ABRvS, 05-08-2009, nr. 200806442/1/V6

Bij besluit van 23 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellant], een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 10 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 10 juli 2008, verzonden op 11 juli 2008, heeft de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 april 2009, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.W.M. Huisman, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG)

nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

Het op ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 28 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 31 augustus 2006 ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht bestaande uit het lijmen van blokken en het verwijderen van lijmresten op een bouwlocatie aan de Ampèrelaan 7 te Drachten (hierna: de bouwlocatie), zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. In het boeterapport staat dat [appellant] de werkzaamheden op de bouwlocatie heeft aangenomen van de [B.V.], gevestigd te [plaats], en in onderaanneming heeft uitbesteed aan [onderaannemer a] en [onderaannemer b].

[appellant] heeft ter zitting bij de Afdeling zijn betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van de vreemdelingen door de minister niet aan het besluit tot boeteoplegging ten grondslag hadden mogen worden gelegd, ingetrokken.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden op de bouwlocatie niet als zelfstandigen hebben verricht. [appellant] voert hiertoe aan, samengevat weergegeven, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat dit onvoldoende is vast komen te staan, aangezien de minister zich hierbij slechts heeft gebaseerd op onderdelen van de verklaringen van de vreemdelingen, terwijl andere onderdelen daarvan kunnen leiden tot het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden op de bouwlocatie wel als zelfstandigen hebben verricht.

In het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."

Gelet op deze rechtsoverweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

In het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen staat dat [onderaannemer b] heeft verklaard dat hij, samen met [onderaannemer a], de vreemdelingen heeft benaderd om de werkzaamheden op de bouwlocatie uit te voeren, dat de vreemdelingen in Polen geen van allen een eigen onderneming hadden, maar deze op advies van [onderaannemer a] hebben opgericht vlak voordat zij naar Nederland gingen en dat de vreemdelingen weliswaar overeenkomsten tot aanneming van werk met [onderaannemer b] hebben gesloten, doch dat geen van hen op de hoogte was van de inhoud hiervan. Uit de bij het boeterapport behorende verklaringen blijkt voorts dat [onderaannemer a] en [onderaannemer b] toezicht hielden op de werkzaamheden van de vreemdelingen, hun aanwijzingen en uitleg gaven, hun vertelde wat zij moesten doen en waar zij moesten werken en dat de vreemdelingen [onderaannemer b] belden zodra zij iets nodig hadden. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat zij geen andere opdrachtgevers en geen eigen materiaal hadden, dat zij niet precies wisten hoe lang de werkzaamheden zouden duren, dat twee van hen werkten als hulpje van de metselaar en dat indien een van hen ziek werd, zij niet zelf vervanging regelden. Voorts heeft een van de vreemdelingen verklaard dat [onderaannemer b] voor hem in Polen belasting betaalt.

Hoewel [appellant] terecht stelt dat de vreemdelingen ook hebben verklaard dat zij zelf hun werktijden regelden en een van hen heeft verklaard dat zij zelf hun werkzaamheden bepaalden, is er in het licht van voormelde omstandigheden grond voor het oordeel dat sprake was van het verrichten van arbeid onder gezagsverhouding in vorenbedoelde zin. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in zijn standpunt dat, gezien de feitelijke situatie zoals die naar voren komt uit het boeterapport en de bijbehorende verklaringen, de vreemdelingen in dit geval niet als zelfstandigen arbeid hebben verricht.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde verwijtbaarheid. [appellant] voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij zich ervan heeft vergewist dat de werkzaamheden die hij in onderaanneming heeft uitbesteed werden verricht onder dezelfde voorwaarden als die voor hemzelf golden. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellant] niet onderkend dat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel, nu de opgelegde boete gelijk is aan tweederde van zijn winst in het jaar 2006.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=13278">200509111/1a>) is het de eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. In de bij het boeterapport behorende verklaring van [appellant] staat dat hij heeft afgesproken dat [onderaannemer a] twee echte lijmers zou sturen met eigen gereedschap en steigers, dat hij geen afspraken heeft gemaakt over in welke hoedanigheid de lijmers aan het werk zouden gaan en dat hij aan [onderaannemer a] heeft gevraagd of alles in orde was, waarop hem is verzekerd dat alle papieren en inschrijvingen van de vreemdelingen in orde waren. Nu [appellant] zelf op geen enkele wijze actie heeft ondernomen om te controleren wie de werkzaamheden op de bouwlocatie verrichtten, heeft hij niet voldaan aan zijn verplichtingen als werkgever in de zin van de Wav en bestaat geen grond voor het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel van een tot matiging van de opgelegde boete nopende verminderde verwijtbaarheid.

Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte in hetgeen [appellant] over zijn financiële positie heeft aangevoerd geen grond voor matiging van de opgelegde boete heeft gevonden. Uit de door [appellant] overgelegde gegevens over het jaar 2006 blijkt niet dat hij door de boeteoplegging onevenredig wordt getroffen. Bovendien is ter zitting bij de Afdeling vast komen te staan dat [appellant] een betalingsregeling heeft getroffen waardoor hij de opgelegde boete in termijnen kan betalen.

Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] ten slotte aangevoerd dat [B.V.] de aan haar opgelegde boete aan [appellant] heeft doorbelast, waardoor hem in feite een dubbele boete is opgelegd. Nu het gaat om een doorbelasting die voortvloeit uit door [appellant] met [B.V.] gemaakte contractuele afspraken, dan wel uit een eigen keuze van [appellant] die voortvloeit uit zakelijke motieven passend binnen een normaal ondernemersrisico, is hierin evenmin grond gelegen voor matiging van de opgelegde boete.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 augustus 2009

382-523.