HvJ EU, 04-02-2016, nr. C-336/14

De overwegingen 5 tot en met 7 van richtlijn 98/34 luiden:

Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt:

Artikel 8, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

De Belgische regering betwist, zakelijk weergegeven, dat het Hof bevoegd is om de prejudiciële vragen te beantwoorden, op grond dat de situatie aan de orde in het hoofdgeding niet binnen de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverrichting valt, die gelet op de bewoordingen van artikel 56 VWEU enkel geldt voor onderdanen van de lidstaten, en niet voor onderdanen van derde landen, zoals Ince.

In dit verband zij vastgesteld dat de situatie in het hoofdgeding, voor zover Ince sportweddenschappen inzamelde voor rekening van een in Oostenrijk gevestigde onderneming, behoort tot de uitoefening, door die onderneming, van de vrijheid van dienstverrichting zoals gewaarborgd door artikel 56 VWEU.

Wanneer een in een lidstaat gevestigde onderneming weddenschappen inzamelt door tussenkomst van een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer, vallen de beperkingen van de activiteiten van deze marktdeelnemer binnen de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverrichting (zie naar analogie arrest Gambelli e.a., C-243/01, EU:C:2003:597, punt 46).

Het Hof is derhalve bevoegd om de prejudiciële vragen te beantwoorden.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aldus moet worden uitgelegd dat de in dat artikel neergelegde kennisgevingsplicht geldt voor het ontwerp van een regionale wettelijke regeling waarbij op het betrokken regionale niveau de bepalingen worden gehandhaafd van een voor alle regio's van een lidstaat gemeenschappelijke wettelijke regeling die is verstreken, voor zover dat ontwerp technische voorschriften in de zin van artikel 1 van die richtlijn bevat, zodat deze technische regels niet tegenwerpelijk zijn aan een particulier in het kader van een strafprocedure wanneer die verplichting niet wordt nageleefd, zelfs indien een ontwerp van die gemeenschappelijke wettelijke regeling voordien overeenkomstig artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aan de Commissie was meegedeeld en in die regeling uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging was voorzien, waarvan evenwel geen gebruik is gemaakt.

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat niet-naleving van de in artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 neergelegde kennisgevingsplicht een vormverzuim bij de vaststelling van de betrokken technische voorschriften oplevert en tot niet-toepasselijkheid van die technische voorschriften leidt, met als gevolg dat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen (zie met name arrest Ivansson e.a., C-307/13, EU:C:2014:2058, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dat verband zij benadrukt dat artikel 8, lid 1, van die richtlijn, zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, weliswaar vereist dat het volledige ontwerp van een wet die technische voorschriften bevat, wordt meegedeeld (zie in die zin arrest Commissie/Italië, C-279/94, EU:C:1997:396, punten 40 en 41), maar de niet-toepasselijkheid die voortvloeit uit niet-naleving van die verplichting zich niet uitstrekt tot alle bepalingen van die wet, maar enkel de daarin opgenomen technische voorschriften betreft.

Bijgevolg moet, om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, in de eerste plaats worden nagegaan of de bepalingen van het GlüStV die Ince zou hebben geschonden en bij het verstrijken van het GlüStV van kracht zijn gebleven als recht van het Land Beieren krachtens het AGGlüStV, ‘technische voorschriften’ in de zin van artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34 zijn.

Volgens deze bepaling omvat het begrip ‘technisch voorschrift’ vier soorten maatregelen, te weten, ten eerste de ‘technische specificatie’ in de zin van artikel 1, punt 3, van richtlijn 98/34, ten tweede de ‘andere eis’ zoals gedefinieerd in artikel 1, punt 4, van die richtlijn, ten derde de ‘regel betreffende diensten’ zoals bedoeld in artikel 1, punt 5, van die richtlijn, en ten vierde, de ‘wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen […] van de lidstaten waarbij de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een product dan wel de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden’.

Om te beginnen blijkt dat het GlüStV geen bepalingen bevat die onder de eerste categorie van technische voorschriften, de ‘technische specificatie’ in de zin van artikel 1, punt 3, van richtlijn 98/34, vallen. Dat begrip betreft immers enkel nationale maatregelen die betrekking hebben op het product of de verpakking daarvan als zodanig en dus een van de vereiste kenmerken van het product vaststellen (zie arresten Fortuna e.a., C-213/11, C-214/11 en C-217/11, EU:C:2012:495, punt 28, en Ivansson e.a., C-307/13, EU:C:2014:2058, punt 19). Het GlüStV regelt het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen zonder te verwijzen naar de producten die eventueel bij dergelijke activiteiten worden gebruikt.

Om dezelfde reden is er in het GlüStV evenmin sprake van bepalingen die onder de tweede categorie van technische voorschriften, de ‘andere eis’ in de zin van artikel 1, punt 4, van die richtlijn, vallen, aangezien dat begrip betrekking heeft op de levenscyclus van het product nadat dit in de handel is gebracht.

Tot slot moet worden gekeken of het GlüStV voorschriften bevat die behoren tot de derde en/of de vierde categorie van ‘technische voorschriften’ zoals opgesomd in artikel 1, punt 11, van richtlijn 98/34, namelijk de ‘regels betreffende diensten’ of de regels waarbij ‘de verrichting of het gebruik van een dienst of de vestiging als dienstverlener wordt verboden’.

Volgens artikel 1, punt 5, van deze richtlijn moet onder ‘regel betreffende diensten’ worden verstaan een algemene eis betreffende de toegang tot dienstenactiviteiten als bedoeld in artikel 1, punt 2, van die richtlijn, met name ‘elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt’.

In dit verband zij vastgesteld dat, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft gesteld, een aantal bepalingen van het GlüStV kunnen worden gekwalificeerd als ‘regels betreffende diensten’, aangezien zij betrekking hebben op een ‘dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34. Het betreft onder meer het in § 4, lid 4, neergelegde verbod om kansspelen via het internet aan te bieden, de uitzonderingen op dat verbod die zijn neergelegd in § 25, lid 6, de beperkingen op de mogelijkheid om sportweddenschappen aan te bieden via telecommunicatieapparatuur krachtens § 21, lid 2, en het verbod in § 5, lid 3, om reclame voor kansspelen te maken via internet of telecommunicatieapparatuur.

De andere bepalingen van het GlüStV dan deze met betrekking tot een ‘dienst van de informatiemaatschappij’ in de zin van artikel 1, punt 2, van richtlijn 98/34 , zoals de bepalingen inzake de verplichting om een vergunning te verkrijgen voor de organisatie of inzameling van sportweddenschappen en de onmogelijkheid om een dergelijke vergunning te verlenen aan particuliere exploitanten, zijn daarentegen geen ‘technische voorschriften’ in de zin van artikel 1, punt 11, van die richtlijn. Nationale bepalingen die enkel voorwaarden bevatten voor de vestiging of verrichting van diensten door ondernemingen, zoals bepalingen die de uitoefening van een beroepsactiviteit afhankelijk stellen van een voorafgaande toelating, zijn immers geen technische voorschriften in de zin van die bepaling (zie in die zin arrest Lindberg, C-267/03, EU:C:2005:246, punt 87).

Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of Ince er in het kader van de gevoegde strafzaken in het hoofdgeding van wordt beschuldigd dat zij een van de in punt 75 van het onderhavige arrest genoemde bepalingen, die moeten worden geacht regels betreffende diensten in de zin van artikel 1, punt 5, van richtlijn 98/34 vast te stellen, heeft overtreden.

In de tweede plaats moet worden onderzocht of de verplichting tot kennisgeving aan de Commissie overeenkomstig artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 gold voor het AGGlüStV, voor zover daarbij de bepalingen van het GlüStV na het verstrijken daarvan van toepassing zijn verklaard als recht van het Land Beieren, zodat ingeval Ince ervan wordt beschuldigd dat zij een of meerdere door het GlüStV vastgestelde technische voorschriften heeft overtreden, deze niet aan haar kunnen worden tegengeworpen omdat er geen kennisgeving was.

In dat verband zij om te beginnen opgemerkt dat de bepalingen van het AGGlüStV, zoals de Commissie heeft benadrukt, niet onder de verplichting van artikel 8, lid 1, derde alinea, van richtlijn 98/34 vallen, op grond waarvan de lidstaten over moeten gaan tot een ‘nieuwe mededeling’ van significante wijzigingen die in het ontwerp van een technisch voorschrift zijn aangebracht. Die verplichting ziet immers enkel op de hypothese waarin, anders dan in casu, in de loop van de nationale wetgevingsprocedure significante wijzigingen worden aangebracht aan een ontwerp van een technisch voorschrift nadat dit ontwerp aan de Commissie was meegedeeld.

Daarentegen moet worden onderzocht of het AGGlüStV vóór de vaststelling ervan had moeten worden meegedeeld aan de Commissie op grond van artikel 8, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 98/34, naast en onafhankelijk van de mededeling van het ontwerp van het GlüStV.

Dienaangaande zij opgemerkt dat de regels inzake het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen in het AGGlüStV weliswaar inhoudelijk identiek zijn aan de regels van het GlüStV die eerder aan de Commissie zijn meegedeeld, maar dat zij ervan verschillen wat betreft hun temporele en territoriale werkingssfeer.

De verwezenlijking van de doelstellingen van richtlijn 98/34 vereist derhalve dat het ontwerp van een wettelijke regeling zoals het AGGlüStV wordt meegedeeld aan de Commissie op grond van artikel 8, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn. Zoals met name blijkt uit de overwegingen 5 en 6 van die richtlijn, strekt zij er in de eerste plaats toe een preventieve controle van de technische voorschriften die de lidstaten voornemens zijn vast te stellen, te waarborgen door de Commissie en de lidstaten de mogelijkheid te bieden ervan kennis te nemen vóór hun vaststelling. In de tweede plaats beoogt de richtlijn, zoals wordt vermeld in overweging 7, te zorgen dat de voordelen van de interne markt beter worden benut door de marktdeelnemers, door te voorzien in regelmatige publicatie van de technische regelgeving die lidstaten voornemens zijn in te voeren en zo voor de marktdeelnemers de mogelijkheid te scheppen hun beoordeling van het effect daarvan kenbaar te maken.

In het bijzonder gelet op deze tweede doelstelling is het van belang dat de marktdeelnemers van een lidstaat op de hoogte worden gebracht van de ontwerpen van technische voorschriften van een andere lidstaat en de temporele en territoriale werkingssfeer daarvan, opdat zij de omvang kunnen kennen van de verplichtingen die hun mogelijk worden opgelegd en kunnen anticiperen op de vaststelling van die teksten door in voorkomend geval hun producten of diensten tijdig aan te passen.

Bijgevolg moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 8, lid 1, van richtlijn 98/34 aldus moet worden uitgelegd dat de in dat artikel neergelegde kennisgevingsplicht geldt voor het ontwerp van een regionale wettelijke regeling waarbij op het betrokken regionale niveau de bepalingen worden gehandhaafd van een voor alle regio's van een lidstaat gemeenschappelijke wettelijke regeling die is verstreken, voor zover dat ontwerp technische voorschriften in de zin van artikel 1 van deze richtlijn bevat, zodat deze technische regels niet tegenwerpelijk zijn aan een particulier in het kader van een strafprocedure wanneer die verplichting niet wordt nageleefd. Aan die verplichting wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat een ontwerp van die gemeenschappelijke wettelijke regeling voordien aan de Commissie was meegedeeld overeenkomstig artikel 8, lid 1, van deze richtlijn en in die regeling uitdrukkelijk in de mogelijkheid van verlenging was voorzien, waarvan evenwel geen gebruik is gemaakt.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een sanctie oplegt voor het zonder vergunning als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op zijn grondgebied voor rekening van een exploitant met een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen in een andere lidstaat:

Om te beginnen zij in herinnering gebracht dat openbare autoriteiten die concessieovereenkomsten voor diensten sluiten, de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen, met name artikel 56 VWEU, en de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in het bijzonder, in acht moeten nemen (zie in die zin arrest Sporting Exchange, C-203/08, EU:C:2010:307, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dit transparantiebeginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, heeft in dat verband in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde exploitant kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en anderzijds, de discretionaire bevoegdheid van de concessieverlenende autoriteit wordt afgebakend en zij in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn (arrest Costa en Cifone, C-72/10 en C-77/10, EU:C:2012:80, punt 73 en aangehaalde rechtspraak).

Het staat in laatste instantie aan de verwijzende rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, om in het licht van die beginselen na te gaan of de door hem vermelde factoren, afzonderlijk of door hun gecombineerde effect, de verenigbaarheid van een procedure voor de verlening van concessies voor de organisatie van sportweddenschappen zoals in het hoofdgeding met de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in het gedrang kunnen brengen.

Opgemerkt zij dat de verwijzende rechter in casu in het kader van de derde vraag, onder f), heeft vermeld dat de concessieverlenende autoriteit geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om particuliere exploitanten op grond van § 10a GlüÄndStV een concessie te verlenen. Zoals is vermeld in punt 38 van het onderhavige arrest, blijkt uit de opmerkingen van de Duitse regering dat de verlening van een concessie aan de op het einde van de selectieprocedure geselecteerde kandidaten is geschorst door een aantal beschikkingen in kort geding van Duitse rechters. Op het ogenblik van de aan Ince ten laste gelegde feiten had dus geen enkele particuliere exploitant toelating om in Duitsland sportweddenschappen te organiseren of in te zamelen, en bleef de in de punten 29 en 30 van dit arrest aangehaalde rechtspraak van het Bundesverwaltungsgericht van toepassing op particuliere exploitanten.

Daarentegen konden publieke exploitanten met een vergunning voor het organiseren of als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen verkregen op basis van het GlüStV of de regionale wetten tot uitvoering daarvan, zoals het Amtsgericht Sonthofen eveneens heeft vastgesteld in het kader van de derde vraag, onder f), krachtens de overgangsbepaling in § 29 GlüÄndStV dergelijke activiteiten gedurende een jaar na verlening van de eerste concessie zonder concessie voortzetten.

In die omstandigheden is deze rechter van oordeel dat het in het GlüStV en zijn regionale uitvoeringswetten neergelegde publieke monopolie op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen, waarvan de nationale rechterlijke instanties hebben geoordeeld dat het in strijd is met het Unierecht, in de praktijk is blijven bestaan.

In dat verband moet worden benadrukt dat het Hof, zoals in de punten 53 tot en met 55 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, in het arrest Stanleybet International e.a. (C-186/11 en C-209/11, EU:C:2013:33, punten 38, 46 en 47) heeft geoordeeld dat een nationale regeling inzake een publiek monopolie op sportweddenschappen die volgens de vaststellingen van een nationale rechterlijke instantie beperkingen bevat die onverenigbaar zijn met de vrijheid van dienstverrichting, niet gedurende een overgangsperiode verder mag worden toegepast. De weigering om een overgangsperiode toe te kennen verplicht de lidstaat echter niet om de kansspelmarkt te liberaliseren, aangezien hij het bestaande monopolie kan hervormen om het in overeenstemming te brengen met het Unierecht of het kan vervangen door een stelsel van voorafgaande administratieve vergunning op basis van objectieve criteria die niet-discriminerend en vooraf bekend zijn.

Gelet op het voorgaande en zonder dat het daarnaast nodig is na te gaan of elk van de in de derde vraag, onder a) tot en met e), genoemde factoren, afzonderlijk of door hun gecombineerde effect, de verenigbaarheid van de procedure voor de verlening van concessies aan de orde in het hoofdgeding met artikel 56 VWEU in het gedrang kan brengen, kan niet worden aangenomen dat een publiek monopoliestelsel op het organiseren en als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen zoals dit welk voortvloeit uit de bepalingen van het GlüStV en zijn uitvoeringswetten, verenigbaar wordt met artikel 56 VWEU door een wetshervorming zoals die welke volgt uit de invoering van de experimentele clausule inzake sportweddenschappen van § 10a GlüÄndStV, voor zover dit stelsel, gelet op de in het kader van de derde vraag, onder f), aangehaalde omstandigheden, in de praktijk is blijven bestaan ondanks de inwerkingtreding van die hervorming.

Zoals in herinnering is gebracht in punt 63 van het onderhavige arrest, kan een lidstaat geen straf opleggen omdat niet aan een administratieve formaliteit is voldaan, wanneer hij de vervulling van die formaliteit in strijd met het Unierecht heeft geweigerd of onmogelijk heeft gemaakt.

Bijgevolg moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een sanctie oplegt voor het zonder vergunning als tussenpersoon aanbieden van sportweddenschappen op zijn grondgebied voor rekening van een exploitant met een vergunning voor de organisatie van sportweddenschappen in een andere lidstaat: