Rb. Arnhem (vzr.), 24-10-2008, nr. 175126 / KG ZA 08-581, nr. 175590 / KG ZA 08-614

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Stibob is opgericht door en ten behoeve van negen zogenoemde screeningsorganisaties (SO's) die borstonderzoek verrichten. Tot die SO's behoren onder meer BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB.

Stibob heeft in januari 2008 de Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het sluiten van drie raamovereenkomsten ten behoeve van het leveren en onderhouden van mobiele units (bussen) voor mammografie (registratienummer 2008/S 12-014149), met als gunningscriterium

In de 1e nota van inlichtingen behorend bij de aanbestedingsprocedure staat dat ingeval er meer dan drie inschrijvers zullen zijn, met drie van hen een raamovereenkomst zal worden gesloten en dat de SO's de drie aanbieders met wie Stibob de raamovereenkomst heeft gesloten, zullen uitnodigen om een aanbieding te doen voor de levering van mobiele units, waarbij de SO's aanvullende condities kunnen stellen. Voorts is in de 1e nota van inlichtingen opgenomen dat de raamovereenkomst de kaders van de afname vastlegt en dat de raamovereenkomst en de nadere overeenkomsten die daaronder zijn afgesloten te relateren moeten zijn aan de aanbesteding en er geen zodanige wijzigingen in de nadere overeenkomst mogen worden opgenomen dat daarmee sprake is van een substantiële wijziging.

Bijlage I van de 1e nota van inlichtingen is een nieuwe gewijzigde paragraaf 7.8, ter vervanging van paragraaf 7.8 in het beschrijvend document van de aanbesteding. In de nieuwe gewijzigde paragraaf 7.8 staat onder meer: ‘Na het tot stand komen van de raamovereenkomsten zoals aangegeven in de voorgaande paragrafen zullen de nadere overeenkomsten van de deelnemers worden gegund conform de regeling zoals opgenomen in het Bao, artikel 32 lid 10, sub b, 1 t/m 4.’. Voorts is in de nieuwe gewijzigde paragraaf 7.8 opgenomen dat indien een SO besluit om een nadere overeenkomst af te sluiten voor levering en onderhoud, zij de volgende criteria hanteert:

In de nieuwe gewijzigde paragraaf 7.8 staat verder dat in de oproeping tot mededinging voor de nadere overeenkomsten tevens de toe te passen wegingsfactoren worden aangegeven.

Smit is leverancier van mobiele units. Zij heeft Stibob over de aanbesteding gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te 's‑Gravenhage (rolnummer KG 08/237). In die procedure heeft zij — kort weergegeven — gevorderd om Stibob te verbieden deze aanbesteding voort te zetten, onder meer omdat volgens Smit niet duidelijk is hoe de verschillende criteria, op grond waarvan de contracten met de SO's zullen worden gesloten, zullen worden gewogen. Bij vonnis van 17 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Smit afgewezen en daartoe onder meer geoordeeld dat voor zover al sprake is van een gebrek, dat gebrek nog voor herstel vatbaar is omdat de modaliteiten voor de tweede mededingingsronde op dat moment nog niet (geheel) vast staan en dat dat op dat moment ook nog niet vereist is.

Op 17 juli 2008 is het sluiten van de raamovereenkomsten gegund aan drie aanbieders, waaronder Smit en Lamboo, die eveneens leverancier is van mobiele units.

Met ieder van hen heeft Stibob een zelfde raamovereenkomst gesloten betreffende de koop en levering van mobiele units.

In de preambule van de raamovereenkomst staat (onder g) dat de SO's op door hen individueel nader te bepalen momenten op basis van offertes kunnen beslissen omtrent het afnemen van mobiele units, hetwelk dan in een nadere overeenkomst zal worden vastgelegd en geëffectueerd. Ook staat in de preambule (onder j) dat Stibob respectievelijk de SO's geen verplichting hebben tot het aangaan van nadere overeenkomsten en dat telkens aan de hand van een separate offerte van de leverancier van de mobile units hieromtrent een zelfstandig besluit zal worden genomen. Voorts zijn — zoals hierna nog zal blijken — de volgende bepalingen uit de raamovereenkomst van belang: In artikel 1.1.4 is een ‘bedrijfsklare oplevering’ gedefinieerd als een zodanige aflevering van (een) mobiele units(s) dat deze voor SO's klaar zijn om deze in bedrijf te nemen en dat het geheel beantwoordt aan het in deze raamovereenkomst bepaalde, alsmede het bekendmaken (zijnde een initiële training) van de gebruikers(s) met (componenten) van de mobiele unit(s). Artikel 2.1 bepaalt dat in de raamovereenkomst de voorwaarden worden overeengekomen waaronder een SO mobiele unit(s) zal kopen indien de leverancier op enig moment en nadat hij daartoe is aangezocht, een passende en economisch meest voordelige offerte heeft uitgebracht voor de levering van nader te specificeren mobiele units. In artikel 5.3 staat dat indien voor een levering een fatale termijn is overeengekomen, de leverancier door de enkele termijnsoverschrijding van rechtswege in verzuim is en dat voor iedere week waarmee de fatale termijn wordt overschreven door louter aan de leverancier toe te rekenen omstandigheden, de SO recht heeft op een korting op de totale prijs van de desbetreffende nadere overeenkomst van 4% per week of een gedeelte van een week. In artikel 21 is opgenomen dat Nederlands recht van toepassing is op de raamovereenkomst en de nadere overeenkomsten, en voorts dat ieder geschil tussen partijen ter zake (de uitvoering van) de raamovereenkomst en/of enige nadere overeenkomst uitsluitend zal worden voorgelegd aan de daartoe bevoegde rechter in het arrondissement Utrecht. In de bijlagen van de raamovereenkomst worden onder meer BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB genoemd als SO.

Bij offerteaanvraag van 21 juli 2008 hebben BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB de drie leveranciers waarmee Stibob een raamovereenkomst heeft gesloten, gevraagd om een nadere aanbieding te doen voor levering en onderhoud van 5 mobiele units van het zogenoemde type A en 12 mobiele units van het zogenoemde type B. In de offerteaanvraag staat dat de nadere overeenkomsten worden gegund conform de regeling zoals opgenomen in het Bao, artikel 32 lid 10, sub b, 1 t/m 4. Voorts is in de offerteaanvraag opgenomen dat BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB als aanbestedende diensten optreden en dat het uiteindelijke contract dan ook afgesloten zal worden met deze partijen afzonderlijk.

In paragraaf ‘3.1.4 Levertijd’ in de offerteaanvraag staat dat de leverancier dient toe te staan dat de firma's van de mammogrammen en Phillips hun inbouwapparatuur op het terrein van de leverancier van de bussen installeert en dat derden aanwezig zullen zijn voor het uitvoeren van calibraties, metingen en dergelijke, en dat voor nadere informatie over inbouwvereisten van de mammograaf contact kan worden opgenomen met de firma Tromp B.V. Verder is in de offerteaanvraag een tabel opgenomen met daarin de gunningscriteria die ook in de raamovereenkomst staan. In de tabel is aangegeven wat de onderlinge weging van de genoemde gunningscriteria is. Voor het criterium ‘Levertijd’ is de weging 9%.

Voor de wijze waarop punten worden gescoord vermeldt de tabel het volgende:

Smit heeft naar aanleiding van de offerteaanvraag een aanbieding gedaan voor de levering van de mobiele units. In haar offerte heeft Smit aangeboden om de eerste mobiele unit van het type A te leveren op 20 augustus 2008. In verband daarmee is door of namens BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB bij brief van 25 augustus 2008 aan Smit gevraagd om expliciet te bevestigen dat zij de bussen bedrijfsklaar zal opleveren, overeenkomstig het gestelde in paragraaf 3.1.4 Offerteaanvraag en conform de raamovereenkomst. In antwoord daarop heeft Smit bij brief van 27 augustus 2008 onder meer geschreven:

Bij brief van 9 september 2008 van en/of namens BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB is aan Smit bericht dat haar inschrijving onregelmatig is en dat Smit daarom niet aanmerking komt voor gunning van de opdracht omdat uit haar inschrijving, met name de gegarandeerde levertijd en haar toelichting daarop, is gebleken dat Smit willens en wetens een irreële inschrijving heeft gedaan, uitsluitend met het oog op het maximaliseren van de kans op het verwerven van de opdracht, in de wetenschap dat die resultaten hoe dan ook niet zullen worden gehaald. Voorts staat in die brief dat BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB voornemens zijn om de opdracht te gunnen aan Lamboo en dat Smit, ingeval zij daartegen wenst op te komen zij binnen 15 dagen na 9 september 2008 daartoe een kort geding aanhangig dient te maken, op straffe van niet-ontvankelijkheid.

Daarop heeft Smit op 24 september 2008 Stibob gedagvaard in dit kort geding en vervolgens op 9 en 10 en oktober 2008 BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB.

Kort weergegeven vordert Smit Stibob c.s. te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen om de opdracht te gunnen aan Lamboo, met een gebod aan Stibob c.s. om de inschrijving van Smit alsnog in beschouwing te nemen, dan wel subsidiair — voor zover zij de opdracht wensen op te dragen — die opnieuw aan te besteden.

Op voorwaarde dat de voorzieningenrechter bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Smit, vordert Lamboo samengevat dat zij als tussenkomende partij tot het geding wordt toegelaten, dat de vorderingen van Smit worden afgewezen, althans dat Smit niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen en dat de voorlopige gunningsbeslissing van 9 september 2008 wordt gehandhaafd.

Smit voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Nu Stibob c.s. ter zitting hebben verklaard dat zij geen beroep meer doen op de onbevoegdheid van de voorzieningenrechter, is de voorzieningenrechter bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Smit. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder Lamboo wenst tussen te komen in dit kort geding. Omdat Lamboo de inschrijver is aan wie de onderhavige levering van mobiele units voorlopig is gegund, heeft zij belang bij tussenkomst in dit kort geding. Zij zal daarom worden toegelaten als tussenkomende partij.

Stibob c.s. en Lamboo stellen dat Smit niet ontvankelijk is in haar vorderingen.

Ten aanzien van Stibob voeren zij daarvoor aan dat Stibob geen partij is bij de nadere aanbesteding die BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB bij offerteaanvraag van 21 juli 2008 hebben uitgeschreven, en voor wat betreft BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB dat die niet binnen 15 dagen na 9 september 2008 zijn gedagvaard. De voorzieningenrechter verwerpt deze standpunten. Daartoe wordt het navolgende overwogen

De onderhavige aanbesteding is gestoeld op het Bao, dat onderdeel is van het Nederlandse aanbestedingsrecht. Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheids- en transparantiebeginsel. Daarmee is hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HJEG) met betrekking tot de bepalingen van het vrije verkeer en de daarvan afgeleide beginselen heeft overwogen, maatgevend. Artikel 55 lid 2 Bao bepaalt dat de aanbestedende dienst niet eerder een raamovereenkomst sluit en niet eerder een opdracht op basis van een gunningsbeslissing gunt dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken. Deze bepaling strekt ertoe dat moet kunnen worden opgekomen tegen het (voorgenomen) gunningsbesluit voordat een (rechtens in beginsel niet aantastbare) overeenkomst tot stand komt. Daarbij moet worden voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschonden (vgl. HJEG 28 oktober 1999, zaak C-81/98, Alcatel Austria).

Uitgangspunt is dus dat opgekomen moet kunnen worden tegen een voorgenomen gunningsbesluit, maar dat ter voorkoming van verdere schending van de betrokken belangen, de stilstand in de aanbesteding die het gevolg is van de gerechtelijke procedure tegen het voorgenomen gunningsbesluit niet al te lang mag duren. Tegen die achtergrond is Smit bij brief van 9 september 2008 meegedeeld dat ingeval zij wenst op te komen tegen de voorgenomen gunning aan Lamboo, zij binnen 15 dagen een kort geding aanhangig dient te maken, op straffe van niet-ontvankelijkheid. Nu Smit door dagvaarding van Stibob binnen 15 dagen tijdig is opgekomen tegen het voorgenomen gunningsbesluit, en als gevolg daarvan de aanbesteding van de mobiele units stil is komen te liggen, valt niet in te zien waarom Smit gedurende die stilstand, niet tevens de uiteindelijke aanbesteders BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB in dit kort geding heeft mogen betrekken. Weliswaar zijn die niet gedagvaard binnen de 15-dagentermijn, maar omdat zij zijn gedagvaard in een kort geding dat gelijktijdig en gevoegd wordt behandeld met het kort geding dat reeds tijdig aanhangig was gemaakt en daardoor de aanbestedingsprocedure al stil was komen te liggen, leidt het verlaat dagvaarden van BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB niet tot extra vertraging in de gunning van de opdracht tot levering van de mobiele units en is daarom niet in strijd met de strekking van artikel 55 lid 2 Bao gehandeld. Aantekening verdient daarbij dat hoewel de offerteaanvraag voor de onderhavige aanbesteding tot levering en onderhoud van de mobiele units als zodanig niet van Stibob uitging, Stibob niet als een willekeurige derde in eerste instantie kort geding was betrokken. Stibob is opgericht door en voor de SO's en de aanbesteding die moet leiden tot de gunning van de levering van de mobiele units is in twee rondes geschied waarin Stibob een rol speelt. Dit alles heeft tot gevolg dat hierna kan worden ingegaan op de vorderingen van Smit.

Smit stelt dat op grond van artikel 32 lid 3 Bao de nadere aanbesteding tot levering en onderhoud van de mobiele units niet door BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB gedaan mag worden en door hen geen overeenkomsten gesloten mogen worden, omdat zij geen partij zijn bij de raamovereenkomsten met de drie leveranciers van de mobiele units. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter niet wat volgt uit artikel 32 lid 3 Bao, waarin staat dat de procedures bedoeld in het zevende tot en met het tiende lid, slechts van toepassing zijn tussen een aanbestedende dienst en de ondernemers die oorspronkelijk bij de raamovereenkomst partij waren.

Daarbij komt dat Stibob c.s. terecht een beroep hebben gedaan op het arrest HJEG 12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann) over de verwerking van het recht om te klagen over eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure. Uit dat arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten en procedure opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Een inschrijver wordt geacht normaal oplettend te zullen zijn (vgl. HJEG 29 april 2004, zaak C-496/99/P, Succhi di Frutta). Smit heeft niet alleen reeds in de raamovereenkomst maar ook in de offerteaanvraag van 21 juli 2008 duidelijk kunnen lezen dat niet van Stibob de nadere aanbesteding zou uitgaan, maar BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB, met wie daartoe nadere overeenkomsten zouden worden gesloten. Als Smit dat onjuist vond, had zij dat vooraf aan de orde moeten stellen (wat zij niet heeft gedaan) en niet pas achteraf, zeker niet nu de grond waarop zij is uitgesloten met deze hele kwestie niets te maken heeft. Het beroep dat Smit in dit verband doet op het vonnis van 17 maart 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Gravenhage leidt niet tot een ander oordeel. In dat vonnis kan met betrekking tot een proactieve houding slechts gelezen worden dat Smit ten tijde van dat kort geding te vroeg was met haar bezwaren, maar niet dat zij vervolgens niet meer te laat kon zijn. Door de offerteaanvraag van 21 juli 2008 is Smit bekend geworden met de modaliteiten van de twee ronde. Op dat moment was zij niet langer te vroeg om haar klachten over de modaliteiten te uiten. Zij heeft dat toen niet gedaan. Daardoor is zij nu te laat. Dit alles heeft ook te gelden voor Smits klacht dat in de offerteaanvraag wegingsfactoren zijn toegevoegd dan wel veranderd ten opzichte van het bepaalde in de raamovereenkomst. Ook dat had zij voorafgaande aan de inschrijving aan de orde kunnen en moeten stellen.

Smit stelt dat haar aanbieding voor de levering van 17 mobiele units ten onechte door BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB als irreële inschrijving buiten beschouwing is gelaten. Volgens haar was de aanbieding om op 20 augustus 2008, dus twee dagen na de aanbesteding op 18 augustus 2008, geen irreële inschrijving.

Aangenomen moet worden dat een aanbieding niet aanvaardbaar is als op voorhand vaststaat dat die aanbieding na gunning van de opdracht aan de inschrijver die de bewuste aanbieding heeft gedaan, aanstonds zal leiden tot toerekenbaar te kort schieten door de inschrijver. Voorts heeft op basis van de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht te gelden dat de beoordeling of van een dergelijke aanbieding sprake is, zal moeten plaatsvinden op grond van de informatie die de aanbestedende dienst van de inschrijver heeft verkregen vóór het moment dat zij een voorlopig gunningsbesluit neemt. In dat licht bezien is voor de vraag of Smit een irreële inschrijving heeft gedaan, door een levertijd van twee dagen te offreren voor de eerste mobiele unit, slechts maatgevend de offerte van Smit en de toelichting die zij desgevraagd daarop bij brief van 27 augustus 2008 heeft gegeven. Met andere eerst na de beslissing tot gunning aangevoerde feiten en omstandigheden, die niet uit de verzochte toelichting bij brief van 27 augustus 2008 blijken of daarmee in strijd zijn, valt in beginsel geen rekening meer te houden bij de beoordeling van het realistische karakter van de inschrijving.

Op grond van het vorenstaande hebben BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB Smits aanbieding dan ook als irreële inschrijving buiten beschouwing mogen laten omdat Smit in haar brief van 27 augustus 2008 zelf had geschreven dat zij zich realiseert dat de apparatuur voor de eerste unit met een aangegeven levertijd van 20 augustus 2008 nog moet worden ingebouwd en dat zij zich er terdege van bewust is dat dit automatisch resulteert in een boeteverplichting conform artikel 5 Raamovereenkomst. In het licht daarvan dat voor alle partijen duidelijk was dat het om een levering van een bedrijfsklare unit ging, mochten BBNN, BOBWest, SBBZWN en SVOB daaruit zonder meer afleiden dat Smit de geoffreerde levertijd van twee dagen al bij voorbaat ruim zou overschrijden.

Smits stelling dat alleen gekeken mag worden naar de tijd die zij zelf nodig heeft om de bus gereed te maken en niet naar de tijd die derden gebruiken voor de inbouw van apparatuur en de training, leidt niet tot een ander oordeel. Uit de offerteaanvraag van 21 juli 2008 wist Smit dat zij voor het bedrijfsklaar opleveren mede afhankelijk is van derden, in verband met de inbouw van apparatuur en het geven van een training. Het was haar ook duidelijk bij wie zij kon informeren naar de met de inbouw gemoeide tijd, namelijk bij Tromp. Zij had daarmee dus rekening kunnen en moeten houden. Overigens geldt ook hier dat nu Smit daarover niet eerder heeft geklaagd, zij daarmee thans te laat is.

Overigens heeft Smit ook ter zitting niet overtuigend aangetoond dat zij twee dagen na de aanbesteding de eerste mobiele unit bedrijfsklaar zou hebben kunnen opleveren. Haar argument dat zij dat had gekund omdat zij in het algemeen bussen op voorraad maakt, gaat hier niet op omdat zij ter zitting heeft verklaard dat zij voor de eerste mobiele unit een bus had willen gebruiken die bestemd was voor een andere klant, in Engeland.

Daarbij heeft Smit tegenover de gemotiveerde betwisting van Stibob c.s. en Lamboo niet aannemelijk gemaakt dat die bewuste bus de maten heeft die worden gevraagd in de onderhavige aanbesteding en ook niet dat inbouw van apparatuur en training binnen twee dagen kan plaatsvinden. Daarbij moet in acht worden genomen dat de inschrijvers niet vóór de offerteaanvraag van 21 juli 2008 wisten welk type bus als eerste gevraagd zou gaan worden en dat Smit niet heeft weersproken dat type A niet omgebouwd kan worden naar type B en omgekeerd.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van Smit zullen worden afgewezen.

Smit zal als de in het ongelijk gestelde partij in beide kort gedingen worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder die in de tussenkomst. De kosten aan de zijde van Stibob c.s. en Lamboo, worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:

De voorzieningenrechter

laat Lamboo toe als tussenkomende partij in de kort gedingen van Smit tegen Stibob c.s.,

wijst de vorderingen van Smit af,

veroordeelt Smit in de proceskosten, aan de zijde van Stibob c.s. tot op heden begroot op € 1.324,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

en aan de zijde van Lamboo tot op heden begroot op € 1.324,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 24 oktober 2008.