Rb. Rotterdam, 16-08-2005, nr. 04/1452

Bij brief van 11 juli 2002 heeft eiseres bij verweerder een klacht ingediend tegen de Stichting Incident Management Nederland (hierna: SIMN) en tegen de in SIMN samenwerkende alarmcentrales.

Bij besluit van 5 februari 2003 heeft verweerder de klacht van eiseres afgewezen.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 13 maart 2003 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 30 maart 2004, verzonden op 31 maart 2004, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres per faxbericht van 13 mei 2004 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 20 april 2005 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 mei 2005. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.S.M.L. Prompers, mr. R. Hoepelman, en mr. J.G.G.M. Boemaars.

Tevens zijn ter zitting door eiseres meegebrachte getuigen gehoord, te weten H. van den Boogaard, J.C. van der Horst en J. Dijkstra.

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingautoriteit op grond van de Mededingingswet zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de door eiseres ingediende klacht, inhoudende dat de SIMN en de in SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik van een economische machtspositie zouden maken, afgewezen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de door eiseres ingediende bezwaren tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij overwogen dat geen sprake is van strijd met artikel 24 van de Mededingingswet. Ten aanzien van de stelling dat verweerder aan de alarmcentrales in de SIMN een optimale concurrentiebescherming biedt door een bepaalde clausule toe te staan, overweegt verweerder dat deze clausule onderdeel uitmaakt van het Aanbestedingsreglement 2002, welk reglement een nadere, niet mededingingsrechtelijk bezwaarlijke, detaillering c.q. uitwerking vormt van het Aanbestedingsreglement 1999, voor welk reglement in het kader van de Bergingsregeling Incident Management (hierna: BIM) een inmiddels onherroepelijk geworden ontheffing tot 1 april 2004 is verleend. Gelet hierop kan deze bezwaargrond geen doel treffen, aldus verweerder. Bovendien gaat het hier niet om alle bergingen, zoals eiseres lijkt te betogen, maar om eerste bergingen in het kader van de door de SIMN uitgevoerde BIM. De regeling is mitsdien niet van toepassing op de "tweede berging". Verweerder merkt in dit verband op dat hij bij besluit van 18 maart 2003, nummer 3124/73, de bij besluit van 30 maart 1999 verleende ontheffing gedeeltelijk heeft ingetrokken, waardoor de met de uitvoering van de BIM gepaard gaande exclusiviteit voor bergingsactiviteiten op het onderliggende wegennet is weggevallen. Voorzover eiseres betoogt dat in weerwil van het door verweerder verrichte onderzoek wel degelijk sprake is van bedreigingen van (potentiële) afnemers van haar, volgt verweerder haar hierin niet. Eiseres heeft dat betoog niet onderbouwd maar slechts gesteld dat de situatie anders ligt dan de resultaten van het onderzoek van verweerder uitwijzen. Nu ook overigens niet is gebleken dat sprake is van bedreigingen, die wijzen op overtreding van de Mededingingswet, treft deze bezwaargrond naar de mening van verweerder geen doel. Daarbij speelt een rol dat eiseres niet is overgegaan tot het inbrengen van getuigenverklaringen die staven dat sprake is van de door haar geschetste praktijken, hoewel ze dat wel heeft aangekondigd. Tenslotte stelt verweerder dat hem onvoldoende gebleken is dat de gestelde met de Mededingingswet strijdige boycotacties plaatsvinden, te minder nu eiseres ter hoorzitting heeft aangegeven dat een aantal alarmcentrales wel degelijk met haar wil samenwerken.

Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Door de SIMN en/of de hierin samenwerkende alarmcentrales wordt in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en/althans in strijd met artikel 6 Mw gehandeld. SIMN en/of de andere alarmcentrales stellen alles in het werk om eiseres van de markt te weren. De bergingsbedrijven die de eerste of tweede berging moeten verzorgen zien, onder druk van de SIMN en/of de in haar verenigde alarmcentrales af van samenwerking met eiseres. Eiseres merkt op dat de SIMN de spin in het web is bij alle aanbestedingsprocedures sinds 1999 voor het gunnen van werk aan bergers. Daarbij speelt dat de SIMN met Rijkswaterstaat en het Verbond van Verzekeraars een drie-partijenovereenkomst heeft gesloten inzake een centraal meldpunt. De SIMN is verantwoordelijk voor de inrichting van dit centrale meldpunt. Bovendien hebben de SIMN en de met haar samenwerkende alarmcentrales de afspraak met de politie gemaakt dat alle bergingsverzoeken door de politie worden gedaan aan dit centrale meldpunt. Ook hierdoor wordt misbruik gemaakt van de economische machtspositie van de SIMN en/althans de gevestigde alarmcentrales en/althans deze afspraak heeft feitelijk tot gevolg, dat eiseres onmogelijk adequaat bergingshulpverlening kan organiseren, althans doordat eiseres niet mag toetreden tot de SIMN wordt het haar onmogelijk gemaakt of in elk geval bemoeilijkt adequaat bergingshulpverlening te organiseren. De producten die door klanten van eiseres op de markt worden gebracht, worden door de andere alarmcentrales systematisch geboycot. Personen betrokken bij eiseres hebben onder druk van enkele alarmcentrales hun functies bij Autoverhuur Nederland B.V. moeten neerleggen. Bij leasemaatschappijen wordt eiseres door de andere alarmcentrales ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld.

Voorts merkt eiseres op dat verweerders stelling, dat toetreding tot de SIMN voor haar mogelijk is, niet juist is. Eiseres heeft SIMN reeds bij brief van 11 december 2003 verzocht toe te mogen treden tot de SIMN, en de SIMN heeft daarop negatief gereageerd. De door de SIMN aan haar weigering eiseres toe te laten ten grondslag gelegde redenen zijn niet juist, althans zij kunnen die weigering niet dragen, zeker niet nu dat tot gevolg heeft dat eiseres buiten de faciliteiten blijft die voor de andere alarmcentrales wel beschikbaar zijn. Aan eiseres worden essential facilities onthouden om als alarmcentrale te kunnen functioneren. Dit levert misbruik van economische machtspositie op.

Naar de mening van eiseres opereren de bij de SIMN betrokken alarmcentrales als verzekeraar zonder over een vergunning ter zake te beschikken. Er wordt derhalve ten onrechte over de diensten van deze alarmcentrales geen assurantiebelasting betaald. Ook brengen die alarmcentrales de hen door de bergers in rekening gebrachte BTW in aftrek zonder hiertoe gerechtigd te zijn. Door deze beide aspecten vindt niet toegelaten concurrentiebeperking plaats.

Gezien het vorenstaande komt eiseres tot de conclusie dat verweerder een inhoudelijk onjuiste beslissing heeft genomen, die overigens ook onzorgvuldig is gemotiveerd. Ook zou verweerder slechts een oordeel hebben gegeven over een deel van de klachten.

De rechtbank dient allereerst de vraag te beantwoorden of het beroep van eiseres ontvankelijk is.

Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.

In artikel 6:8, eerste lid, van de Awb is bepaald dat de termijn aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

In artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

Het bestreden besluit is verzonden op 31 maart 2004. Dit besluit was echter onjuist geadresseerd. Op het besluit was een onjuiste postcode en een onjuiste woonplaats vermeld. Het besluit was niet aangetekend verzonden. Het bestreden besluit is eveneens per faxbericht verzonden, maar daarbij is een onjuist faxnummer gebruikt.

Gelet op het bovenstaande stelt de rechtbank vast dat het bestreden besluit, hoewel verzonden op 31 maart 2004, niet omstreeks die tijd aan eiseres is bekendgemaakt. Eiseres stelt dat ze, na telefonisch contact te hebben opgenomen met verweerder, rond 20 april 2004 het besluit daadwerkelijk heeft ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat het besluit dan ook eerst omstreeks die datum aan eiseres bekendgemaakt is, zodat ook eerst omstreeks die datum de beroepstermijn is aangevangen. Gelet op het feit dat het beroepschrift op 13 mei 2004 bij de rechtbank is ingekomen, moet worden geconcludeerd dat het tijdig is ingediend.

Ten aanzien van de klacht van eiseres overweegt de rechtbank het volgende.

In artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet is bepaald dat verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

De rechtbank is van oordeel dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd omtrent het besluit van SIMN om haar niet te laten toetreden thans geen onderwerp van geschil kan zijn, omdat het geen onderdeel van de inleidende klacht van eiseres is geweest. Tot hetzelfde oordeel komt de rechtbank ten aanzien van de klacht dat bij de SIMN betrokken alarmcentrales als verzekeraar opereren zonder over een vergunning ter zake te beschikken, waarbij ten onrechte over de diensten van deze alarmcentrales geen assurantiebelasting zou worden betaald, en ten aanzien van de klacht dat die alarmcentrales de hen door de bergers in rekening gebrachte BTW in aftrek brengen zonder hiertoe gerechtigd te zijn.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de grieven van eiseres, voor zover bedoeld is de klacht uit te breiden tot overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet, ook in zoverre geen onderwerp van het onderhavige geschil kunnen zijn, omdat eiseres niet bij haar klacht maar eerst in beroep overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet aan de orde heeft gesteld.

Daarnaast stelt de rechtbank vast dat, voor zover eiseres erover klaagt dat de politie het landelijk centraal meldnummer belt bij bergingswerkzaamheden, verweerder over die klacht bij een afzonderlijk besluit van 30 maart 2005 heeft beslist. Dit besluit maakt geen onderdeel uit van deze procedure en dient thans eveneens buiten beschouwing te blijven.

Aan de orde is derhalve de klacht van eiseres dat de SIMN en de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales misbruik maken van hun economische machtspositie in de zin van artikel 24 van de Mededingingswet, doordat zij alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met een nieuwe concurrent in zee gaan.

De rechtbank stelt voorop dat, indien sprake is van een economische machtspositie van de SIMN en de in de SIMN samenwerkende alarmcentrales, en indien de stelling van eiseres juist is dat zij alles in het werk stellen om te verhinderen dat bergingsbedrijven met een nieuwe concurrent in zee gaan, er sprake is van misbruikelijke gedragingen als bedoeld in artikel 24 van de Mw.

Verweerder heeft in het kader van zijn onderzoek naar de klacht aan eiseres om concrete informatie verzocht. Eiseres heeft daarop een lijst ingezonden van personen/bedrijven die verklaard zouden hebben dat tegen hen door de SIMN en/of aangesloten alarmcentrales negatieve berichten en opmerkingen over eiseres zijn verspreid. Eiseres heeft daarbij opgemerkt dat deze personen een en ander uit angst niet op papier hebben durven zetten. Verweerder heeft vervolgens aan eiseres gevraagd de telefoonnummers en adressen van genoemde personen/bedrijven te overleggen en de lijst van bergingsbedrijven te completeren. In reactie hierop heeft eiseres een lijst van alle bedrijven en/of personen, met daarbij hun adressen en telefoonnummers, overgelegd.

Uit de in de gedingstukken aanwezige notities van 24 januari 2003 en 29 januari 2003 blijkt dat door verweerder steekproefsgewijs meer dan 50% van de lijst van genoemde personen/bedrijven telefonisch is benaderd. Het doel van deze gesprekken was te verifiëren in hoeverre de stelling van eiseres juist is. In totaal is met 10 personen gesproken.

Uit de notities blijkt dat in ieder geval vier personen in verschillende bewoordingen hebben verklaard dat zij niet onder druk zijn gezet door de SIMN en aangesloten alarmcentrales, maar wel druk hebben gevoeld.

Eén persoon, x, heeft verklaard in november 2001 door onder meer de SIMN onder druk te zijn gezet om niet voor eiseres te werken. Er zou letterlijk zijn gezegd dat wanneer x zich bij eiseres zou aansluiten, hij een opdracht niet gegund zou krijgen. Hiervan staat niets op papier, maar getuigen zouden een en ander kunnen bevestigen. Verweerder heeft naar aanleiding van deze verklaring van x geen nader onderzoek ingesteld.

De rechtbank is van oordeel dat uit een aantal van de gesprekken kan worden afgeleid dat de SIMN zich kennelijk in enige mate autoritair gedraagt en er van de SIMN enige druk uitgaat doch, dat daarmee niet voldoende grond is om aan te nemen dat er sprake is van misbruik in de zin van artikel 24 van de Mw.

Ten aanzien van het gesprek met x is de rechtbank echter van oordeel dat daaruit concrete aanwijzingen naar voren komen dat er van de zijde van de SIMN sprake was van het onder druk zetten om niet voor eiseres te werken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder te lichtvaardig aan deze verklaring van x voorbijgegaan is en dat hetgeen x tijdens het gesprek met verweerder medegedeeld heeft, aanleiding had moeten zijn tot het verrichten van nader onderzoek. Verweerder had x moeten verzoeken de personalia van de getuigen kenbaar te maken, opdat verweerder deze getuigen had kunnen benaderen. Voorts had verweerder hierin, indien de getuigen de lezing van x zouden bevestigen, aanleiding moeten zien om de overige personen/bedrijven die door eiseres zijn genoemd, te benaderen, teneinde te bezien of daaruit ook nog concrete aanwijzingen voor misbruik van economische machtspositie naar voren zouden komen.

De rechtbank merkt hierbij nog op dat, hoewel slechts één van de tien gehoorde personen een verklaring heeft afgelegd die concrete steun biedt voor de klacht van eiseres, verweerder niet had mogen constateren dat de klacht door te weinig concrete aanwijzingen wordt ondersteund. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, indien de stellingen van eiseres juist zijn, het aannemelijk is dat veel ondernemers niet het achterste van hun tong willen laten zien, teneinde hun relatie met de SIMN en/of aangesloten alarmcentrales, van wie zij in meerdere of mindere mate afhankelijk zijn, niet op het spel te zetten. Daarbij merkt de rechtbank tevens op dat uit de door verweerder opgemaakte notities niet blijkt dat aan de gehoorde personen medegedeeld is dat hun reacties vertrouwelijk behandeld zouden (kunnen) worden.

De rechtbank komt tot de slotsom dat het onderzoek van verweerder naar mogelijk misbruik van een economische machtspositie niet op een voldoende zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit komt wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Verweerder dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op €1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op ‘zeer zwaar’.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 273,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. P. Vrolijk en mr. M.J. van den Broek-Prins als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon als griffier, uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2005.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.