Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.5.6:V.5.6 Door wie kan de mededeling van cessie worden gedaan?

Cessie (O&R nr. 70) 2012/V.5.6

V.5.6 Door wie kan de mededeling van cessie worden gedaan?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

470. Mededeling door cedent of cessionaris. De cessie kan worden medegedeeld door hetzij de cedent, hetzij de cessionaris, dan wel door hen gezamenlijk of door een van hun vertegenwoordigers (vgl. art. 3:94 lid 1, slot, BW).1 Indien de cessionaris de cessie mededeelt, heeft hij daarvoor niet de medewerking of instemming van de cedent nodig.2

Aanvankelijk was in het Ontwerp Meijers bepaald dat de mededeling diende te geschieden door de cedent.3 Reeds in het regeringsontwerp werd dit gewijzigd, omdat het voor de praktijk gewenst is dat ook de cessionaris, die daarbij immers in de eerste plaats belang heeft, de mededeling van cessie kan doen.4 Als er een cessie-akte is opgemaakt waarin de cedent verklaart de vordering over te dragen en de cessionaris deze akte heeft aanvaard, dan kan de cessie derhalve eenzijdig door de cessionaris worden voltooid.5 Behalve het hiervoor genoemde praktische argument, valt daarvoor ook een dogmatische verklaring te geven. De cessie betreft een samengestelde handeling: het opmaken van een akte en het doen van mededeling. Voor het tot stand komen van de akte is de medewerking van de cedent vereist. Doordat de cessionaris de akte aanvaardt, raakt de cedent goederenrechtelijk gebonden. Immers, in de regel komt met de aanvaarding van de akte de voor de levering benodigde goederenrechtelijke overeenkomst tot stand.6 Uit het feit dat de cedent zich niet meer eenzijdig aan de goederenrechtelijke overeenkomst kan onttrekken, volgt dat de cessie door de cessionaris door mededeling kan worden voltooid.7

Overigens zij opgemerkt dat de cedent ten opzichte van de cessionaris, behoudens andersluidende afspraak, verplicht is om op diens verzoek de cessie aan de schuldenaar mede te delen.8 De cedent heeft zich er tegenover de cessionaris immers toe verbonden om de vordering over te dragen (bijvoorbeeld op grond van een koopovereenkomst). Met de overdracht wordt over het algemeen beoogd de cessionaris de onbeperkte beschikking en het ongestoorde genot over de vordering te laten toekomen. Zoals hierna zal blijken,9 kan het, in verband met het risico dat de schuldenaar weigert om aan de cessionaris te betalen, van belang zijn dat de mededeling (mede) door de cedent wordt gedaan.

471. Mededeling van een keten van niet-voltooide openbare cessies. In de memorie van antwoord bij art. 3:94 lid 1 BW wordt opgemerkt dat ingeval een vordering in korte tijd meerdere malen wordt overgedragen het mededelingsvereiste het toestaat dat ter voltooiing van deze opeenvolgende cessies in één keer mededeling wordt gedaan aan de schuldenaar.10 Hoewel dit niet geheel duidelijk is, lijkt de minister ervan uit te gaan dat de partijen bij de laatste cessie zelfstandig bevoegd zijn om de eerdere cessies in de keten mede te delen, zonder dat het daarbij van belang is of zij volmacht hebben verkregen van degenen die partij waren bij die eerdere cessies. Deze uitleg van de toelichting ligt het meest voor de hand. De opmerking wordt door de minister namelijk gemaakt ter adstructie van de stelling dat de mededeling als constitutief vereiste voor een geldige cessie, de overdracht van vorderingen niet onnodig zou bemoeilijken. Dat zou wel het geval zijn als het de partijen bij de laatste cessie enkel zou zijn toegelaten de eerdere cessies mede te delen met de medewerking (volmacht) van degenen die daarbij partij waren.

Het feit dat een opvolgende cessionaris door mededeling te doen van de eerdere cessie(s) deze cessie(s) kan voltooien zonder daarbij partij te zijn, is ook dogmatisch goed te onderbouwen. Zoals vermeld, is de cedent na de totstandkoming van de cessie-akte en de aanvaarding daarvan door de cessionaris, goederenrechtelijk gebonden. Hij kan zich niet meer eenzijdig aan de cessie onttrekken. De cessionaris kan zonder medewerking van de cedent de cessie voltooien door mededeling te doen aan de schuldenaar.11 In geval van opeenvolgende cessies die nog niet zijn medegedeeld, geldt hetzelfde. Zodra de cessie-akten tot stand zijn gekomen en aanvaard, zijn alle cedenten in de keten goederenrechtelijk gebonden en is het aanvaardbaar dat bijvoorbeeld de laatste cessionaris in de keten alle eerdere cessies door mededeling kan voltooien. Het feit dat het mede cessies betreft waarbij hij geen partij is en een vordering die niet tot het vermogen van zijn wederpartij behoort, doet daaraan niet af. Wel is een voorwaarde dat elke cessie-akte in de schakel is gericht op een onmiddellijke overdracht.12 Een opvolgende cessionaris behoort het niet in zijn macht te hebben een overdracht te bewerkstelligen die door eerdere partijen in de schakel (nog) niet is gewenst.

472. Geen erkenning door de schuldenaar. Anders dan onder het voor 1992 geldende recht komt onder het huidige recht aan de aanneming of de erkenning13 van de cessie door de schuldenaar geen betekenis toe.14 De schuldenaar die kennis heeft van het bestaan van de cessie-akte is niet in staat de levering van de vordering te bewerkstelligen door de cessie aan te nemen of te erkennen. Het mededelingsvereiste kan niet door een erkenning worden vervangen. In de toelichting wordt terecht opgemerkt dat het niet in de macht van de schuldenaar behoort te staan om, mogelijk tegen de wens van de cedent en de cessionaris, het moment van de overdracht van de vordering te bepalen.15

De erkenning van de cessie door de schuldenaar heeft wel deze betekenis dat de cessionaris de cessie ten opzichte van de schuldenaar, die de geldigheid van de cessie naderhand betwist, niet meer behoeft te bewijzen. Het is dan aan de schuldenaar om de ongeldigheid van de cessie aannemelijk te maken.16

473. Wilswijziging van de cedent na het opmaken van de akte, maar voor de mededeling, verhindert de voltooiing van de cessie niet. Het feit dat de cedent na de totstandkoming en de aanvaarding van de akte, maar voor de mededeling door de cessionaris, zijn wil wijzigt, kan niet meer afdoen aan de geldigheid van de cessie. Door de totstandkoming en de aanvaarding van de akte raakt de cedent goederenrechtelijk gebonden – er is een goederenrechtelijke overeenkomst tot stand gekomen – aan welke binding de cedent zich niet meer eenzijdig kan onttrekken.17 Hetzelfde geldt voor andere veranderingen in de persoonlijke omstandigheden van de cedent, zoals het verlies van zijn handelingsbekwaamheid, het intreden van een geestelijke stoornis of overlijden. Zoals hiervoor is gebleken, wordt de cessie daarentegen wel verhinderd door gebeurtenissen die met de overdracht strijdig zijn en waarbij rechten van derden betrokken zijn, zoals een beslag of een faillissement of surséance van de cedent.18 Een mededeling die bijvoorbeeld na de faillietverklaring van de cedent door de schuldenaar wordt ontvangen, kan niet meer tot een geldige levering van de vordering leiden (zie art. 23, 35 lid 1 Fw).

474. Faillissement cedent: geen voltooiing levering door curator. De Hoge Raad heeft in het Lagero-arrest geoordeeld dat in geval van een tussentijds faillissement van de cedent art. 35 lid 1 Fw met zich brengt dat ook diens curator de levering niet kan voltooien door bijvoorbeeld met de levering in te stemmen of door eventueel zelf de cessie mede te delen.19 De curator zou de overdracht van de vordering enkel kunnen bewerkstelligen door de voor een geldige levering vereiste handelingen opnieuw te verrichten. De Hoge Raad motiveert zijn oordeel met een beroep op de rechtszekerheid die in het geding zou komen, indien de curator in staat zou zijn de levering van een registergoed te voltooien door een voor het faillissement opgemaakte transportakte te doen inschrijven in de registers. De Hoge Raad overweegt als volgt:

“Zou de curator een tot levering van een registergoed bestemde akte, die vóór de faillietverklaring van de vervreemder is verleden, na diens faillietverklaring kunnen doen inschrijven, dan zou uit de openbare registers blijken dat een voor de dag van de faillietverklaring verleden tot levering bestemde akte, na dat tijdstip is ingeschreven. Uit de registers blijkt niet dat degene die deze akte heeft doen inschrijven, daartoe bevoegd was. De mogelijkheid daartoe moet dan ook worden verworpen omdat aanvaarding daarvan de rechtszekerheid, die met het stelsel van openbare registers wordt beoogd, geweld zou aandoen. Nu art. 35 lid 1 voor alle groepen van goederen geldt, zal ook ten aanzien van een levering die is vereist voor de overdracht van een goed als bedoeld in art. 3:94 moeten worden aangenomen dat de curator deze levering niet kan voltooien.”

Het arrest is in de literatuur terecht bekritiseerd.20 Voor de voltooiing door de curator van de levering van een vordering op naam behoeft niet hetzelfde te gelden als voor de voltooiing van de levering van een registergoed. De rechtszekerheid die is gemoeid met het stelsel van de openbare registers, speelt bij de levering van een vordering op naam geen rol. In geval van een openbare cessie is voor de levering mededeling aan de schuldenaar vereist. Indien de mededeling door de curator geschiedt, is het voor de schuldenaar (en via de schuldenaar voor derden) duidelijk dat de levering wordt voltooid door iemand die daartoe bevoegd is.

Ook (de ratio van) art. 35 lid 1 Fw verzet zich er niet tegen dat de curator de cessie door mededeling voltooid. De bepaling strekt ter bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar en verhindert dat de schuldenaar vermogensbestanddelen aan de boedel onttrekt of dat individuele schuldeisers hun rechtspositie versterken doordat zij zich zelfstandig een goederenrechtelijke aanspraak verschaffen op goederen van de boedel. Art. 35 Fw betreft een nadere uitwerking van de beschikkingsonbevoegdheid van de schuldenaar op grond van art. 23 Fw.21 Hoewel de bewoordingen van art. 35 lid 1 Fw niet op een beperking wijzen, mag worden aangenomen dat de bepaling gezien haar ratio geen betrekking heeft op het geval dat de curator de voor een geldige levering ontbrekende handelingen verricht. De curator is immers degene op wie de bevoegdheid om te beschikken over het vermogen van de schuldenaar is overgegaan (zie art. 68 Fw). Indien de curator de overdracht van een tot de boedel behorend goed kan bewerkstelligen door opnieuw de leveringsformaliteiten te vervullen, valt niet in te zien waarom de curator niet over het betreffende vermogensbestanddeel zou kunnen beschikken door een reeds voor de faillietverklaring aangevangen levering te voltooien. Anders dan de Hoge Raad meent, behoeft art. 35 lid 1 Fw daaraan niet in de weg te staan. Wel kunnen er andere gronden zijn die met zich brengen dat de curator een door de schuldenaar aangevangen levering niet kan voltooien, zoals de rechtszekerheid die met het wettelijk stelsel van de overdracht van registergoederen wordt beoogd. De Hoge Raad oordeelt naar mijn mening terecht dat de rechtszekerheid die met de openbare registers wordt nagestreefd, belet dat de curator de levering van een registergoed voltooit door een voor de faillietverklaring verleden transportakte te doen inschrijven in de registers.

Het Lagero-arrest heeft betrekking op een openbare cessie. De uitspraak is echter evenzeer van belang voor een stille cessie (of een verpanding). Op grond van het arrest moet worden aangenomen dat de curator een stille cessie niet kan voltooien door een voor de faillietverklaring tot stand gekomen onderhandse cessie-akte ter registratie aan te bieden.22 Ook in dit geval meen ik evenwel dat noch art. 35 lid 1 Fw, noch het wettelijk systeem, aan de voltooiing van de levering door de curator in de weg zou behoeven te staan.23

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.