, lid 1, Wet OB 1968; art. 9, lid 1, tweede alinea, BTW-Richtlijn 2006; aankoop van baren zilver door natuurlijke persoon die uit anderen hoofde ondernemer is; incidentele prestatie tegen vergoeding. Arrest HvJ Kostov (C-62/12). Geen recht op aftrek.

Partij(en)

24 november 2017

nr. 16/00961

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 5 januari 2016, nr. 14/00002, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. AWB 13/2429) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 december 2011 tot en met 31 december 2011. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende verricht zelfstandig tegen vergoeding juridische werkzaamheden jegens derden (hierna: de juridische onderneming) en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). In december 2011 heeft zij baren zilver (hierna: het zilver) gekocht om die te zijner tijd onder gunstige omstandigheden te verkopen.

Belanghebbende heeft de ter zake van de levering van het zilver aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting teruggevraagd. De Inspecteur heeft dit verzoek om teruggaaf bij beschikking afgewezen.

2.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op teruggaaf van de hiervoor in 2.1 bedoelde omzetbelasting. Aan dit oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij met de aankoop van het zilver heeft beoogd duurzaam economische activiteiten te verrichten en dat het enkele voornemen het zilver te zijner tijd te verkopen niet leidt tot ondernemerschap. Belanghebbende treedt naar het oordeel van het Hof voorts niet op als handelaar in zilver of andere goederen, terwijl het bezit van het zilver haar als zodanig geen inkomsten oplevert. De omstandigheid dat belanghebbende uit hoofde van een andere economische activiteit al ondernemer is in de zin van de Wet, doet volgens het Hof aan voorgaande oordelen niet af, aangezien de aankoop van het zilver niet als het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van de juridische onderneming kan worden aangemerkt.

2.3.1.

De middelen zijn gericht tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen en betogen onder meer dat het Hof heeft miskend dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 13 juni 2013, Galin Kostov, C‑62/12, ECLI:EU:C:2013:391 (hierna: het arrest Kostov), volgt dat tot de economische activiteit van een belastingplichtige behoort elke incidenteel verrichte handeling onder bezwarende titel, en dat dit ook geldt voor belanghebbende wanneer zij op enig moment het zilver verkoopt. Hieruit volgt, aldus de middelen, dat belanghebbende op de voet van artikel 15 van de Wet recht heeft op aftrek van de haar ter zake van de levering van het zilver in rekening gebrachte omzetbelasting.

2.3.2.

Anders dan de middelen betogen, kan uit het arrest Kostov niet worden afgeleid dat een btw-plichtige natuurlijke persoon zoals belanghebbende zonder meer elke incidentele handeling onder bezwarende titel verricht in de hoedanigheid van ondernemer.

In het arrest Kostov verklaarde het Hof van Justitie voor recht dat een natuurlijke persoon die voor zijn activiteiten als zelfstandig gerechtsdeurwaarder reeds is onderworpen aan de btw, ook voor elke andere economische activiteit, die hij incidenteel verricht, als ”belastingplichtige” moet worden aangemerkt, mits deze activiteit een activiteit is in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006. In deze tweede alinea worden als economische activiteit aangewezen alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen alsmede de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.

Het is buiten redelijke twijfel dat enkel het incidenteel aankopen van baren zilver om deze op enig moment te verkopen niet een in artikel 9, lid 1, tweede alinea, van BTW-richtlijn 2006 bedoelde werkzaamheid of exploitatie van een lichamelijke zaak vormt.

2.3.3.

Uit hetgeen hiervoor in 2.3.2 is overwogen, volgt dat juist is het oordeel van het Hof dat de voorgenomen verkoop van het zilver door belanghebbende niet een in het arrest Kostov bedoelde incidentele handeling van een btw-plichtige natuurlijke persoon is die als economische activiteit moet worden aangemerkt. Het hiervoor in 2.3.1 weergegeven betoog faalt derhalve.

2.4.

De middelen voor het overige kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2017.

Beroepschrift 24‑11‑2017

Edelhoogachtbaar college,

Namens [X] te [Z] stellen wij beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 5 januari 2016, nr. 14/00002 (aan partijen verzonden op 12 januari 2016). Bijgaand treft u een kopie van deze uitspraak alsmede een kopie van de procesvolmacht waaruit blijkt dat wij gerechtigd zijn namens belanghebbende dit beroep in cassatie in te stellen.

Oordeel van het Hof

Het Gerechtshof heeft het (hoger) beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank en daarmee van de inspecteur bevestigd.

Volgens (ook) het Hof is belanghebbende geen belastingplichtige te achten voor de omzetbelasting. De handelsactiviteiten van belanghebbende in edelmetalen zijn volgens het Hof op zichzelf beschouwd geen economische activiteiten te achten. Deze activiteiten zijn volgens het Hof evenmin gedaan als belastingplichtige, welke kwalificatie belanghebbende reeds heeft uit hoofde van andere activiteiten (juridische dienstverlening aan cliënten/expats). Het standpunt van belanghebbende dat deze handelsactiviteiten wel verricht zijn als belastingplichtige onder verwijzing naar het arrest Kostov van het Hof van Justitie (13 juni 2013, C-62/12) werd daarbij afgewezen.

Middelen van cassatie

Als middelen van cassatie dragen wij het volgende voor:

—

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 1 Europese BTW-richtlijn/artikel 1 Wet op de omzetbelasting 1968 en/of schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht omdat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft beslist dat belanghebbende wordt uitgesloten van toegang tot het gemeenschappelijke BTW-stelsel, terwijl van enig (particulier) verbruik in de zin van dit gemeenschappelijke BTW-stelsel niet is gebleken. In het bijzonder strijdt met het rechtskarakter van dit BTW-stelsel dat het Hof handelingen, gericht op verbruik en waarvoor een vergoeding in rechtstreeks verband wordt ontvangen, acht een aangelegenheid te zijn die niet in het economische verkeer wordt verricht en buiten het toepassingsgebruik van dit stelsel plaatsheeft.

—

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 9 Europese BTW-richtlijn/artikel 7 Wet de op omzetbelasting 1968 en/of schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht omdat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat belanghebbende niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. Het Hof bezit overwegingen die wezensvreemd zijn aan het BTW-stelsel en als kennelijke strekking hebben om belanghebbende vanwege het oogmerk van haar activiteiten uit te sluiten van belastingplicht, hetgeen strijdig is met artikel 9 Richtlijn en artikel 7 Wet op de omzetbelasting 1968.

—

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder de rechtsregels vervat in het arrest Kostov van het Hof van Justitie (13 juni 2013, C-62/12) en/of schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht omdat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die beslissing niet kunnen dragen heeft geoordeeld dat de handelsactiviteiten van belanghebbende in edelmetalen niet onder het bereik van haar belastingplicht uit hoofde van andere activiteiten valt. Het Hof neemt aan (r.o. 5.7) dat hiervoor vereist is dat sprake is van een ‘rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk’ van haar dienstverlening. Dat verband wordt echter door het Hof van Justitie niet vereist, en strijd juist met de rechtsregel van het arrest Kostov. De incidentele activiteit van Kostov vormde helemaal niet een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van zijn activiteiten als gerechtsdeurwaarder. Het feit echter dat Kostov reeds belastingplichtig was, maakte dat ook incidenteel verrichte economische activiteiten onder zijn belastingplicht vallen.

—

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 12 Europese BTW-richtlijn en/of schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht omdat het Hof de directe werking van artikel 12 heeft miskend.

—

Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder Titel XII, Hoofdstuk 5 EU BTw-richtlijn/Hoofdstuk V, afdeling 6 Wet OB en/of schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht omdat het Hof de (bijzondere) regeling voor beleggingsgoud ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten voor de beoordeling van het geschil. De in de genoemde bepalingen vervatte ‘bijzondere regeling voor beleggingsgoud’ vormt geen grond voor belastingplicht die al niet zou voortvloeien uit de aard van het gemeenschappelijke BTW-stelsel en de bepalingen omtrent belastingplicht (zie de cassatiemiddelen hiervoor), maar deze bijzondere regeling herinnert wel aan de betekenis van wel juiste uitleg van het gemeenschappelijke BTW-selsel en de wijze waarop deelname aan dit stelsel door middel van belastingplicht opengesteld dient te zijn voor belanghebbende.

De voorgestelde cassatiemiddelen doen uitleggingsvragen rijzen ten aanzien van de Europese Richtlijn. Wij u verzoeken u thans expliciet om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. De vragen zouden als volgt kunnen luiden:

1.

Dient de systematiek van het communautaire BTW-stelsel en/of het neutraliteitsbeginsel, meer in het bijzonder artikel 1 BTW-richtlijn aldus uitgelegd te worden dat iemand die edelmetalen aankoopt en verkoopt kan worden uitgesloten van dit stelsel als zou hij gelijk te stellen zijn aan iemand die slechts eigendomsrechten op aandelen of derivaten uitoefent? Hierbij geldt dat behoudens het eigendomsrecht zelf het bezit van edelmetalen uit de aard van de zaak geen recht op iets anders, noch jegens een ander vertegenwoordigd waaruit vruchten of inkomsten (kunnen) voortvloeien. De enkele inkomsten kunnen dus noodzakelijk bestaan uit de bij verkoop te ontvangen tegenprestatie.

2.

Dient artikel 9 BTW-richtlijn zo uitgelegd te worden dat iemand die edelmetalen aankoopt en verkoopt en bijgevolg handelaar is kan worden uitgesloten van belastingplicht voor de omzetbelasting? Doet voor de beantwoording van deze vraag ter zake met welk oogmerk (belegging of anderszins) de edelmetalen worden aangekocht of verkocht?

3.

Dient artikel 9 BTW-richtlijn zo uitgelegd te worden dat iemand die reeds belastingplichtig is uit hoofde van andere activiteiten, zoals in de onderhavige zaak juridische dienstverlening aan expats, ook mede belastingplichtig geacht moet worden voor incidenteel verrichte activiteiten, bestaande uit de aankoop en wederverkoop van edelmetalen?

4.

Dient artikel 12 BTW-richtlijn en/of het neutraliteitsbeginsel zo uitgelegd te worden dat daarin een rechtsbeginsel is begrepen waardoor iemand die economische activiteiten verricht in zin van de het communautaire BTW-stelsel, maar deze activiteiten slechts incidenteel verricht, op eigen verzoek aanspraak kan maken op gelijke behandeling als andere deelnemers aan deze markt die wel of ook als belastingplichtige voor de omzetbelasting zijn erkend.

5.

Dienen de bepalingen van Titel XII, hoofdstuk 5 BTW-richtlijn zo uitgelegd te worden dat die bepalingen de Lidstaten ertoe verplichten om tenzij dit op een andere wijze is vormgegeven binnen het BTW-stelsel te voorzien in een vorm van reglementering (namelijk als daar bedoeld) van de handel in (beleggings)goud?

6.

Dienen de bepalingen van Titel XII, hoofdstuk 5 BTW-richtlijn zo uitgelegd te worden dat iemand die (beleggings)goud aankoopt en verkoopt op verzoek de in deze bepalingen geregelde binnen het BTW-stelsel georganiseerde administratieve toezicht kan inroepen en daarmee als belastingplichtige binnen dat stelsel wordt erkend? Aldus kan zo iemand gevrijwaard zijn van de onzekerheid na een eerdere ontkenning van belastingplicht op een later moment wel door de belastingautoriteiten als belastingplichtige te worden aangemerkt en op verschuldigdheid van BTW te worden aangesproken.

7.

Dienen de artikelen 28 en 29 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie zo te worden uitgelegd dat dit de Lidstaten verbiedt een handelaar in edelmetalen uit te sluiten van toegang tot het communautaire BTW-stelsel (namelijk door erkenning als belastingplichtige binnen dat stelsel te weigeren) en hem aldus beperkt in de mogelijkheid om deze goederen van en naar andere Lidstaten te verplaatsen? Hierbij is van belang dat andere Lidstaten op grond van de Europese BTW-richtlijn vereisen dat iemand die edelmetalen onder zich heeft beschikt over een BTW-registratie ergens in de Lidstaat van vestiging.

Verzoek aan uw Raad met het oog op de rechtsvormende taak van uw Raad

Het onderhavige beroep van cassatie van belanghebbende is inhoudelijk verwant (maar beslist niet geheel vergelijkbaar) met andere zaken die reeds bij Uw Raad hebben gediend en waarvoor u zogenaamde artikel 81-RO uitspraken deed (Hoge Raad 23 januari 2015, nrs. 13-05912, 13-05914 en 13-05915), dan wel die nog bij uw Raad aanhangig zijn (zaaknr. F 15/05387).

In al deze zaken alsmede in de onderhavige zaak is, zij het in onderscheiden bewoordingen, aandacht gevraagd voor daadwerkelijk bestaande rechtsonzekerheid aan de zijde van justitiabelen die edelmetalen aankopen en verkopen. Daarbij leeft de sterke overtuiging dat het communautaire BTW-stelsel deze activiteiten nadrukkelijk insluit alsmede dat juist voor deze activiteiten dat stelsel nadere voorschriften kent alsmede voorziet in een vorm van rechtsbescherming (vanwege het toezicht dat op dit stelsel bestaat door belastingautoriteiten, in Nederland: de Belastingdienst). Die rechtsonzekerheid duurt voort, althans de vragen naar uitlegging van het communautaire BTW-stelsel bestaan en zijn vooralsnog onbeantwoord.

De rechtsonzekerheid heeft echter ook andere dimensies. Iedere plaatselijke verordening kent bepaling voor handelaren in ongeregelde goederen (vergelijk bijvoorbeeld artikel 2.1 5e lid, artikel 2.28 en artikel 2.29 van de APV van de Gemeente Amsterdam). Dat geldt ook het Wetboek van Strafrecht (vergelijk artikel 437 Sr), de Wwft en de Wet BOB. Naar het ons voorkomt krijgt de positie van een handelaar in edelmetaal ten opzichte van al deze vormen van regelgeving een passende uitgangspositie indien (al dan niet op verzoek en dus vrijwillig) deze handelaar binnen het BTW-stelsel kan handelen, de (verzwaarde) administratieve voorschriften van dit stelsel opvolgt en aldus onderworpen is aan toezicht binnen dit stelsel. Zonder die uitgangspositie blijft de rechtspositie van deze marktdeelnemers onduidelijk. Wij zien in dat ook dit een uitkomst kan zijn.

Omdat het vooralsnog echter ontbroken heeft aan motivatie daarvan c.q. nadere uitleg daarover verzoeken wij u zich daarover (al dan niet na net verkrijgen van antwoord van het Hof van Justitie op prejudiciële vragen) uit te spreken.

Conclusies

De uitspraak van het Hof en daarachter de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar berusten op een onjuiste rechtsopvatting, vormen schending van het recht en/of zijn niet naar behoren gemotiveerd en nopen derhalve tot cassatie en tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.