De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/2.2.2.2:2.2.2.2 Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder

De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123) 2007/2.2.2.2

2.2.2.2 Emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

a. Achtergrond

De heffing bij emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder1 is met ingang van 1997 bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime ingevoerd. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is in de eerste plaats aangegeven dat hiermee is beoogd een einde te maken aan fiscaal geïndiceerde emigraties waarbij men door (tijdelijk) te emigreren de aanmerkelijkbelangheffing ontgaat.2 Inderdaad was het onder de oude regeling tamelijk eenvoudig om de aanmerkelijkbelangclaim af te schudden. Ook ingeval na emigratie buitenlandse belastingplicht ontstond ter zake van aanmerkelijkbelangwinst, kon Nederland door de werking van belastingverdragen veelal niet of slechts gedurende een bepaalde periode daadwerkelijk heffen.

Anderzijds is de emigratieheffing in de memorie van toelichting ook vergeleken met de eindafrekening in de winstsfeer van artikel 16 Wet IB 1964.3 Opgemerkt werd dat het bij beide heffingen de bedoeling is de waardeaangroei te belasten die is ontstaan in de periode waarin de belastingplichtige een fiscale binding had met Nederland, en voorts:

‘De aanmerkelijk-belangheffing wordt beperkt tot de waarde-aangroei die kan worden toegerekend aan de periode dat er een fiscale binding van de aanmerkelijk-belanghouder met Nederland bestaat. De waarde-aangroei in de periode dat er geen relatie met Nederland bestaat, dus in het algemeen de periode vóór immigratie en na emigratie, blijft buiten de heffing. Om dat te bereiken wordt bij immigratie wat betreft de verkrijgingsprijs een zogenoemde step-up verleend zodat geen heffing plaatsvindt over de waardeaangroei in de periode voor immigratie. Ook de waarde-aangroei in de periode na emigratie blijft in beginsel buiten de Nederlandse heffing.’4

Vervolgens werd aangegeven dat dit uitgangspunt alleen geldt bij een aanmerkelijk belang in een in het buitenland gevestigd lichaam. Bij een in Nederland gevestigd lichaam bestaat altijd een band met Nederland, ook vóór immigratie en na emigratie. Daarom blijven de in de buitenlandse periode genoten voordelen gewoon belast door het niet-toekennen van een step-up bij immigratie respectievelijk het toepassen van de buitenlandse belastingplicht na emigratie.

Het toepassen van de emigratieheffing in gevallen waarin de fiscale binding met Nederland blijft bestaan doordat de aanmerkelijkbelanghouder buitenlands belastingplichtig wordt vanwege de (fictieve) vestigingsplaats van de vennootschap in Nederland5, lijkt inconsequent. Bedacht moet evenwel worden dat de emigratieheffing juist in het leven is geroepen vanwege de geringe effectiviteit van de buitenlandse belastingplicht onder belastingverdragen, met name ingeval de vennootschap eveneens naar het buitenland wordt verplaatst (zie daarover hoofdstuk 3 en 4). De inconsequentie is naar mijn mening vooral gelegen in het vasthouden aan de buitenlandse belastingplicht op grond van de vestigingsplaatsfictie na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder. De vestigingsplaatsfictie en de emigratieheffing zijn beide gericht op het behoud van de claim op de waardestijging van het aanmerkelijk belang die is ontstaan in de periode dat de aanmerkelijkbelanghouder in Nederland woonde, maar afrekening bij de grens over deze waardeaangroei is het meest zuiver. Heffing ingevolge de buitenlandse belastingplicht op grond van de vestigingsplaats-fictie na toepassing van de emigratieheffing brengt mee dat uitsluitend waardeontwikkelingen in de heffing worden betrokken die zich hebben voorgedaan buiten de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder en de vennootschap; zie nader paragraaf 2.3.3.2 (zie voorts paragraaf 2.3.3.4, waarin de buitenlandse belastingplicht als zodanig ter discussie wordt gesteld).

De emigratieheffing is, gezien deze achtergrond, gericht op zowel het tegengaan van belastingontwijking als op het behoud van de in Nederland aangegroeide aanmerkelijkbelangclaim, welke doelstellingen ook in elkaars verlengde liggen. Aangezien de emigratieheffing in alle gevallen wordt toegepast, ongeacht het aan de emigratie ten grondslag liggende motief, en bij immigratie een step-up wordt verleend, lijkt het idee van heffing over de tijdens de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder ontstane waardeaangroei te overheersen. Aan de andere kant bevat de regeling enkele elementen die meer recht doen aan de anti-ontgaansgedachte (zie hierna bij de bespreking van de kwijtscheldingsmogelijkheden). Bij de aanpassing van de regeling van de emigratieheffing naar aanleiding van het arrest van het HvJ EG in de zaak De Lasteyrie du Saillant6 is de emigratieheffing door de staatssecretaris uitsluitend geplaatst in het kader van het behoud van de claim op de tijdens het verblijf van de aanmerkelijkbelanghouder in Nederland opgebouwde meerwaarde in het aanmerkelijk belang en is afstand genomen van de anti- ontgaansgedachte (zie hierna bij de bespreking van de naar aanleiding van De Lasteyrie genomen maatregelen; zie voorts paragraaf 7.1.3.2,c inzake het EG-recht).

b. De emigratieheffing

De emigratieheffing is neergelegd in artikel 4.16, lid 1, letter h, Wet IB 2001 en is inhoudelijk ongewijzigd ten opzichte van de regeling in artikel 20a, lid 6, letter i, Wet IB 1964. Het anders dan door overlijden ophouden binnenlands belastingplichtige te zijn wordt aangemerkt als een fictieve vervreemding van het gehele aanmerkelijk belang. Onder het ophouden binnenlands belastingplichtige te zijn wordt tevens begrepen de situatie waarin de belastingplichtige voor de toepassing van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) of een belastingverdrag geacht wordt geen inwoner van Nederland meer te zijn. Zo wordt claimverlies voorkomen in gevallen waarin de belastingplichtige naar artikel 4 AWR beoordeeld zijn woonplaats in Nederland behoudt en derhalve binnenlands belastingplichtig blijft, maar een andere staat de belastingplichtige ook als inwoner aanmerkt en de tiebreakbepaling in het desbetreffende belastingverdrag Nederland niet als verdragswoonstaat aanwijst.7 De emigratieheffing wordt in beginsel toegepast ongeacht de vestigingsplaats van de vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden. Bij een aanmerkelijk belang in een niet in Nederland gevestigde vennootschap vindt de emigratieheffing op grond van de passantenregeling van artikel 4.18 Wet IB 2001 echter slechts plaats indien de aanmerkelijkbelanghouder ten minste acht jaar of gedurende de laatste 25 jaar meer dan tien jaar inwoner van Nederland was.8 Voor deze regeling wordt een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap ingevolge de vestigingsplaatsfictie van artikel 4.35 Wet IB 2001 steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd.

Het gevolg van emigratie in de hiervóór bedoelde zin is dat afgerekend moet worden naar het in box 2 geldende tarief van 25% over het vervreemdingsvoordeel. Dit voordeel wordt gesteld op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijkbelangpakket en de verkrijgingsprijs (artikel 4.19 jo. 4.22 Wet IB 2001). Tot de heffingsgrondslag behoren ook winstbewijzen, genotsrechten en koopopties op aandelen en winstbewijzen, alsmede de overige aandelen en winstbewijzen van de aanmerkelijkbelanghouder in de vennootschap.9 De vervreemdingswinst geldt als genoten op het tijdstip dat onmiddellijk aan het einde van de binnenlandse belastingplicht voorafgaat (artikel 4.46, lid 2, Wet IB 2001).

De over het fictieve vervreemdingsvoordeel verschuldigde belasting wordt begrepen in een conserverende aanslag: zie artikel 2.8, lid 2, 2.9 en 9.1, lid 2, Wet IB 2001.10 De conserverende aanslag is een afzonderlijke, op zichzelf staande aanslag; zie ook artikel 2, lid 3, letter e, jo. lid 5, AWR. Onder de Wet IB 1964 was de bij emigratie verschuldigde belasting nog begrepen in een ‘gewone’ aanslag en werd uitstel van betaling verleend voor dat gedeelte (het ‘conserverende gedeelte’) van de aanslag.

Uitstel van betaling

Reeds sinds de invoering van de emigratieheffing met ingang van 1997 is het mogelijk uitstel van betaling voor de verschuldigde belasting te verkrijgen tot – in beginsel – de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag overigens slechts in een regeling op grond waarvan de emigratieheffing in tien jaar kon worden betaald. Hiertegen bestond evenwel het bezwaar dat bij emigratie geen realisatie van aanmerkelijkbelangwinst plaatsvindt, zodat ook de betaling van de emigratieheffing in termijnen problematisch kan zijn. De uiteindelijk tot stand gekomen uitstelregeling heeft dit bezwaar ondervangen. De mogelijkheid van betalingsuitstel is neergelegd in artikel 25, lid 8, Inv.wet 1990 en uitgewerkt in artikel 2 Uitv.reg. Inv.wet 1990.11

De hoofdregel is sinds de invoering in de Wet IB 1964 hetzelfde gebleven: ingevolge artikel 25, lid 8, Inv.wet 1990 jo. 2, lid 1, eerste volzin, Uitv.reg. Inv.wet 1990 wordt de emigrant op diens schriftelijk verzoek – mits voldoende zekerheid wordt gesteld12 en wordt ingestemd met de door de ontvanger te stellen voorwaarden – uitstel van betaling verleend voor de duur van tien jaar. Naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie13 van het HvJ EG, waarin is geoordeeld dat de Franse emigratieheffing – die aan het verkrijgen van betalingsuitstel ook de voorwaarde tot zekerheidstelling verbond14 – strijd met de vestigingsvrijheid oplevert, is de regeling voor wat betreft EUsituaties echter ingrijpend gewijzigd.15 Aan artikel 2, lid 1, Uitv.reg. Inv.wet 1990 is een tweede volzin toegevoegd op grond waarvan bij emigratie naar een andere lidstaat van de Europese Unie het schriftelijke verzoek en de zekerheidstelling achterwege blijven.16 Dit geldt met ingang van 11 maart 2004; de datum waarop het De Lasteyrie-arrest is gewezen. Deze wijziging is ingrijpend en zal in de meeste gevallen de hoofdregel verdringen.

Voor de invordering van de conserverende aanslag zal voortaan in de Europese context moeten worden teruggevallen op de Invorderingsrichtlijn17, waarbij uiteraard moet worden afgewacht of zich op het moment dat de Nederlandse fiscus op de hoogte raakt van de vervreemding van het aanmerkelijk belang en tot invordering wil overgaan, nog verhaalbaar vermogen in de om bijstand verzochte lidstaat bevindt. Dooremigratie van de aanmerkelijkbelanghouder naar een andere lidstaat maakt een en ander nog gecompliceerder. Voor dooremigratie naar derde landen is helemaal geen adequate oplossing voorhanden.18 In dergelijke gevallen zullen de aanmerkelijkbelanghouder en zijn verhaalbaar vermogen veelal buiten Nederlands bereik zijn, tenzij het Nederlandse belastingverdrag met de derde staat een bepaling bevat inzake wederzijdse bijstand bij invordering of deze staat is aangesloten bij het multilaterale WABB-verdrag.19

Het uitstel wordt beëindigd in de volgende drie gevallen:

1.

bij vervreemding van de desbetreffende aandelen of winstbewijzen; hieronder vallen ook de overige fictieve vervreemdingen van artikel 4.16 Wet IB 2001: artikel 25, lid 8, letter a, Inv.wet 1990. Ter zake van fictieve vervreemdingen die niet leiden tot het beschikbaar komen van liquiditeiten (onder meer het niet langer aanwezig zijn van een aanmerkelijk belang), is voortzetting van het uitstel mogelijk;

2.

ingeval de vennootschap haar onderneming (nagenoeg) geheel staakt en haar reserves (nagenoeg) geheel uitkeert, dan wel, ingeval geen onderneming is gedreven, haar reserves (nagenoeg) geheel uitkeert: artikel 25, lid 8, letter b, Inv.wet 199020;

3.

ingeval van teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort: artikel 25, lid 8, letter c, Inv.wet 1990. Met deze bepaling is met terugwerkende kracht tot 4 september 200321 een lek gedicht dat bestond uit de mogelijkheid om in aandelenkapitaal omgezette winstreserves na emigratie aan de aanmerkelijkbelanghouder uit te keren zonder dat dit leidde tot heffing van inkomstenbelasting of invordering van de conserverende aanslag.22

In al deze gevallen is beëindiging van het uitstel in overeenstemming met het doel van de regeling, aangezien de aanmerkelijkbelanghouder steeds liquiditeiten in handen krijgt waarmee de conserverende aanslag kan worden voldaan. Gelet hierop ligt het ook voor de hand dat bij vervreemding van een gedeelte van het aanmerkelijk belang het uitstel ook slechts gedeeltelijk wordt beëindigd; zie artikel 2, lid 3, Uitv.reg. Inv.wet 1990.

Kwijtscheldingsmogelijkheden

Kwijtschelding van de in de conserverende aanslag begrepen belasting vindt ingevolge artikel 26, lid 2, 4, en 5, Inv.wet 1990 jo. 4 Uitv.reg. Inv.wet 1990 – op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige – plaats in een viertal gevallen.

1.

In de eerste plaats wordt ex artikel 26, lid 2, Inv.wet 1990 kwijtschelding verleend indien het betalingsuitstel eindigt door verloop van tien jaren. De kwijtschelding vindt ingevolge de tweede volzin plaats tot ten hoogste het bedrag dat op dat moment nog openstaat.

De aanvang van de tienjaarstermijn kent een opmerkelijke geschiedenis. Bij de invoering van de emigratieheffing in 1997 ving de termijn aan bij het einde van het kalenderjaar waarop de aanslag betrekking heeft (artikel 4, lid 3, Uitv.reg. Inv.wet 1990). Met ingang van 2001 ving de termijn daarentegen pas aan op de dag na de vervaldag van de voor de aanslag geldende enige of laatste betalingstermijn (artikel 4, lid 2, Uitv.reg. Inv.wet 1990). Deze bepaling bracht mee dat de termijn feitelijk (enige jaren) langer was dan tien jaar na het emigratietijdstip of het jaar van emigratie. Voor conserverende aanslagen over de jaren 2001 tot en met 2003 geldt echter een goedkeuring op grond waarvan de uitstelperiode aanvangt op de eerste dag na het verstrijken van het belastingjaar waarop de conserverende aanslag betrekking heeft.23 Met ingang van 200624 is dan eindelijk in de wet zelf een regeling opgenomen op grond waarvan de tienjaarsperiode voor alle belastingplichtigen op hetzelfde moment verstreken is. Artikel 25, lid 8, tweede volzin, bepaalt dat het betalingsuitstel wordt verleend tot uiterlijk het begin van het tiende jaar na afloop van het kalenderjaar waarop de aanslag betrekking heeft. Indien in 2006 een conserverende aanslag over 2004 wordt opgelegd, eindigt de tienjaarstermijn op 1 januari 2014.25 De volgtermijn van de conserverende aanslag is hiermee aanzienlijk verkort en bedraagt – bij emigratie op 1 januari 2004 – ten hoogste tien jaar vanaf het emigratiemoment.26 Bij emigratie op 31 december 2004 bedraagt de termijn feitelijk slechts negen jaar.

Deze kwijtschelding wijkt opvallend af van de oorspronkelijk voorgestelde betalingsregeling; niet alleen vindt nu uitstel van de heffing plaats, maar mogelijkerwijs zelfs afstel. De kwijtschelding na tien jaar past eigenlijk niet in de met ingang van 1997 herziene aanmerkelijkbelangregeling, die met name erop is gericht de waardestijging van aanmerkelijkbelangaandelen te belasten die is ontstaan in de periode van Nederlands inwonerschap.27 Zij past meer bij de doelstelling van bestrijding van belastingvlucht, die blijkens de wetsgeschiedenis eveneens aan de emigratieheffing ten grondslag ligt (zie paragraaf 2.2.2.2,a hiervóór). Deze kwijtschelding brengt ook ongelijkheid mee tussen enerzijds aanmerkelijkbelanghouders die in Nederland blijven wonen en anderzijds emigrerende aanmerkelijkbelanghouders. Deze laatsten worden immers bevrijd van de tijdens de periode van de binnenlandse belastingplicht opgebouwde fiscale claim als zij maar tien jaar wachten alvorens hun aanmerkelijkbelangpakket te vervreemden, terwijl de eersten vroeg of laat zullen moeten afrekenen.2829 De keuze voor kwijtschelding na tien jaar in plaats van voor gespreide betaling in tien jaar is gemaakt om tegemoet te komen aan het bezwaar dat bij emigratie niet daadwerkelijk aanmerkelijkbelangwinst wordt gerealiseerd.3031 Men had hiermee echter ook rekening kunnen houden door de uitstelregeling niet in de tijd te beperken en bij latere realisatie steeds tot invordering over te gaan. Een bezwaar tegen het onbeperkt instandhouden van de conserverende aanslag is de uitvoerbaarheid van de regeling; naarmate de tijd voortschrijdt zal het steeds lastiger zijn voor Nederland om realisatie van aanmerkelijkbelangwinst te constateren. Mijns inziens weegt dit bezwaar echter niet op tegen de principiële bezwaren van het laten vervallen van de conserverende aanslag na tien jaar. Zelfs het De Lasteyriearrest32 van het HvJ EG heeft evenwel niet geleid tot afschaffing van deze kwijtschelding. Hoewel de staatssecretaris erkende dat de beperking in de tijd van de conserverende aanslag zich niet goed verhoudt tot de doelstelling van de emigratieheffing, is ‘vanuit het oogpunt van doelmatigheid’ niet getornd aan de beperkte volgperiode.33 Na het arrest van het HvJ EG in de zaak N34 met betrekking tot de Nederlandse emigratieheffing is overigens duidelijk dat de kwijtschelding niet in de weg staat aan de rechtvaardiging van de emigratieheffing.

In de literatuur is de bewakingsperiode van tien jaar bij haar introductie overigens sterk bekritiseerd, met name vanwege het verschil met het vijfjarige aanmerkelijkbelangvoorbehoud dat Nederland in zijn belastingverdragen pleegt te hanteren.35 Het aanhouden van een langere termijn voor de conserverende aanslag acht ik evenwel ondanks het kortere aanmerkelijkbelangvoorbehoud in de meeste belastingverdragen verdedigbaar; het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in verdragen ziet immers tevens op aanmerkelijkbelangwinst ontstaan na emigratie, terwijl de emigratieheffing uitsluitend betrekking heeft op de voordelen opgebouwd in de periode van binnenlandse belastingplicht. Bovendien tracht Nederland bij de (her)onderhandeling van belastingverdragen de termijn van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud te verlengen tot tien jaar.36 Zie bijvoorbeeld artikel 13, § 5, van het verdrag met België 2001, waarin het voorbehoud bovendien is gekoppeld aan de aanwezigheid van een conserverende aanslag. Ten slotte zou verkorting van de termijn een nog grotere ongelijkheid betekenen ten opzichte van de achterblijvers, en zowel het tegengaan van belastingvlucht door de emigratieheffing als de heffing over de in Nederland aangegroeide meerwaarde van het aanmerkelijk belang illusoir maken.37

2.

In de tweede plaats wordt van de aanslag een bedrag kwijtgescholden gelijk aan de hier te lande verschuldigde dividendbelasting over reguliere voordelen38 met betrekking tot aan het uitstel ten grondslag liggende aandelen en winstbewijzen: artikel 26, lid 4, Inv.wet 1990. De kwijtschelding bedraagt ingevolge artikel 4, lid 1, Uitv.reg. Inv.wet 1990 maximaal het bedrag waarvoor uitstel van betaling is verleend.39 Deze kwijtschelding voorkomt dat dubbele Nederlandse heffing over dezelfde winstreserves plaatsvindt, namelijk eerst de conserverende aanslag bij emigratie en vervolgens dividendbelasting bij uitkering van deze reserves door de vennootschap.

De regeling is niet perfect vormgegeven. In de eerste plaats is het mogelijk dat een deel van de conserverende aanslag wordt kwijtgescholden terwijl het dividend niet ziet op de daarin begrepen winstreserves. Er vindt namelijk geen compartimentering plaats, zodat de Nederlandse dividendbelasting ook betrekking kan hebben op na emigratie aangegroeide winstreserves. In de tweede plaats is dubbele belasting niet uitgesloten. Bij de uitkering van dividend door een (fictief) in Nederland gevestigde vennootschap wordt naast dividendbelasting ook inkomstenbelasting geheven, waarmee de geheven dividendbelasting kan worden verrekend. Aangezien de tarieven gelijk zijn en een eventuele beperking van het tarief door een belastingverdrag voor beide heffingen geldt, zal verrekening van alleen de geheven dividendbelasting met de conserverende aanslag in het algemeen goed uitwerken. Indien de vennootschap niet feitelijk in Nederland is gevestigd en evenmin naar Nederlands recht is opgericht, wordt evenwel geen dividendbelasting geheven. Indien de vennootschap langer dan vijf jaar feitelijk in Nederland zat en onder de vestigingsplaats-fictie van artikel 7.5, lid 6, Wet IB 2001 valt, wordt daarentegen wél inkomstenbelasting geheven. Dubbele Nederlandse belasting (dezelfde reserves worden belast bij emigratie en vervolgens bij de uitkering van dividend) wordt in dat geval niet voorkomen.

Ingeval de dividendbelasting door een belastingverdrag beperkt wordt tot een lager percentage dan 25, komt slechts deze lagere verschuldigde dividendbelasting voor kwijtschelding in aanmerking.40 Vermindering van de conserverende aanslag in plaats van een vrijstelling van dividendbelasting moet voorkomen dat de woonstaat geen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting zal verlenen voor de Nederlandse dividendbelasting, met als gevolg dat de Nederlandse heffing over het dividend wordt vervangen door een buitenlandse heffing.41 Voorts geldt dat een vrijstelling van dividendbelasting niet tevens een vrijstelling van inkomstenbelasting meebrengt; de heffing van – met de inkomstenbelasting verrekenbare – dividendbelasting zou dan worden vervangen door de heffing van inkomstenbelasting, zodat dubbele Nederlandse belasting mogelijk zou blijven.

Overigens is ook internationale dubbele belasting mogelijk met betrekking tot aanmerkelijkbelangdividenden, namelijk als dividend wordt uitgekeerd uit de reserves waarop de conserverende aanslag betrekking heeft en het woonland deze dividenden per saldo – na verrekening van de Nederlandse belasting – belast.42 Voor deze buitenlandse belasting wordt immers geen kwijtschelding verleend. 43, 44 Vanuit het oogpunt dat Nederland heft over de in de Nederlandse periode gerijpte aanmerkelijkbelangwinst is dit terecht. Aangezien Nederland in de omgekeerde situatie van immigratie ook geen compartimentering toepast voor wat betreft uitgekeerd dividend, zou de door de nieuwe woonstaat ‘bijgeheven’ belasting eventueel toch op de conserverende aanslag in mindering kunnen worden gebracht. Een dergelijke kwijtschelding zou echter tot compartimenteringsproblemen kunnen leiden (waarbij nogmaals zij opgemerkt dat voor de kwijtschelding ter zake van de Nederlandse dividendbelasting geen compartimentering plaatsvindt).

Geconcludeerd kan worden dat de regeling enigszins ruw uitwerkt en zowel tot voor- als nadelen kan leiden.

3.

Kwijtschelding wordt voorts op de voet van artikel 26, lid 5, letter a, Inv.wet 1990 verleend voor zover de aandelen of winstbewijzen worden vervreemd en de waarde in het economische verkeer daarvan is gedaald onder de waarde die bij het opleggen van de conserverende aanslag in aanmerking is genomen. De conserverende aanslag wordt derhalve slechts ingevorderd voor zover het daarin begrepen voordeel daadwerkelijk wordt gerealiseerd. Een waardedaling die is toe te schrijven aan uitkering van winstreserves of teruggaaf van gestort kapitaal blijft buiten beschouwing.45 De kwijtschelding wordt verleend tot een bedrag gelijk aan een vierde deel van de waardedaling, maar gaat niet uit boven het belastingbedrag dat ter zake van die aandelen of winstbewijzen nog openstaat op de conserverende aanslag (artikel 26, lid 5, laatste volzin, Inv.wet 1990.)46

Deze kwijtschelding is nieuw. Zij is toegevoegd bij de Wet van 16 december 2004, Stb. 2004, 654, naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie47 van het HvJ EG en is van kracht met ingang van 11 maart 2004. Voorheen werd met een waardedaling van het aanmerkelijk belang die na emigratie was ontstaan, in de invorderingssfeer geen rekening gehouden. Zij kon slechts in de heffingssfeer in aanmerking worden genomen en dan nog uitsluitend indien sprake was van buitenlandse belastingplicht die niet als gevolg van een belastingverdrag zonder effect bleef. Indien na emigratie geen buitenlandse belastingplicht ontstond bij gebreke van een (fictieve) vestigingsplaats in Nederland van de vennootschap en de emigrant zijn aanmerkelijk belang binnen de tien jaar met verlies vervreemdde, werd meer Nederlandse belasting betaald dan overeenkwam met de behaalde aanmerkelijkbelangwinst. Dit kon slechts worden gecompenseerd indien ook in de nieuwe woonstaat werd geheven over de aanmerkelijkbelangwinst en bij immigratie een step-up was verleend. De doelstelling van de invoering van deze kwijtschelding is om het belemmerende karakter van de emigratieheffing weg te nemen – bij inwoners wordt immers alleen geheven over het bij vervreemding daadwerkelijk gerealiseerde voordeel – en daarmee de eventuele strijdigheid met het EG-recht.48 Door de beperking van de invordering tot het bij realisatie daadwerkelijk behaalde voordeel wordt voorts optimaal recht gedaan aan het aan de uitstelregeling ten grondslag liggende uitgangspunt van de vrijkomende liquiditeiten. Belangrijk nadeel is echter dat deze kwijtschelding in strijd is met de ratio van de emigratieheffing zelf, te weten het belasten van de meerwaarde van het aanmerkelijk belang die is ontstaan in de periode waarin de aanmerkelijkbelanghouder inwoner van Nederland was. De kwijtschelding heeft immers als mogelijk gevolg dat de in Nederland ontstane waardeaangroei uiteindelijk niet in de Nederlandse heffing wordt betrokken. Vanuit het Nederlandse systeem bezien dient de nieuwe woonstaat de na emigratie opgetreden waardevermindering van het aanmerkelijk belang in aanmerking te nemen. Indien die staat dat inderdaad doet – bijvoorbeeld door een step-up te verlenen bij immigratie – kan toepassing van de kwijtscheldingsbepaling meebrengen dat de waardedaling tweemaal te gelde kan worden gemaakt.49 Ook de staatssecretaris onderschreef overigens de constatering dat de kwijtschelding niet past in het systeem van de Nederlandse emigratieheffing.50 Dat zij niettemin is ingevoerd is uitsluitend toe te schrijven aan de wens de emigratieheffing in de Europese context overeind te houden. Uit het arrest van het HvJ EG in zaak C-470/04 (N) blijkt dat dit een gelukkige greep is geweest; zie paragraaf 7.1.3.2,b en c.

4.

Kwijtschelding wordt ingevolge artikel 26, lid 5, aanhef en letter b, Inv.wet 1990 ten slotte verleend voor zover de aandelen of winstbewijzen worden vervreemd en het heffingsrecht ingevolge de BRK of een belastingverdrag is toegewezen aan het nieuwe woonland51, dat die vervreemding ook feitelijk belast (reverse tax credit). Tot 2005 was deze kwijtschelding opgenomen in artikel 26, lid 3, letter b, Inv.wet 1990. De voorwaarde van de toewijzing van de heffingsbevoegdheid op grond van de BRK of een belastingverdrag werd toen nog niet gesteld, zodat ook bij emigratie naar een niet-verdragsstaat kwijtschelding mogelijk was indien de nieuwe woonstaat hief. Het arrest De Lasteyrie52 is de aanleiding geweest voor deze beperking; zie hierna. Vanwege het niet-begunstigende karakter van deze wijziging is de nieuwe kwijtscheldingsbepaling niet reeds per 11 maart 2004, maar eerst per 1 januari 2005 in werking getreden. De kwijtschelding is gelijk aan de in het buitenland ter zake van de vervreemding feitelijk geheven belasting, maar bedraagt niet meer dan het belastingbedrag dat ter zake van die aandelen of winstbewijzen nog openstaat op de conserverende aanslag.53 Op deze wijze wordt mogelijke internationale dubbele belasting voorkomen. De credit kan tot complicaties leiden ingeval de nieuwe woonstaat ook een credit verleent voor door Nederland geheven belasting. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen indien het toepasselijke belastingverdrag beide staten een heffingsrecht toekent (zie artikel 13, lid 3, en 23, lid 2 en 5, van het verdrag Nederland-Brazilië). Het is dan de vraag welk land als eerste een credit verleent. Het ligt voor de hand in een dergelijk geval voorrang te verlenen aan de bronstaat.54 Naar mijn mening zal dit probleem zich niet voordoen ingeval het van toepassing zijnde belastingverdrag een aanmerkelijkbelangvoorbehoud bevat dat de heffingsbevoegdheid tot vijf of tien jaar na emigratie aan Nederland toewijst en het aanmerkelijk belang binnen die termijn wordt vervreemd; Nederland verleent dan geen kwijtschelding. Als gevolg van de gehanteerde methode ter voorkoming van dubbele belasting zou de aankomststaat eventueel kunnen bijheffen, maar de huidige tekst van de kwijtscheldingsbepaling maakt mijns inziens duidelijk dat dit niet tot een Nederlandse credit leidt.55 Indien het aanmerkelijkbelangvoorbehoud, conform artikel 13, lid 5, NSV, een vijfjaarstermijn bevat en het aanmerkelijk belang tussen vijf en tien jaar na emigratie wordt vervreemd, zal de aankomststaat de vervreemdingswinst belasten en in het algemeen geen credit verlenen voor de Nederlandse belasting, zodat alleen Nederland een credit toekent.56

Deze kwijtschelding is niet in overeenstemming met het aan het aanmerkelijkbelangregime ten grondslag liggende uitgangspunt van belastingheffing over de in de Nederlandse periode van de aanmerkelijkbelanghouder aangegroeide meerwaarde. Indien men de emigratieheffing plaatst in het kader van het tegengaan van belastingontwijking, kan deze kwijtschelding wél als passend worden beschouwd, omdat de Nederlandse belasting bij betaling in het buitenland in zoverre niet wordt ontvlucht.57 Naar mijn mening ligt bestrijding van belastingvlucht weliswaar mede ten grondslag aan de emigratieheffing, maar is evenzeer beoogd de waardeaangroei ontstaan in de periode van fiscale binding met Nederland in de heffing te betrekken. De vormgeving van de regeling met haar step-up bij immigratie en afrekening bij emigratie ongeacht het motief van emigratie wijzen erop dat laatstgenoemde grond voor de emigratieheffing overheerst. Aldus beschouwd past de kwijtschelding niet in het gekozen systeem. In de wetsgeschiedenis is de kwijtschelding ook niet gerechtvaardigd met een beroep op de ratio van de emigratieheffing, maar uitsluitend als maatregel ter voorkoming van internationale dubbele belasting.58 Vanuit Nederlands oogpunt bezien zou echter de nieuwe woonstaat een step-up bij immigratie moeten verlenen, zodat deze uitsluitend de aldaar ontstane waardeaangroei belast, en dubbele heffing zich niet kan voordoen. Dit geldt temeer indien de vennootschap feitelijk in Nederland of in een derde staat is gevestigd, aangezien de aankomststaat dan geen enkele (gerechtvaardigde) claim op de vóór immigratie ontstane waardeaangroei heeft. In het geval waarin de vennootschap haar feitelijke vestigingsplaats in de nieuwe woonstaat heeft, bewerkstelligt de immigratie van de aanmerkelijkbelanghouder dat de claim die de nieuwe woonstaat op grond van het bronbeginsel bezat, wordt getransformeerd in een claim op grond van het woonplaatsbeginsel. Aangezien met betrekking tot vermogenswinsten internationaal gezien het woonplaats-beginsel voorgaat op het bronbeginsel59, is ook in dat geval een step-up door de nieuwe woonstaat op zijn plaats.

Het HvJ EG heeft in het arrest De Lasteyrie60 ten aanzien van de vergelijkbare kwijtscheldingsbepaling in het (toenmalige) Franse aanmerkelijkbelangregime eveneens geoordeeld dat deze niet past bij het uitgangspunt om in het algemeen (dus niet slechts bij misbruik) de waardevermeerdering te belasten die tijdens het verblijf van de belastingplichtige op het Franse grondgebied tot stand is gekomen. Ook de staatssecretaris was zich van een en ander bewust en meende dat deze kwijtschelding in beginsel zou moeten vervallen. Hij was evenwel ervoor beducht dat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat Nederland door de mogelijk optredende dubbele belasting in strijd met het internationale verdragenrecht zou handelen. De bepaling is daarom gehandhaafd voor gevallen waarin het desbetreffende belastingverdrag een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het oude verdragsbeleid bevat – dat wil zeggen met een beperkte toepassingsduur van vijf jaar – zodat bij vervreemding van het aanmerkelijk belang tussen vijf en tien jaar na emigratie dubbele heffing wordt voorkomen.61 Uit het arrest N volgt dat deze kwijtschelding niet aan de rechtvaardiging van de Nederlandse emigratieheffing in de weg staat.62 De kwijtschelding kan overigens ook aan de orde komen onder belastingverdragen met een aanmerkelijkbelangvoorbehoud ‘nieuwe stijl’ dat de heffingsbevoegdheid tot tien jaar na emigratie aan Nederland toewijst. De termijn van het verdrag loopt immers gedurende tien kalenderjaren volgend op het jaar van emigratie, terwijl die van conserverende aanslagen over de jaren 2004 en 200563 pas aanvangt op het moment waarop de voor de aanslag geldende enige of laatste betalingstermijn is verstreken, zodat de conserverende aanslag langer doorloopt dan de verdragstermijn.64

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.