HR, 16-11-2012, nr. 10/04024
ECLI:NL:HR:2012:BY3261, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
16-11-2012
- Zaaknummer
10/04024
- LJN
BY3261
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑11‑2012
ECLI:NL:HR:2012:BY3261, Uitspraak, Hoge Raad, 16‑11‑2012; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHARN:2010:BN5910, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
In cassatie op: ECLI:NL:GHARN:2010:BN5910, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Vindplaatsen
V-N 2012/62.14 met annotatie van Redactie
BNB 2013/81 met annotatie van J.J.P. SWINKELS
Belastingblad 2013/324 met annotatie van S. Darwinkel-Huijbregts
NTFR 2012/2813 met annotatie van Mr. A. Vroon
Beroepschrift 16‑11‑2012
Edelhoogachtbaar College,
Namens de gemeente Ermelo te Ermelo (hierna: belanghebbende) hebben wij beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem, nummer BK/M3-09/00367, gedateerd 3 augastus 2010. Een afshrifit van de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem is in uw bezit.
Het cassatieberoep betreft een aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 augustus tot en met 30 november 2002, nr. [002]. In het hiernavolgende vindt u de motivering van het cassatieberoep.
De machtiging is als bijlage bijgevoegd.
Belanghebbende stelt de volgende cassatiemiddelen voor.
1.
Schending van het recht, in het bijzonder van het nationaalrechtelijke leerstuk fraus legis en het Europeesrechtelijke leerstuk misbruik van recht doordat het Gerechtshof in r.o. 4.7 heeft geoordeeld dat — kort gezegd — in de onderhavige zaak niet aan fraus legis maar aan misbruik van recht moet worden getoetst, zulks ten onrechte zoals hierna wordt uiteengezet.
Toelichting
Eén van de door het HvJ geformuleerde eisen voor misbruik van recht is strijd met het doel van de Zesde richtlijn dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan.
Belanghebbende heeft in haar beroepschrift aangevoerd dat Uw Raad jurisprudentie heeft gewezen waaruit blijkt dat de handelwijze van belanghebbende — namelijk het zelf (ver)bouwen van een schoolgebouw en opleveren beneden kostprijs — niet in strijd is met doel en strekking van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB).
Belanghebbende's stelling is dat zij op deze door Uw Raad gewezen jurisprudentie mocht vertrouwen en dat deze jurisprudentie wel degelijk van belang is voor de beantwoording van de vraag of in casu sprake is van misbruik van recht. Immers, voor de vaststelling of sprake is van misbruik van recht moeten twee voorwaarden worden vervuld. De eerste voorwaarde is, of er is gehandeld in strijd met het doel van de bepalingen in de Zesde richtlijn en de Wet OB. Op het moment dat belanghebbende de keuze maakte om het schoolgebouw zelf te bouwen en vervolgens te leveren, handelde zij volgens de toen geldende jurisprudentie niet in strijd met doel en strekking van de Wet OB. Voor de uitleg of aan de eerste voorwaarde voor misbruik van recht is voldaan is de jurisprudentie inzake fraus legis en omzetbelasting dus wel degelijk van belang.
Het Gerechtshof verwerpt de stelling van belanghebbende met de opmerking dat er geen aanwijzingen voor zijn te vinden in de door het HvJ gewezen arresten inzake misbruik van recht.
Naar de mening van belanghebbende is die aanwijzing er wel, gezien het feit dat het HvJ in het arrest ‘Halifax’ (HvJ 21 februari 2006. C-255/02, hierna: Halifax) bij de eerste voorwaarde letterlijk zegt dat er in strijd gehandeld moet zijn met de bepalingen in de Zesde Richtlijn, dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan. Het oordeel van het Gerechtshof dat de jurisprudentie van Uw Raad inzake fraus legis (strijd met doel en strekking van de wet) niet van belang is, omdat in de misbruik-van-recht-arresten van het HvJ geen aanwijzingen hieromtrent zijn te vinden, is onbegrijpelijk in het licht van wat belanghebbende in haar beroepschrift in hoger beroep heeft aangevoerd.
2.
Schending van het recht, in het bijzonder van het Europeesrechtelijke leerstuk misbruik van recht en het (communautaire) rechtszekerheidsbeginsel, doordat het Gerechtshof in r.o. 4.7, 4.8 en 4.9 heeft geoordeeld dat — kort gezegd — het niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel om de jurisprudentie van het HvJ inzake het leerstuk misbruik van recht met terugwerkende kracht op de onderhavige leasestructuur toe te passen, zulks ten onrechte, zoals hierna wordt uiteengezet.
Toelichting
Het Gerechtshof heeft het in de voorlaatste zin van r.o. 4.7 over een leasestructuur. Er is echter geen sprake van een leasestructuur, maar van een enkele oplevering van een nieuwe aanbouw aan een bestaande school door belanghebbende aan [A] (hierna: [A]).
Belanghebbende heeft in onderdeel ‘a. Toepassingsbereik-misbruik van recht’ in haar beroepschrift in hoger beroep uitgebreid aangevoerd dat belanghebbende op het moment dat zij verplichtingen aanging er niet van uit hoefde te gaan dat zij handelde in strijd met doel en strekking van de Wet OB, ook gezien de door Uw Raad tot dan toe gewezen jurisprudentie.
In r.o. 4.8 voert het Gerechtshof aan dat het HvJ in het arrest Halifax niet heeft aangegeven dat zijn beslissing beperkt is in de tijd. Het Gerechtshof verwijst naar de gevoegde zaken C-197/94 en C-252/94 van het HvJ.
In deze arresten ging het echter om het belang van de Staat versus de rechtsbescherming die de particulier kon ontlenen aan de uitleg van het HvJ inzake Europese richtlijnbepalingen.
Hier beriep de belastingplichtige zich op terugwerkende kracht en was het de lidstaat die dit niet wilde. Juist vanwege deze particuliere rechtsbescherming kon de lidstaat zich er niet op beroepen dat de uitspraak van het HvJ geen terugwerkende kracht had. In casu beroept belanghebbende zich niet op de bepalingen in de Zesde richtlijn, maar op de Wet OB en het vertrouwen dat zij heeft ontleend aan de arresten van Uw Raad dat het enkel (op)leveren beneden kostprijs niet in strijd is met doel en strekking van de Wet OB. Dat is dus een geheel andere situatie, dan de zaak zoals deze aan de orde was in de door het Hof aangehaalde uitspraken C-197/94 en C-252/94.
Juist vanwege de particuliere rechtsbescherming kan misbruik van recht niet met terugwerkende worden toegepast op handelingen die ten tijde van het aangaan ervan niet in strijd met het doel van de Wet OB wares als belanghebbende zich op de Wet OB beroept. Overigens heeft het HvJ in het arrest Halifax (r.o. 72) nogmaals benadrukt dat de gemeenschapsregeling ook met zekerheid kenbaar dient te zijn en de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar moet zijn (zie met name HvJ 22 november 2001, Nederland/Raad, C-301/97, Jur. blz. I-8853, punt 43). In casu was — mede gezien de jurisprudentie van Uw Raad — niet voorzienbaar, dat een prestatie beneden kostprijs tot misbruik van recht kon leiden. Zelfs de staatssecretaris van Financiën was de mening toegedaan dat deze handelwijze was toegestaan. In dit geval kan er dus niet van uit worden gegaan dat de gemeenschapsregeling met zekerheid kenbaar was, toen belanghebbende haar verplichtingen omtrent de bouw en oplevering aanging, waardoor in casu de rechtszekerheid is geschonden.
In r.o. 4.9 verwijst het Gerechtshof naar de jurisprudesutie van het HvJ, in casu de zaken C-367/96 en C-373/97, waaruit belanghebbende volgens het Gerechtshof af had moeten leiden dat haar handelwijze tot misbruik van recht kon leiden. Beide aangehaalde arresten van het HvJ hebben echter betrekking op ondernemingsrecht en niet op omzetbelasting. Bovendien hebben beide arresten betrekking op de Tweede richtlijn (77/91/EEG) en niet op de Zesde richtlijn.
Het ligt niet voor de hand te veronderstellen dat belanghebbende deze arresten kende en daar de gevolgtrekking aan kon verbinden dat zij wellicht in strijd met doel van de Wet OB c.q. de Zesde richtlijn handelde. Zij stond hierin niet alleen, gezien het feit dat ook Uw Raad na het verschijnen van de door het Gerechtshof aangehaalde arresten van het HvJ nog arresten heeft geweze waarin is vermeld dat een levering beneden kostprijs niet tot strijd met doel en strekking van de Wet OB leidt (HR 28 april 1999, BNB 1999/349 en 31 augustus 1998, BNB 1998/354). Belanghebbende mag er toch van uitgaan dat Uw Raad op dat tijdstip ook kennis had genomen van beide door het Gerechtshof aangehaalde arresten en hierin geen aanleiding heeft gezien om leveringen beneden kostprijs als in strijd met het doel en strekking van de Wet OB aan te merken. De Staatssecretaris van Financiën was in 2004 nog steads van mening dat onroerend goed constructies niet met enig leerstuk of wettelijke bepaling waren aan te pakken, zoals blijkt uit het door belanghebbende in haar beroepschift aangehaalde citaat van de Staatssecretaris. Het Gerechtshof verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt ook nog naar r.o. 69 van het arrest Halifax, maar dit arrest was ook nog niet gewezen toen belanghebbende haar verplichtingen aanging.
Op het moment dat belanghebbende verplichtingen aanging en een keuze maakte om de bouw van het schoolgebouw zelf uit te voeren en op te leveren aan [A] tegen de voor [A] maximaal haalbare — en dus economisch aanvaardbare — vergoeding, was deze handelwijze volgens vaste jurisprudentie niet in strijd met doel en strekking van de Wet OB. De Wet belastingen rechtsverkeer was zelfs met het oog op leveringen beneden kostprijs aangepast teneinde het btw-voordeel dat op deze wijze kon worden genoten af te romen. Belanghebbende behoefde niet te twijfelen aan de rechtmatigheid van haar handelwijze. De stelling van het Gerechtshof dat belanghebbende op grond van de zaken C-367/96 en C-373/97 er rekening mee had behoren te houden dat het verbod van misbruik ook voor de omzetbelasting geldt, is gezien het bovenstaande niet juist.
Het is in strijd met de rechtszekerheid om dan op een veel later moment te oordelen dat de handelingen van belanghebbende wel in strijd met doel en strekking van de Wet OB zijn geweest. Pas toen het arrest Halifax is verschenen, heeft de belastingdienst laten weten de door belanghebbende gevolgde werkwijze te bestrijden. Belanghebbende is en blijft van mening dat de naheffingsaanslag in strijd met de rechtszekerheid is opgelegd en verwijst naar haar argumentatie zoals genoemd onder ‘a. Toepassingsbereik misbruik van recht’ in haar beroepschrift in hoger beroep.
3.
Schending van het recht, in het bijzonder van het Europeesrechtelijke leerstuk misbruik van recht en art. 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 4.10 heeft geoordeeld dat — kort gezegd — in het onderwerpelijke geval in strijd met doel en strekking van de Wet OB wordt gehandeld, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt uiteengezet.
Toelichting
Het Gerechtshof overweegt in r.o. 4.10 heel kort dat, gezien de besparing die [A] realiseert en het samenstel van rechtshandelingen te weten het tussenschuiven van belanghebbende als subsidieverstrekker, voldoende is om te kunnen spreken van strijd met doel en strekking van de communautaire en nationale bepalingen.
Belanghebbende is van mening dat deze conclusie van het Gerechtshof in strijd met het recht is en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.
Allereerst moet bij de eerste voorwaarde worden onderzocht of het belastingvoordeel in strijd met het doel van de Zesde richtlijn, dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan is verkregen. Het samenstel van rechtshandelingen dat het Gerechtshof bij de onderbouwing van zijn standpunt betrekt is maakt echter onderdeel uit van de tweede voorwaarde (r.o. 81 van het arrest Halifax) en wordt bij de eerste voorwaarde niet getoetst.
Het Gerechtshof gebruikt dit argument dus ten onrechte als onderbouwing voor het voldoen aan de eerste voorwaarde voor misbruik van recht.
Als dit argument wordt weggelaten dan is het enige argument waarop het Gerechtshof zijn stelling dat er sprake is van strijd met doel en strekking van de Zesde richtlijn c.q. de Wel OB baseert, dat [A] slechts over 17% van de waarde van de aanbouw btw in rekening gebracht krijgt. Naar de mening van belanghebbende kan dit argument de conclusie niet dragen en is de conclusie van het Gerechtshof onjuist. Zij voert daartoe het volgende aan.
Belanghebbende heeft de keuze om zelf te bouwen en vervolgens aan [A] te leveren, of de bouw over te laten aan [A] en een som geld ter beschikking te stellen. In de Wet op het voortgezet onderwijs is ook opgenomen dat een gemeente de keuze heeft tussen zelf bouwen en leveren of het ter beschikking stellen van geld en het schoolbestuur laten bouwen. Hieruit blijkt al dat belanghebbende bij de oplevering van schoolgebouwen in ieder geval één van deze opties moet kiezen. Belanghebbende heeft er voor gekozen om de bouw zelf ter hand te nemen en de aanbouw vervolgens aan [A] op te leveren tegen vergoeding. Het enkele feit dat belanghebbende de oplevering van het gebouw gedeeltelijk subsidieert kan er niet toe leiden dat er in strijd met het doel van de Wet OB wordt gehandeld. De Wet OB en ook de Zesde richtlijn koppelen de aftrek van btw niet aan de hoogte van de ontvangen vergoeding. Belanghebbende heeft die optie gekozen die financieel het voordeligst en gelet op genoemde regelgeving mogelijk was. Zij is daar ook volgens het HvJ toe gerechtigd. In r.o. 73 van het arrest Halifax geeft het HvJ namelijk aan dat wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee transacties, de Zesde richtlijn hem niet verplicht de transactie te kiezen waarvoor de hoogste btw is verschuldigd.
De belastingplichtige heeft het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft.
In het arrest Halifax geeft het HvJ in een drietal overwegingen de volgende aanwijzingen om te bepalen wanneer er dan wel sprake is van strijd met het doel van de Zesde richtlijn, dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan.
R.o. 78: Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van btw zijn onderworpen.
Nu de oplevering van de aanbouw tegen vergoeding van rechtswege btw-belast is, heeft belanghebbende dus recht op aftrek van alle voorbelasting, ook al is de vergoeding lager dan de kostprijs. Belanghebbende concludeert dat op grond van deze aanwijzing de hoogte van de vergoeding en de genoten aftrek niet in strijd zijn met het doel van de Zesde Richtlijn, dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan.
R.o.79: Er dient in beginsel een rechtstreeks en onmiddellijk verband te bestaan tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium, en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat, opdat de belastingplichtige recht op aftrek van de voorbelasting kan hebben en de omvang van dat recht kan worden bepaald.
De in aftrek gebrachte voorbelasting is rechtstreeks toe te rekenen aan de door belanghebbende uitgevoerde bouwwerkzaamheden met betrekking tot de aanbouw aan het schoolgebouw.
Deze aanbouw is tegen vergoeding opgeleverd aan [A], waardoor het rechtstreekse verband aanwezig is. Ook op grond van deze aanwijzing is geen strijd is met het doel van de Zesde Richtlijn dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan.
R.o. 80: Indien belastingplichtigen de voorbelasting volledig af kunnen trekken, hoewel zij in het kader van hun normale handelstransacties deze btw niet — ook niet gedeeltelijk — zouden hebben kunnen aftrekken op grond van enige handeling die voldoet aan de voorwaarden van de aftrekregeling van de Zesde richtlijn of van de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, dan zou zulks in strijd zijn met het beginsel van de fiscale neutraliteit en bijgevolg met het doel van deze regeling.
Deze rechtsoverweging ziet op [A]. Het zou misbruik van recht kunnen opleveren indien [A] aftrekrecht zou verkrijgen. De belastingplichtige die de voorbelasting aftrekt is hier echter belanghebbende. Belanghebbende kan in het kader van haar normale handelstransacties, te weten het opleveren van nieuwbouw tegen vergoeding, de voorbelasting op de stichtingskosten normaal in aftrek brengen. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet OB en dient btw te voldoen over de ontvangen vergoeding voor deze door haar verrichte prestatie. Zij is niet vrijgesteld van btw voor het opleveren van nieuw gebouwde onroerende zaken, dan wel het verbouwen van bestaande onroerende zaken. Zij moet haar prestaties dus in de heffing van btw betrekken en kan voor deze werkzaamheden dus altijd de voorbelasting die aan de prestatie is toe te rekenen in aftrek bregen. [A] heeft geen btw in aftrek gebracht en kan dit ook niet.
De situatie zoals geschetst in r.o. 80, waarbij sprake is van strijd met het doel van de Zesde richtlijn, dan wel de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan is hier niet aan de orde.
Dit is conform de door Uw Raad gewezen jurisprudentie omtrent strijd met doel en strekking van de Wet OB in de op fraus legis betrekking hebbende jurisprudentie. Ik verwijs naar het gestelde hieromtrent bij middel 1 en naar hetgeen belanghebbende in haar beroepschrift in hoger beroep hieromtrent heeft opgemerkt.
4.
Schending van het recht, in het bijzonder van het Europeesrechtelijke leerstuk misbruik van recht en art 8:77 Awb, doordat het Hof in r.o. 4.11 heeft geoordeeld dat het verkrijgen van een belastingvoordeel het wezenlijke doel van de gekozen constructie was, zulks ten onrechte, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt uiteengezet.
Voor de tweede voorwaarde van misbruik van recht is van belang of de betrokken transacties in wezen tot doel hebben een belastingvoordeel te verkrijgen. Hierbij herinnert het HvJ eraan dat het aan de nationale rechter staat vast te stellen wat de werkelijke inhoud en betekenis van de betrokken handelingen zijn. Hierbij kan hij het louter artificiële karakter van deze handelingen in aanmerking nemen alsmede de banden van juridische, economische en/of persoonlijke aard tussen de bij de constructie ter verlaging van de belastingdruk betrokken ondernemers.
Belanghebbende ontkent niet dat zij bij de uitvoering van de bouw die optie heeft gekozen waarbij de btw-druk het laagst is. Belanghebbende heeft echter in het hoger beroep ontkend dat sprake was van een constructie. Indien de Wet op het voortgezet onderwijs de mogelijkheid biedt aan gemeenten om bij nieuwbouw zelf te bouwen en vervolgens aan het schoolbestuur te leveren, of als alternatief de bouw door het schoolbestuur (gedeeltelijk) te financieren, kan moeilijk worden volgehouden dat de gevolgde handelwijze een constructie is. Er is in casu geen sprake van een (ingewikkelde) constructie, dan wel een samenstel van rechtshandelingen die artificieel is. Belanghebbende bouwt, krijgt facturen waarop btw in rekening is gebracht en trekt de voorbelasting af. Belanghebbende verkoopt en levert voor het bedrag dat [A] maximaal kan betalen. Een hoger bedrag is niet haalbaar. Verder zijn er ook geen banden van juridische, economische en persoonlijke aard tussen belanghebbende en [A]. Belanghebbende en [A] zijn verschillende rechtspersonen, hebben niet hetzelfde bestuur en voeren een aparte administratie.
Omdat er in casu geen structuur is toegepast en geen gebruik wordt gemaakt van artificiële handelingen wordt aan dit tweede vereiste niet voldaan. Dat bij de keuze voor het zelf bouwen de besparing van btw doorslaggevend was, is gezien r.o. 73 van het arrest Halifax niet voldoende.
Belanghebbende mocht de goedkoopste optie kiezen. Overigens heeft de gevolgde handelwijze voor belanghebbende nog het extra belangrijke voordeel dat belanghebbende zelf toezicht kon houden en eindverantwoordelijke was bij de bouw en op deze wijze budgetoverschrijding kon voorkomen. Het voordeel van de overdracht is dat het schoolbestuur zelf voor de instandhouding van het gebouw dient te zorgen. De rol van belanghebbende kan na de levering beperkt blijven tot subsidiënt. Belanghebbende voldoet om deze reden niet aan de tweede voorwaarde.
Het Gerechtshof gaat aan dit onderdeel van de tweede voorwaarde geheel voorbij en gaat niet in op hetgeen belanghebbende ter zake heeft aangevoerd.
Conclusie
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, verzoekt belanghebbende u de uitspraak van het Gerechtshof en de naheffingsaanslag te vernietigen.
Belanghebbende verzoekt u de staatssecretaris van financiën te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende in verband met de behandeling van de zaak bij Rechtbank, Hof en Hoge Raad.
Uitspraak 16‑11‑2012
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting; algemene beginselen van Unierecht; Wet op het voortgezet onderwijs; het tegen vergoeding uitvoeren van bouwwerkzaamheden aan een schoolgebouw door de gemeente in opdracht van een bijzondere school vormt geen misbruik van recht (fraus legis).
Partij(en)
16 november 2012
Nr. 10/04024
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van Gemeente Ermelo (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 3 augustus 2010, nr. 09/00367, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is over de periode augustus 2002 tot en met november 2002 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
De Rechtbank te Arnhem (nr. AWB 06/1477) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1.1.
A (hierna: A) is een instelling voor voortgezet onderwijs als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: de Wvo), uitgaande van de Vereniging E (hierna: de Vereniging). In 1999 respectievelijk 2001 heeft belanghebbende besloten ten behoeve van A een bedrag beschikbaar te stellen voor een uitbreiding en verbouwing van de schoolgebouwen (hierna: de uitbreiding) van A.
- A.
heeft een architectenbureau ingeschakeld dat in 2001 een bestek voor de bouwwerkzaamheden voor de uitbreiding heeft gemaakt. Deze werkzaamheden hielden onder meer in het verbinden van twee los van elkaar staande, bij A in gebruik zijnde schoolgebouwen door een middenstuk.
3.1.2.
Na een fiscaal advies over een mogelijke besparing van met de bouwwerkzaamheden samenhangende, te betalen omzetbelasting heeft de Vereniging bij brief van 14 maart 2002 belanghebbende verzocht de bouwwerkzaamheden uit te voeren. Belanghebbende heeft aan dit verzoek voldaan. Overeengekomen werd dat belanghebbende ter zake van de bouwwerkzaamheden als opdrachtgever en contractspartner van de aannemer optreedt. Op grond hiervan heeft belanghebbende van de Vereniging alle reeds bestaande rechten en plichten ter zake van de bouw overgenomen. De overeenkomst is op 10 oktober 2002 schriftelijk vastgelegd en voor de uitbreiding is een prijs van € 1.171.331, exclusief omzetbelasting, overeengekomen.
3.1.3.
Ten behoeve van de uitbreiding heeft belanghebbende op 29 mei 2002 de daarvoor benodigde extra grond aan de Vereniging geleverd. Op 30 mei 2002 heeft belanghebbende aan een bouwonderneming de opdracht gegeven tot realisatie van de uitbreiding. In de aannemingsovereenkomst is onder meer bepaald dat de 'bouw' wordt uitgevoerd voor de prijs van € 5.402.278, exclusief omzetbelasting. Daarnaast heeft belanghebbende in verband met de uitbreiding bedragen betaald aan andere ondernemers. De werkzaamheden zijn gestart op 19 augustus 2002.
3.1.4.
Belanghebbende heeft de omzetbelasting die door de aannemer en door de andere opdrachtnemers ter zake van de uitbreiding aan haar in rekening is gebracht gedurende de periode augustus 2002 tot en met november 2002 in haar aangiften voor de omzetbelasting in aftrek gebracht. Deze omzetbelasting heeft de Inspecteur bij de onderhavige aanslag nageheven.
3.2.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende haar (ver)bouwwerkzaamheden uit hoofde van de hiervoor in 3.1.2 vermelde overeenkomst tegen een werkelijke door belanghebbende te ontvangen tegenprestatie heeft verricht en dat belanghebbendes prestatie daarom als een belastbare handeling in de zin van de omzetbelasting kan worden aangemerkt. Daaraan doet niet af, aldus het Hof, dat partijen hun rechtsbetrekking oorspronkelijk anders hebben willen regelen, in de zin dat de 'verbouwprestatie' om niet zou plaatsvinden. Evenmin doet hieraan af, aldus het Hof, dat de bedongen tegenprestatie (ver) onder de kostprijs ligt.
3.2.2.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat in het onderwerpelijke geval in strijd met doel en strekking van de Zesde richtlijn en de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) een belastingvoordeel is toegekend. Daarbij achtte het Hof van belang dat de omzetbelasting die drukt op de aanschaf van goederen of de inkoop van diensten door een onderwijsinstelling, gelet op de aard van de prestaties van die onderwijsinstelling, niet of nagenoeg niet voor aftrek in aanmerking komt. Dit leidt tot niet-aftrekbare omzetbelasting over (nagenoeg) de gehele aanschaffingsprijs respectievelijk inkoopprijs. Aan de hand van een samenstel van speciaal daartoe in het leven geroepen rechtshandelingen - kort gezegd: het tussenschuiven van belanghebbende als subsidieverstrekker - is daarentegen bereikt, aldus het Hof, dat de omzetbelastingdruk op de prestaties van de school aanzienlijk wordt gereduceerd. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het verkrijgen van een belastingvoordeel het wezenlijke doel van de gekozen constructie is geweest.
4. Beoordeling van de in het principale beroep en in het incidentele beroep voorgestelde middelen
4.1.
Met het oog op de behandeling van de in het principale beroep en in het incidentele beroep voorgestelde middelen wordt het volgende vooropgesteld.
4.2.
De Wvo bepaalt dat de gemeente op haar grondgebied zorg draagt voor de voorzieningen in de huisvesting van door de gemeente en van niet door de gemeente in stand gehouden scholen voor voortgezet onderwijs (artikel 76b, lid 1, van de Wvo). Ingevolge artikel 76n, lid 1, van de Wvo kan, indien het gaat om een niet door de gemeente in stand gehouden school, het bevoegd gezag van die school in de zin van artikel 1 van de Wvo dan wel de gemeente de voorziening tot stand brengen. In het laatste geval draagt de gemeente de voorziening in eigendom over aan het bevoegd gezag, tenzij burgemeester en wethouders van de gemeente en het bevoegd gezag anders overeenkomen, in welk geval burgemeester en wethouders de voorziening aan het bevoegd gezag in gebruik geven (artikel 76n, leden 2 en 3, van de Wvo).
De Wvo sluit niet uit dat tussen burgemeester en wethouders en het bevoegd gezag met betrekking tot de overdracht van de voorziening een vergoeding wordt overeengekomen. Dit laatste uit de aard van de zaak met inachtneming van het uitgangspunt van de Wvo, te weten dat de gemeente ten minste de kosten draagt van de huisvesting van de school volgens de normen van de Wvo.
Het vorenstaande is mede van toepassing bij het wijzigen (verbouwen) van voorzieningen in de huisvesting.
4.3.1.
Het in het incidentele beroep voorgestelde middel betoogt dat de onderlinge verhouding tussen belanghebbende en A in feite wordt beheerst door de Wvo, dat alleen daarom al de gemeente in dezen niet anders kan worden beschouwd dan als de financier van het schoolgebouw en dat tegen deze achtergrond de door de gemeente uit hoofde van de hiervoor in 3.1.2 vermelde overeenkomst verrichte prestatie, niet kan worden aangemerkt als een belastbare handeling in de zin van de Wet.
4.3.2.
Het middel faalt. Het schoolgebouw vormt een door belanghebbende bekostigde voorziening in de huisvesting in de zin van artikel 76b, lid 1, van de Wvo ten behoeve van een niet door haar in stand gehouden school, die eigendom is van de Vereniging. De onderwerpelijke werkzaamheden betreffen de verbouwing van het schoolgebouw. Het stond belanghebbende op grond van de bepalingen van de Wvo vrij ervoor te kiezen deze werkzaamheden in haar opdracht te doen plaatsvinden en na het gereed komen daarvan tegen de met de Vereniging overeengekomen vergoeding op te leveren aan het bevoegd gezag, dan wel het sluiten van de overeenkomst met de aannemer over te laten aan het bevoegd gezag en daartoe de volgens de normen van de Wvo benodigde gelden ter beschikking te stellen.
Uitgaande van het - in cassatie niet bestreden - oordeel van het Hof dat belanghebbende voor de uitbreiding een geldbedrag van de Vereniging heeft bedongen, is 's Hofs conclusie dat belanghebbendes prestatie als een belastbare handeling in de zin van de omzetbelasting kan worden aangemerkt, mede gelet op het hiervoor in 4.2 overwogene, juist. Hieraan doet niet af dat belanghebbende van de Vereniging een prijs heeft bedongen en ontvangen die lager is dan de kostprijs van de verbouwing.
4.4.1.
Het in het principale beroep voorgestelde middel 3 betoogt dat de handelwijze van belanghebbende - anders dan het Hof heeft beslist - niet strijdig is geweest met het doel en de strekking van de Zesde richtlijn en de Wet.
4.4.2.
Het middel slaagt. In de gegeven omstandigheden en binnen het kader van de bepalingen van de Wvo heeft belanghebbende haar activiteiten zodanig gestructureerd en zodanig mogen structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven. Gelet op de omstandigheid dat belanghebbende ter zake van de uitbreiding als financier is opgetreden, kan niet worden gezegd dat haar rol als opdrachtgever voor de bouwwerkzaamheden als gekunsteld moet worden aangemerkt. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de ter zake van de uitbreiding door belanghebbende verrichte prestatie misbruik van recht (fraus legis) vormt (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 10/00786, LJN BR4525, V-N 2012/37.26, r.o. 5.4).
4.5.
Op grond van het hiervoor in 4.4.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. De overige in het principale beroep voorgestelde middelen behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond,
verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,
vernietigt de naheffingsaanslag,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 448, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 447, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank ten bedrage van € 276,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2622 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van het geding voor de Rechtbank aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2012.