Rb. Limburg, 26-07-2017, nr. 6034144 CV EXPL 17-4664

[opposerende partij] keert zich bij dagvaarding in verzet d.d. 17 maart 2017 tegen een door de kantonrechter te Maastricht in de zaak 5613431 CV EXPL 16-11742 bij verstek op vordering van Direct Pay gewezen vonnis d.d. 18 januari 2017 waarvan hij vernietiging vordert. Aan het exploot heeft [opposerende partij] zes producties doen toevoegen.

Bij ambtshalve vonnis d.d. 12 mei 2017 heeft de kantonrechter te Rotterdam bij wie de zaak door [opposerende partij] in eerste instantie aangebracht was, de zaak voor verdere afdoening naar de kantonrechter Maastricht verwezen.

Vervolgens is Direct Pay bij exploot d.d. 23 mei 2017 ten tweeden male in rechte opgeroepen om zich - maar nu in Maastricht - in deze procedure te (doen) stellen en zich desgewenst nader uit te spreken.

Direct Pay heeft ter rolzitting van 31 mei 2017 van antwoord gediend in oppositie zonder daarbij (nieuwe) stukken in het geding te brengen.

[opposerende partij] heeft voor de rolzitting van 5 juli 2017 een repliek in oppositie ingediend waaraan nog als zevende productie een kopie gehecht was van een brief d.d. 23 december 2016 van WebCasso, gemachtigde van Direct Pay.

Hierna is vonnis bepaald. De uitspraak is - bij vervroeging - op vandaag gesteld.

de oorspronkelijke vordering van Direct Pay en de wijze van presentatie in rechte

Direct Pay vorderde bij exploot van 22 november 2016 naast het voor recht verklaren van de ontbinding van een overeenkomst tussen Mobicross B.V. en [opposerende partij] de veroordeling van [opposerende partij] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van € 3 984,95, met wettelijke rente over een bedrag van € 3 525,56. Tot het in totaal gevorderde bedrag rekende Direct Pay naast de hoofdsom van € 3 343,88 een bedrag van € 181,68 aan vervallen geachte rente alsmede een vergoeding van incassokosten ten bedrage van € 459,39. Ten slotte vorderde zij veroordeling van [opposerende partij] tot betaling van de te liquideren proceskosten. Bij verstekvonnis d.d. 18 januari 2017 (na verstek van [opposerende partij] ) heeft de kantonrechter te Maastricht het gevorderde toegewezen met uitzondering van de post ‘rente over rente’, terwijl de gevraagde verklaring van recht gegeven is ten aanzien van ‘de tussen partijen bestaande overeenkomst’. Tegen dit vonnis komt [opposerende partij] thans alsnog in verzet op.

Direct Pay duidde zichzelf in de aanhef van het exploot aan als ‘rechtsopvolger onder bijzondere titel van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mobicross B.V. v.h.o.d.n. Euphony Nederland B.V.’ te Nieuwegein (verder aan te duiden als ‘Mobicross’ dan wel ‘Euphony’). Zij legde aan haar vordering ten grondslag dat zij zich door cessie zijdens Mobicross eigenaar acht van een vordering die voortkomt uit een (of meer) overeenkomst(en) tot verkoop en levering van diensten op het gebied van communicatie (telefonie, internet en/of televisie). [opposerende partij] is volgens Direct Pay in de hoedanigheid van consument de bewuste ‘overeenkomst(en)’ aangegaan via internet waarbij hij zich tevens ‘bekend en akkoord verklaard’ heeft met door Mobicross gehanteerde algemene voorwaarden. Deze voorwaarden zijn niet in het geding gebracht noch op relevant geachte onderdelen besproken en/of toegelicht. ‘De facturen’ zijn door Mobicross ‘aan gedaagde gezonden’ en door deze behouden. Het gaat hierbij volgens de opsomming bij inleidend exploot om facturen die het tijdvak van 9 januari 2014 tot en met 6 januari 2015 beslaan en die een totaal in rekening gebracht bedrag van € 3 343,88 vertegenwoordigen. De facturen bevatten ‘niet altijd’ een betaaltermijn, ‘zodat’ Direct Pay zich op het standpunt stelde dat dan ‘de wettelijke betaaltermijn van 30 dagen’ gehanteerd zou kunnen worden. Na het verstrijken van die 30 dagen achtte zij [opposerende partij] in betalingsverzuim. Zonder een berekening of specificatie over te leggen bepaalde Direct Pay - hierop voortbordurend - de tot en met de dag van dagvaarding vervallen rente op een bedrag van € 181,68. De toerekenbare tekortkoming van [opposerende partij] rechtvaardigde volgens Direct Pay verder dat zij er toe overging de overeenkomst ‘hierbij’ (bij dagvaarding) te ontbinden (primair vroeg zij een verklaring van recht ter zake; subsidiair vroeg zij de kantonrechter alsnog tot ontbinding op de voet van art. 6:267 lid 2 BW over te gaan). Datzelfde toerekenbare tekortschieten van [opposerende partij] gaf Direct Pay in om in rechte aanspraak te maken op vergoeding van incassokosten als bedoeld in art. 6:96 BW die zij (dan wel haar ‘rechtsvoorloper’) en/of de aan haar gelieerde onderneming WebCasso in 2014 dan wel in 2016 ter inning van de vordering gemaakt had(den). Zonder verdere toelichting bepaalde zij de gevorderde vergoeding op € 459,39.

In voortgezet debat heeft Direct Pay - onder invloed van het vlammende verzetsexploot - haar in eerste instantie veel te algemeen gehouden vorderingen en daarvoor gehanteerde gronden op curieuze wijze ingeslikt. Als nevenverklaring voor de fundamentele wijziging in haar proceshouding oppert zij dat zij steeds in de overtuiging geleefd heeft in het bezit te zijn geweest van alle aan haar vordering ten grondslag liggende facturen. Pas na het tijdstip van uitbrengen van de verzetsdagvaarding zou zij echter van ‘Euphony’ vernomen hebben dat ‘deze zich in een database op de oude server van Euphony bevinden die niet meer voor haar benaderbaar is’. Direct Pay handhaaft uiteindelijk haar ‘eis op opposant’ op geen enkel onderdeel. Wel verwijt zij [opposerende partij] dat hij zich, na op 22 november 2016 in persoon gedagvaard te zijn, niet eerder in rechte verweerd heeft op de wijze waarop het verzetsexploot ingericht is. Direct Pay had dan haar mind kunnen opmaken en ‘de procedure in kunnen trekken’. “Door deze nalatige houding is het aan [opposerende partij] te wijten dat hij een verzetprocedure moet opstarten.” Direct Pay is van oordeel dat art. 141 Rv daarom met zich brengt dat de kosten van de procedure in verzet geheel voor rekening van [opposerende partij] dienen te komen. Verder verdedigt zij de opvatting dat er (in ieder geval) door het aanvankelijke verstek geen redelijke grond aan te wijzen valt om voor het gemachtigdesalaris in verzet van het liquidatietarief af te wijken.

het in verzet tegen de vordering van Direct Pay gevoerde verweer van [opposerende partij]

heeft in het exploot van dagvaarding waarmee hij in verzet de procedure heropende, een volledig andere voorstelling van zaken geschetst dan het beeld dat Direct Pay in haar inleidende processtuk van 22 november 2016 aan de kantonrechter had voorgehouden. Hij heeft allereerst gedaan wat Direct Pay naliet, door een globale schets te geven van de (failliete) Belgisch-Nederlandse onderneming Euphony en haar Nederlandse rechtsopvolgster Mobicross en de rechtsrelatie die hij ( [opposerende partij] ) als zzp’er met de onderneming in opbouw had. De werkzaamheden die [opposerende partij] in 2014 voor Euphony verrichtte, werden deels beloond met het vergoeden van het gebruik van zijn privé telefoontoestel. De eerste drie door Direct Pay genoemde facturen zien daarop. Het zijn ook uitsluitend deze drie die onderwerp waren van de cessie van Euphony (Mobicross) aan Direct Pay, zoals onmiskenbaar blijkt uit de brief waarmee Direct Pay in mei 2014 [opposerende partij] mededeling deed van cessie van een vordering van € 1 155,59. De nadere (latere) facturen zijn [opposerende partij] niet alleen volstrekt onbekend, maar kunnen hoe dan ook geen object van cessie geweest zijn, zodat Direct Pay ter zake geen rechten kan uitoefenen. [opposerende partij] neemt het Direct Pay ten zeerste kwalijk dat zij op die manier tracht bedragen te incasseren die haar niet toekomen of die zelfs niet berusten op bestaande facturen. Ten aanzien van de drie wel (op onnaspeurbare wijze/gronden) aan Direct Pay gecedeerde deelvorderingen heeft directeur [naam directeur Euphony] van Euphony (later algemeen directeur van Mobicross) zich al op 26 maart 2014 ten opzichte van [opposerende partij] geëxcuseerd omdat het hier immers ging om een beloningscomponent die [opposerende partij] vrijwaarde van een betalingsverplichting. Met een als prod.3 aan het verzetsexploot gehechte kopie van een e-mailbericht van die datum toont [opposerende partij] aan dat [naam directeur Euphony] die dag opdracht gaf ‘om alle vorderingen op 0 te zetten’, de discussie sloot en toezegde dat [opposerende partij] niet meer lastiggevallen zou worden.

Toen later bleek dat Direct Pay zich desondanks met incasso van een vermeende vordering (‘de drie facturen’) inliet, heeft [opposerende partij] daarover gecorrespondeerd met Euphony / Mobicross (prod.4: e-mailcorrespondentie augustus / september 2014). Onbekend is hoe de persoon met wie [opposerende partij] hierover contact had - [naam directeur Mobicross] , directeur Mobicross -, deze boodschap aan Direct Pay overgebracht heeft. Omdat [naam directeur Mobicross] op 8 april 2015 overleden is, kan dit bij hem niet meer nagevraagd worden. De algemeen directeur [naam directeur Euphony] en manager [naam manager Mobicross] van Mobicross kunnen de lezing van [opposerende partij] evenwel zonder meer bevestigen. In maart 2017 heeft de gemachtigde van [opposerende partij] getracht Direct Pay via toezending van een concept van het verzetsexploot ervan te overtuigen dat deze procedure beter voorkomen kon worden. Direct Pay was toen echter slechts bereid haar vordering met een bedrag van € 1 155,59 te verminderen en persisteerde onverkort voor het overige. Een van de weerlegbare argumenten die mr. Plug namens Direct Pay hanteerde, was dat [naam directeur Euphony] nimmer directeur van Euphony geweest was.

[opposerende partij] vraagt in verzet om Direct Pay bij vernietiging van het op onjuiste gronden gewezen verstekvonnis van 18 januari 2017 te verwijzen in alle proceskosten, zowel die in eerste aanleg als die in verzet.

In voortgezet debat zegt [opposerende partij] ‘met verbijstering’ kennisgenomen te hebben van het antwoord in oppositie. Hij verklaart zich nader. [opposerende partij] en zijn gemachtigde hebben buiten rechte immers herhaalde pogingen ondernomen Direct Pay er op te wijzen dat zij ten onrechte aannam bedragen van [opposerende partij] te kunnen vorderen. Voor het laatst nog kort voor het doen uitbrengen van het verzetsexploot. De ‘stellige overtuiging’ waarvan Direct Pay spreekt als zij het heeft over het in bezit hebben van facturen die dateren van na 10 maart 2014, berust nergens op. Bovendien is een ‘stellige overtuiging’ een onvoldoende basis om daar een incassotraject en zelfs een gerechtelijke procedure mee in te gaan. Door te vertrouwen op een ‘oude server’ van een al jaren failliete onderneming erkent Direct Pay ‘de facto’ dat zij zelf die facturen nooit in bezit gehad heeft. [opposerende partij] kan dit niet anders zien dan als een vorm van misbruik van procesrecht. Direct Pay heeft zich kennelijk afhankelijk gemaakt van een gebrekkige administratie of een ‘niet benaderbare server’. Maar had zij niet de verplichting haar dossier te verifiëren voordat zij stappen ondernam? Het is volgens [opposerende partij] de omgekeerde wereld als Direct Pay hem verwijt dat hij die gebreken niet al bij antwoord in de zaak 5613431 aan de kaak gesteld had, zodat zij zichzelf verdere kosten had kunnen besparen. [opposerende partij] hecht tot slot waarde aan het feit dat Direct Pay op een verwarrende manier tot dagvaarding overgegaan is en dat kennelijk vaker doet. Om en nabij een maand na dagvaarden (op 23 december 2016) stuurde zij [opposerende partij] immers een brief die de indruk wekte dat er nog van alles te regelen viel en dat het met die zaak bij de kantonrechter zo’n vaart niet zou lopen: intrekken was altijd - in elk geval tot vijf dagen voor de eerste zittingsdatum - nog mogelijk, net als een betalingsregeling, en als hij het niet eens was met de vordering, kon dat ook alsnog kenbaar gemaakt worden. Een leek op juridisch gebied wordt zo volgens [opposerende partij] op het verkeerde been gezet en dat vlak voor de zitting waarvoor hij als gedaagde opgeroepen is (4 januari 2017 in dit geval).

Omdat Direct Pay zich onder invloed van het ingestelde verzet genoodzaakt gezien heeft haar bij verstek toegewezen vorderingen niet langer te handhaven, is op zijn minst één ding duidelijk. Het vonnis van 18 januari 2017 onder nummer 5613431 CV EXPL 16-11742 kan niet langer standhouden. De vernietiging heeft onder de omstandigheden die in deze procedure in oppositie nader zijn komen vast te staan, tot logisch gevolg dat Direct Pay alle kosten, zowel in verstek als in verzet zal moeten dragen. Gebleken is dat zij het er zonder enige redelijke feitelijke basis op gewaagd heeft met een gebrekkig dossier en een onduidelijk perspectief zowel buiten rechte als in rechte incasso van een volstrekt onzekere vordering na te jagen. Omdat [opposerende partij] om onduidelijke reden in eerste aanleg verstek liet gaan, én omdat de kantonrechter die op 18 januari 2017 vonnis wees, de in een uiterst oppervlakkig jasje gestoken vordering ambtshalve slechts op een enkel gebrek kon betrappen, kwam Direct Pay er toen nog grotendeels zonder kleerscheuren van af. De munitie die [opposerende partij] echter in verzet in reserve bleek te hebben, was voldoende om het wankele bouwwerk waar de vordering van Direct Pay op steunde, omver te blazen. Het hoeft vervolgens geen verbazing te wekken dat zij de strijd al direct in tweede ronde opgaf.

Dit roept echter wel de vraag op - die [opposerende partij] zijdelings ook aan de orde stelt - hoe zorgvuldig Direct Pay als cessionaris van tal van vorderingen haar incassodossiers samenstelt, onderzoek verricht, vervolgens veronderstelde debiteuren benadert en in het uitstere geval een gerechtelijke procedure voorbereidt én volvoert. Het is niet voor het eerst dat de Maastrichtse kantonrechter moet vaststellen dat aan zo’n dossier van Direct Pay of aan de bewerking daarvan van alles mankeert. Dat leidt in diverse gevallen tot gehele of gedeeltelijke afwijzing van vorderingen, zeker in gevallen waarin een gedaagde beslagen ten ijs komt en een soms wat al te oppervlakkige benadering van de eisende partij doorprikt. Zorgelijker is echter Direct Pay als repeat player in de positie van eisende partij ook te maken krijgt met een gemiddeld hoog percentage verstekzaken. Voor gedaagde partijen die om kostenredenen of uit andere overwegingen een gang naar de rechtbank uit de weg gaan, maar die wel ernstige twijfels hebben over de rechtvaardiging van de vordering als zodanig of de samenstelling / omvang daarvan, is het geen geruststelling dat de kantonrechter ook ambtshalve de vordering op het ontbreken van rechtmatigheid en gegrondheid dient te beoordelen. Niet altijd immers worden op die wijze evidente misslagen voorkomen, laat staan pertinent verkondigde (verborgen) onwaarheden ontmaskerd. Een zaak als deze maakt duidelijk dat voor een vordering die Direct Pay aankaart, lang niet altijd geldt dat ‘staat wat er staat’. Zoals [opposerende partij] hier aantoont, is voor de ontmaskering van een stellige bewering wel iemand nodig die uitdrukkelijk zegt: “Kijk maar, er staat niet wat er staat”. Een gedaagde partij dus die verschijnt of een gemachtigde die in haar plaats zaken rechtzet.

In deze zaak neemt Direct Pay weliswaar haar verlies, maar het klinkt in de conclusie van repliek in oppositie toch allemaal wat versluierd en weinig van harte. Volgens [opposerende partij] zelfs ‘verbijsterend’ onoprecht en nog steeds in strijd met de werkelijkheid. Hoe dit ook zij, en of Direct Pay nu wel of niet een loopje neemt met de waarheid op een of meer onderdelen van haar betoog: op zijn minst zal Direct Pay hieruit de les moeten trekken dat zij ieder incassodossier op eigen merites zal moeten samenstellen, onderzoeken, beoordelen en verifiëren alvorens de incasso te beginnen. Terwijl zij uiteindelijk een herbeoordeling zal moeten laten plaatsvinden op basis van verkregen nadere informatie van debiteur en derden alvorens een zaak aan de rechter voor te leggen. Een tweede leerzame ervaring zou kunnen zijn, maar daar had de wet via de artikelen 21, 85 en 111 Rv haar al veel eerder op het spoor moeten zetten, dat het aan rechter en wederpartij voorgelegde procesdossier volledig moet zijn en de feiten naar waarheid presenteert.

Omdat Direct Pay voorafgaand aan dagvaarding d.d. 17 maart 2017 uitdrukkelijk gelegenheid geboden is op basis van de thans beschikbare informatie een procedure te voorkomen én omdat er sprake blijkt te zijn van uiterst onzorgvuldig gebruik van processuele middelen aan haar zijde, is het redelijk dat zij naast het te liquideren salaris gemachtigde (met een opslag) ook de dagvaardingskosten van [opposerende partij] voor haar rekening neemt. De kosten van [opposerende partij] in verzet worden begroot op in totaal € 585,21, te weten € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 85,21 dagvaardingskosten.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel:

- Onder vernietiging van het op 18 januari 2017 onder zaaknummer 5613431 CV EXPL 16-11742 gewezen verstekvonnis worden de vorderingen van Direct Pay alsnog in volle omvang afgewezen.

- Direct Pay wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten, zowel die in eerste aanleg als die in verzet, hetgeen er in resulteert dat zij [opposerende partij] een op € 585,21 bepaald bedrag aan kosten in verzet dient te vergoeden.

- Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

Type: HS