Rb. Oost-Brabant, 27-02-2013, nr. C/01/239938 / HA ZA 11-1692

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/239938 / HA ZA 11-1692

Vonnis van 27 februari 2013

in de zaak van

de vereniging

NEDERLANDSE BUREAU DER MOTORRIJTUIGENVERZEKERAARS,

gevestigd te Rijswijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.

Partijen zullen hierna NBM en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 21 maart 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten in conventie en in reconventie

2.1. Op 11 mei 1980 is [gedaagde] (toen 19 jaar oud) een verkeersongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen aan zijn rechterknie. Jegens [gedaagde] is de aansprakelijkheid voor de schadelijke gevolgen van het ongeval erkend. NBM heeft namens de Duitse verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval de schadeafwikkeling op zich genomen.

2.2. In 1985 hebben [gedaagde] en NBM een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 1 dagv.) waarin is bepaald dat [gedaagde] tegen betaling door NBM van fl. 23.500,- onherroepelijk en onvoorwaardelijk kwijting verleent terzake de door hem geleden en nog te lijden schade uit hoofde van dit ongeval.

2.3. In deze overeenkomst is het volgende voorbehoud gemaakt:

“Een voorbehoud wordt gemaakt voor financiële gevolgen, waarvan vastgesteld wordt dat deze voortvloeien uit [in handschrift toegevoegd: een] belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijke deskundige benoemde orthopaedisch chirurg Dr. H.S.M. Raat d.d. 20 juli 1982.”

2.4. Vanaf 2007 stelt [gedaagde] toenemende lichamelijke klachten te ondervinden aan zijn rechterknie, waardoor hij zijn werk als tandarts niet meer volledig kan verrichten. Volgens [gedaagde] zijn deze klachten een gevolg van het ongeval uit 1980.

2.5. [gedaagde] heeft NBM in een brief van 28 mei 2008 (prod. 5 dagv.) hiervan melding gemaakt en zich beroepen op stuiting van de verjaring.

2.6. Bij beschikking van 5 augustus 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage op verzoek van [gedaagde] een voorlopig deskundigenonderzoek gelast door orthopedisch chirurg Edixhoven (prod. 6 dagv.). Dr. Edixhoven heeft op 4 april 2011 rapport uitgebracht (prod. 7 dagv.).

2.7. Van het in het voorbehoud genoemde rapport van dr. Raat uit 1982 is alleen nog de eerste pagina beschikbaar (prod. 2 dagv.).

3. Het geschil

in conventie

3.1. NBM vordert:

primair: voor recht te verklaren dat de vordering van [gedaagde] op NBM inzake de in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst uit 1985 omschreven door hem geleden schade als gevolg van het hem op 11 mei 1980 overkomen ongeval is verjaard en derhalve dient te worden afgewezen,

en

subsidiair: voor recht te verklaren dat de vordering van [gedaagde] tot vergoeding van aanvullende schade als gevolg van het hem op 11 mei 1980 overkomen ongeval dient te worden afgewezen, omdat [gedaagde] niet is geslaagd en niet kan slagen in het op grond van art.150 Rv vereiste bewijs voor deze vordering, nu niet kan worden vastgesteld of er sprake is van een situatie zoals geformuleerd in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst,

met zowel primair als subsidiair veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde] in de proceskosten, inclusief de nakosten.

3.2. [gedaagde] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4. [gedaagde] vordert:

- te verklaren voor recht dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [gedaagde] als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980 en schadevergoedingsplichtig jegens [gedaagde],

- deskundigen te benoemen (verzekeringsgeneeskundige, arbeidsdeskundige en rekenkundige) die zich zullen uitlaten over de omvang van de schade van [gedaagde],

- NBM te veroordelen in de proceskosten en in de kosten van de te benoemen deskundigen, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.5. NBM voert verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. In conventie is primair de vraag aan de orde of de vordering van [gedaagde] in verband met het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst al of niet is verjaard. Partijen zijn het erover eens dat het hier gaat om een vordering tot nakoming van een verbintenis na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW.

4.2. De rechtbank heeft eerst de vraag te beantwoorden of het oordeel van de rechtbank te ‘s-Gravenhage over de verjaring van de vordering in de beschikking op het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht tussen partijen gezag van gewijsde heeft, althans rechtskracht.

4.3. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Weliswaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het bepaalde in (het huidige) art. 236 Rv aangaande gezag van gewijsde analoog van toepassing is op beschikkingen, maar eveneens is geoordeeld dat verzoekschriftprocedures die naar hun aard zich daarvoor niet lenen daarvan uitgezonderd zijn. De rechtbank is van oordeel dat de procedure tot het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht in die categorie valt. Het doel van die procedure is de partij die het aangaat in een positie te brengen dat de proceskansen in een bodemprocedure beter ingeschat kunnen worden. De toets die de rechter bij de beoordeling van een dergelijk verzoek hanteert, is beperkt. Het geschil tussen partijen wordt niet in volle omvang aan de rechter voorgelegd en de materiële rechtsvraag is niet aan de orde. Het gaat om een procedurele kwestie die snel en efficiënt opgelost moet worden. In verband daarmee is hoger beroep en cassatie dan ook uitgesloten. Het zou te ver voeren om de beslissing die de rechtbank ’s-Gravenhage in die procedure heeft genomen en die naar het oordeel van de rechtbank slechts zag op de vraag of het verzoek tot het gelasten van het voorlopig deskundigenbericht toe- of afgewezen moest worden, in het verdere verloop van het geschil tussen partijen als bindend te beschouwen, zeker nu van deze beslissing geen hoger beroep en cassatie mogelijk is. Gelet hierop ontbeert de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage op dit punt dan ook rechtskracht tussen partijen.

4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of de vordering van [gedaagde] is verjaard.

De rechtbank komt tot het oordeel dat de vordering niet is verjaard. Partijen zijn het er over eens dat het hier gaat om een vordering tot nakoming van een verbintenis na onbepaalde tijd zoals bedoeld in art. 3:307 lid 2.

Dit artikellid luidt:

‘In geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd loopt de in lid 1 bedoelde termijn (van vijf jaar, rb) pas van de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de in lid 1 bedoelde rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was.”

4.5. NBM verdedigt het standpunt dat de termijn van twintig jaar is gaan lopen vanaf het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst in 1985, omdat [gedaagde] toen al zijn toekomstige schade kon opeisen. In die visie is de vordering van [gedaagde] inmiddels verjaard.

4.6. [gedaagde] neemt het standpunt in dat hij de vordering pas kon opeisen toen hij bekend werd met de schade in 2007 en dat de verjaringstermijn eerst toen is gaan lopen en daarom niet is verstreken.

4.7. Blijkens de parlementaire geschiedenis ziet art. 3:307 lid 2 BW op “(…..) gevallen waarin in de overeenkomst zelf al opgesloten ligt dat de opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden.”

Dat is hier het geval. Blijkens de tekst van de vaststellingsovereenkomst beoogden partijen daarmee alle schade, zowel de reeds geleden schade als de toekomstige, definitief te regelen en werd met het oog daarop onherroepelijk en onvoorwaardelijk kwijting verleend. Een voorbehoud werd gemaakt voor het geval in de toekomst schade zou blijken, waarmee op dat moment geen rekening kon worden gehouden. Dat zou betreffen schade voortvloeiend uit een belangrijke afwijking van de situatie zoals beschreven in het rapport van dr. Raat, dus van de situatie waarmee op dat ogenblik wel rekening werd gehouden.

4.8. NBM betoogt dat [gedaagde] die schade, ook al was die in 1985 nog niet bekend, al wel als toekomstige schade had kunnen opeisen en dat deze schade, rekening houdend met goede en kwade kansen toen bepaald en afgerekend had kunnen worden. Daarop baseert zij dat de verjaring is gaan lopen vanaf de dag na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.

4.9. De rechtbank volgt NBM hierin niet. Op zichzelf is juist dat [gedaagde] in 1985 theoretisch ook de in het voorbehoud voorziene toekomstige schade had kunnen opeisen. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst leidt de rechtbank evenwel af dat partijen er toen vanuit gingen dat er, buiten de toekomstige schade waarmee in de vaststellingsovereenkomst al rekening werd gehouden, geen toekomstige schade was. Zij handelden toen immers zowel de reeds geleden als de toekomstige schade af. Zij spraken af dat als er in de toekomst toch nog een bepaalde schade zou blijken, [gedaagde] deze dan nog zou kunnen opeisen. Zij beoogden derhalve dat de vordering terzake niet direct, maar in de toekomst opeisbaar zou zijn.

4.10. Uit het feit dat met de vaststellingsovereenkomst ook de toekomstige schade werd geregeld en uit de bewoordingen van het voorbehoud, dat het slechts ziet op schade die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de in het rapport van dr. Raat beschreven situatie, leidt de rechtbank af dat partijen toen geen aanknopingspunten hadden om verdere toekomstige schade te kunnen bepalen, zoals [gedaagde] ook heeft gesteld. Partijen gingen er dus van uit dat er vooralsnog niets op te eisen viel en kwamen overeen dat de opeisbaarheid in de toekomst zou liggen.

Hiermee is niet te rijmen de stelling van NBM dat het [gedaagde] ondanks de vaststellingsovereenkomst vrij had gestaan reeds de volgende dag de overige mogelijke toekomstige schade op te eisen.

4.11. Naar het oordeel van de rechtbank is de twintig jaarstermijn dus gaan lopen vanaf de dag dat [gedaagde] bekend werd met de schade in 2007. Eerst toen kon hij immers, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, die schade opeisen. Dat leidt de facto tot een langere verjaringstermijn dan de reguliere twintig jaarstermijn, maar de rechtbank wijst er op dat art. 307 lid 2 BW juist beoogt hierop een uitzondering te vormen voor die gevallen dat partijen afspreken of beogen dat de opeisbaarheid in de toekomst zal liggen.

4.12. De vordering is derhalve niet verjaard. De primaire vordering zal daarom moeten worden afgewezen.

4.13. Ook de subsidiaire vordering zal moeten worden afgewezen. Het staat de rechtbank niet vrij om, zoals NBM vordert, vooruit te lopen op (mogelijke) bewijslevering terzake van een vordering. Dat geldt temeer nu de bedoelde vordering in conventie inhoudelijk niet aan de orde is.

4.14. NBM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op het volgende, vermeerderd met de daarover door [gedaagde] (de rechtbank begrijpt: ex. artikel 6:119 BW) gevorderde rente:

griffierecht EUR 560,00

advocaatkosten EUR 904,00 (2 pt liquidatietarief)

totaal EUR 1.464,00

in reconventie

4.15. De door [gedaagde] gevraagde verklaring voor recht kan niet in de gevraagde vorm worden toegewezen, nu deze te ruim is geformuleerd. [gedaagde] vraagt immers voor recht te verklaren dat NBM aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval van 1980. Zoals in conventie is vastgesteld, hebben partijen de schade, zowel de toen reeds geleden als de toekomstige, geregeld in de vaststellingsovereenkomst van 1985. Zij hebben met het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen voorbehoud alleen een uitzondering gemaakt voor schade die zou voortvloeien uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van dr. Raat. Schade die in de toekomst zou blijken maar die niet zou vallen binnen de afspraak zoals geformuleerd in het voorbehoud, zou niet voor (verdere) vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde verklaring voor recht kan dus alleen zien op schade die aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet.

4.16. De rechtbank kan evenwel niet vaststellen of er sprake is van schade als gevolg van het ongeval dat aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet.

Weliswaar heeft dr. Edixhoven in zijn deskundigenbericht uitvoerig gemotiveerd onderbouwd hoe hij tot de volgende conclusie komt: “Het lijkt mij heel aannemelijk dat de huidige artrose aan de rechterknie gevolg is van subchondrale en/of kraakbeenschade op de ongevalsdatum (…)”. En ook de eigen medisch adviseur van NBM stelt (vóór het uitkomen van het rapport van dr. Edixhoven): “(….) is vanuit mijn vakgebied bepaald niet uit te sluiten dat de thans bij bovengenoemde 48-jarige man waargenomen artrotische veranderingen in de rechterknie, een gevolg zijn van het ongeval d.d. 11/05/1980.” Maar ook als het causaal verband tussen letsel en ongeval ‘heel aannemelijk’ moet worden geacht, staat nog steeds niet vast dat aan de voorwaarden van het voorbehoud wordt voldaan.

4.17. Dr. Edixhoven concludeert verder: “Het lijkt mij heel aannemelijk dat er in 1982 in de knie niet een zodanige afwijking werd gevonden door de expert dat op grond daarvan al meteen een duidelijk voorbehoud voor artrose moest worden gemaakt.” Hij verklaart dit door de geringe beschikbaarheid van MRI en het veel mindere gebruik van CT dan tegenwoordig. Tevens tekent hij op dat ook [gedaagde] daar nooit rekening mee heeft gehouden. Maar wat daar ook van zij, ook dat is onvoldoende om aan te nemen dat aan de voorwaarden van het voorbehoud is voldaan.

Doordat het rapport van dr. Raat niet (volledig) beschikbaar is blijft het speculeren wat daar in heeft gestaan, wat dr. Raat heeft vastgesteld (alleen de pagina met de anamnese is immers nog beschikbaar), waar hij wel of niet rekening mee heeft gehouden, welke schadeposten reeds onder de vaststellingsovereenkomst geacht moeten worden te zijn afgerekend en of er dus sprake is van een al dan niet belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering zoals toen gerapporteerd. [gedaagde] voert nog aan dat het in 1985 betaalde schadebedrag van fl. 23.500,- dermate gering is, dat daaruit blijkt dat met artrose geen rekening is gehouden, maar ook dat is speculatie. Zonder dat rapport van dr. Raat is niet vast te stellen of al of niet rekening is gehouden met later te blijken artrose.

4.18. Met [gedaagde] is in 1985 afgesproken dat hij op lange(re) termijn alsnog toekomstige schade kon claimen, mits aan bepaalde voorwaarden werd voldaan. Het is aan [gedaagde] dat bewijs te leveren en het had op zijn weg gelegen het bewijsstuk dat daarvoor bij uitstek nodig was (het rapport van dr. Raat) te bewaren. Nu dat niet meer voorhanden is, kan niet vastgesteld worden of aan de voorwaarden van het voorbehoud wordt voldaan en zal de vordering moeten worden afgewezen.

4.19. Gelet hierop zijn de overige vorderingen in reconventie niet voor toewijzing vatbaar en behoeft hetgeen verder in reconventie is aangevoerd geen bespreking.

4.20. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NBM worden begroot op:

advocaatkosten EUR 452,00 (1 pt liquidatietarief).

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt het Nederlandse Bureau der Motorrijtuigenverzekeraars in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.464,00, vermeerderd met de wettelijke rente uit hoofde van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis,

5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in reconventie

5.4. wijst de vorderingen af,

5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van het Nederlandse Bureau der Motorrijtuigenverzekeraars tot op heden begroot op EUR 452,00.

5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam, mr. E.J.C. Adang en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.