Rb. Rotterdam, 29-10-2009, nr. 09/700 F

De rechtbank heeft de behandeling van onderhavig verzetschrift bepaald op 27 oktober 2009 te 14:00 uur.

Bij exploit van 22 oktober 2009 heeft de curator aan BAG het verzetschrift betekend en BAG daarbij opgeroepen om ter zitting van 27 oktober 2009 te 14:00 uur te verschijnen.

Bij faxbericht van 26 oktober 2009, heeft mr. R.A. van Huussen namens A, middellijk bestuurder van BAG, een verweerschrift ingediend en daarin onder meer gesteld dat A wegens ziekte niet ter zitting zal verschijnen, dat geen misbruik van bevoegdheid is gemaakt, bezwaar wordt gemaakt tegen het verzoek van de curator om te bepalen dat A in privé gehouden is tot voldoening van de faillissementskosten en dat een kopie van dit verweerschrift aan de curator is verzonden.

Het verzoekschrift is ter terechtzitting behandeld waarbij de curator en diens raadsvrouw

mr. R. Nelemans zijn verschenen.

De uitspraak is bepaald op heden.

Bij vonnis van 13 oktober 2009 is BAG in staat van faillissement verklaard en is opposant tot curator aangesteld.

Het verzetschrift van de curator is op 20 oktober 2009 ter griffie ontvangen en dus tijdig ingediend.

De rechtbank zal de curator als belanghebbende ex artikel 10 Faillissementswet (Fw) aanmerken nu hij als (potentieel) boedelschuldeiser bij de faillissementsbehandeling is betrokken. De rechter-commissaris heeft de curator machtiging verleend om deze procedure te voeren.

Volgens de faillissementsaangifte van BAG bestaan er schulden ten belope van € 42.619,00.

Dit bedrag is wellicht lager, uit de bijlage bij het verweerschrift komt een schuldenlast van

€ 20.817,10 naar voren. De curator weerspreekt het bestaan van schulden overigens niet.

Het verweerschrift wijst terecht op artikel 2:23a van het Burgerlijk Wetboek (BW). In geval van vereffening had de vereffenaar in het onderhavige geval faillissementsaangifte moeten doen. Daarbij is het ontbreken van actief niet van belang, als maar aannemelijk is dat de schulden het actief overtreffen. In zo’n geval is het afzien van het openen van een vereffening terecht en het direct aanvragen van een faillissement verstandig, verantwoord en doelmatig. Dat levert geen misbruik van bevoegdheid op, zelfs als aannemelijk zou zijn dat de boedelkosten, zoals het curatorsalaris, niet of slechts ten dele voldaan kunnen worden.

Of dat zo is bij een vennootschap die een onderneming heeft gedreven, is immers juist afhankelijk van het onderzoek dat de curator zelf moet verrichten. Dit onderzoek moet onder andere het bestaan van bestuurdersaansprakelijkheid betreffen waarin een mogelijke bate kan bestaan.

In het onderhavige geval bestaat die aansprakelijkheid, aldus de mondelinge toelichting van de curator ter zitting, al zullen bewijsproblemen de realisatie van die aanspraak wellicht bemoeilijken. Er is na 2005 immers actief gerealiseerd waarvan de opbrengstbestemming onduidelijk is en vorderingen van concernvennootschappen komen in de laatste jaarrekeningen niet meer voor, terwijl ook niet steeds tijdig jaarrekeningen zijn gedeponeerd.

De situatie dat een vennootschap het eigen faillissement aanvraagt, verschilt naar de revelante wettelijke en bestuurlijke aspecten derhalve wezenlijk van de situatie dat een natuurlijk persoon zulks doet waarbij soms aanstonds duidelijk is dat een faillissement geen door de wet beschermd belang dienen zal.

Het verzet zal dan ook worden afgewezen.

De rechtbank: