HR, 14-06-2013, nr. 12/03004

Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna: de man) hebben de Nederlandse nationaliteit. Zij zijn in 1992 in Zwitserland in gemeenschap van goederen gehuwd. Uit het huwelijk zijn vier nog minderjarige kinderen geboren, achtereenvolgens in 1998, 2000, 2001 en 2005. De man en de vrouw wonen elk in Zwitserland en oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. De kinderen verblijven iedere donderdag en om de twee weken van vrijdagmiddag tot zondag- of maandagavond bij de man. De andere dagen verblijven zij bij de vrouw.

Op 21 augustus 2009 heeft de man zich tot de rechtbank te 's-Gravenhage gewend met het verzoek de echtscheiding uit te spreken en een regeling te treffen voor de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en een zelfstandig verzoek gedaan om nevenvoorzieningen, waaronder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen ten bedrage van 5.326,- Zwitserse francs (CHF) bruto per maand per kind.

Bij beschikking van 13 juli 2010 heeft de rechtbank voorlopige voorzieningen getroffen. Zij heeft onder meer bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van die datum een voorlopige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voldoet van CHF 1.292,- netto per maand per kind1..

Bij beschikking van 16 november 2010 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en onder meer bepaald dat de man, met ingang van de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven, voor de verzorging en opvoeding van de kinderen CHF 1.292,- netto per maand per kind zal betalen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de Zwitserse indexering hierop van toepassing is.

De rechtbank achtte, in hoger beroep onbestreden, Zwitsers recht van toepassing op het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding2.. Voor zover thans van belang, heeft de rechtbank overwogen (blz. 6-7):

Bij brieven van 28 januari 2011 en 1 februari 2011 heeft de vrouw aan de rechtbank verbetering verzocht van de beschikkingen van 13 juli 2010 en 16 november 2010, op de grond dat de rechtbank bij vergissing is uitgegaan van CHF 185.000,- per jaar aan consumptieve bestedingen, waar dit bedrag hoger behoort te zijn, namelijk € 185.000,-3.. Bij beschikking van 21 maart 2011 heeft de rechtbank de verzochte verbetering geweigerd. Naar het oordeel van de rechtbank is weliswaar sprake van een kennelijke verschrijving, te weten het hanteren van een onjuiste munteenheid, maar deze is fout niet voor eenvoudig herstel vatbaar4..

De vrouw is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, wat betreft de kinderalimentatie, te bepalen dat:

Bij beschikking van 14 maart 2012 (LJN: BX3871) heeft het hof de beschikking van de rechtbank, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

De vrouw heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop de vrouw heeft geantwoord.

De hoogte van de kosten van de kinderen

In de feitelijke instanties is gestreden over de hoogte van de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen (de behoefte). Daarbij ging de vrouw uit van een kostenopgaaf waarin onder meer 4/5 van de lasten van drie woningen en haar auto alsmede 4/6 van de gezinsuitgaven voor vakanties werd toegerekend als kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Daarachter stak, kort samengevat, de redenering dat wanneer meerdere personen (de moeder en de vier kinderen5.) van de woning en de auto gebruik maken, de kosten per persoon gelijk moeten worden omgeslagen. De rechtbank en het hof hebben deze redenering niet gevolgd. Het hof is van oordeel dat, uitgaande van de Zwitserse wetgeving zoals samengevat in rov. 13, bij de vaststelling van de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen moet worden uitgegaan van de concreet voor hen gemaakte of nog te maken kosten (rov. 15).

In onderdeel A (cassatierekest onder 28) klaagt de vrouw dat het hof in rov. 15 een onbegrijpelijke uitleg en toepassing aan het Zwitserse recht heeft gegeven: in geen van de door partijen overgelegde rapporten over Zwitsers alimentatierecht is een aanknopingspunt te vinden voor het oordeel van het hof dat het criterium "concrete kosten" moet worden opgevat als: slechts de kosten omvattend die direct voor de verzorging en opvoeding worden gemaakt, zodat de woonlasten daarbuiten vallen. De overgelegde rapporten maken volgens de vrouw melding van 'woonkosten' als één van de componenten, waarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van de kinderbijdrage.

Omdat het hier gaat om de uitleg van Zwitsers recht, wordt het oordeel niet door middel van een rechtsklacht aangevallen (art. 79, lid 1 onder b, RO). De motiveringsklacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 13 - in cassatie onbestreden - uiteengezet welke maatstaven naar Zwitsers recht gelden voor de vaststelling van kinderalimentatie. Uitgaande van Zwitsers recht moet volgens het hof voor de berekening van de kosten van de kinderen worden beoordeeld wat de kinderen concreet kosten. Met andere woorden: er geldt niet een abstracte of forfaitaire vaststelling van de kosten van verzorging en opvoeding. Het hof heeft vervolgens overwogen dat uit de in rov. 13 weergegeven criteria volgt dat met name moet worden gekeken naar de directe kosten, zoals voeding, kleding en gezondheid. Dit oordeel sluit andere kosten niet uit. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat naar Zwitsers recht de woonkosten niet zouden mogen worden meegenomen bij de vaststelling van de behoefte - uit het in rov. 13 geschetste kader volgt zelfs het tegendeel: het hof noemt ook "onderdak" - maar overweegt dat de kosten die de vrouw had opgegeven (te weten de kosten van de drie woningen en de auto) "in dit specifieke geval" niet worden beschouwd als uitgaven voor de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het hof beschouwt deze kosten als belegging: als vermogen en investeringen van de ouders. Voor de lezer is niet onbegrijpelijk wat het hof hierbij voor ogen heeft gestaan en op welke grond het hof dit oordeel in overeenstemming heeft geacht met het Zwitserse recht. De eerste motiveringsklacht in het cassatierekest onder 29 faalt om dezelfde reden.

In het cassatierekest onder 29 klaagt de vrouw voorts dat de beslissing in rov. 15 innerlijk in tegenspraak is met rov. 13, waarin het hof had vermeld dat naar Zwitsers recht ook kosten van "onderdak" van de kinderen in aanmerking moeten worden genomen.

Volgens het hof geldt in het algemeen dat kosten van huisvesting van kinderen (kosten van "onderdak") naar Zwitsers recht worden gerekend tot de kosten van verzorging en opvoeding (zie rov. 13). In rov. 15 bespreekt het hof niet de vraag of in het algemeen kosten van huisvesting kunnen worden aangemerkt als onderdeel van de kosten van de verzorging en opvoeding van deze kinderen. Het hof spreekt in rov. 15 over de vraag of het kostenoverzicht van de vrouw kan worden gevolgd (waarin 4/5 van de lasten van drie woningen in Zwitserland en Nederland werden opgevoerd als kosten van verzorging en opvoeding). Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Dat is niet in tegenspraak met hetgeen het hof in rov. 13 als kader had geschetst. Kennelijk heeft het hof in de stellingen van de vrouw geen aanleiding gevonden om slechts een gedeelte van de door de vrouw opgegeven kosten van de woningen te rekenen tot de kosten van verzorging en opvoeding. Het hof heeft dat oordeel met redenen omkleed: volgens het hof zou de vrouw "ook zonder de kinderen" de beschikking hebben gehad over ten minste één riante woning. Met andere woorden: het vereiste verband tussen de opgegeven kosten en de huisvesting van de kinderen ontbreekt.

In het cassatierekest onder 30 klaagt de vrouw dat de zo-even bedoelde overweging onbegrijpelijk is omdat de kosten volgens haar rechtstreeks in verband staan met het aanhouden van de onroerende zaak als woning voor het gezin. Ter toelichting heeft zij aangevoerd dat de opgegeven kosten vrijwel zonder uitzondering zien op uitgaven die specifiek zijn aan de woonsituatie in [plaats] (tuin, schoorsteenveger, alarm, regeninstallatie etc.), waar de vrouw met de vier kinderen woont, en de op die woning betrekking hebbende 'onroerend goedbelasting'.

Het bestreden oordeel berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten. In het licht van de niet alledaagse vermogenspositie van partijen - partijen beschikken samen over vijf woningen in Zwitserland en Nederland -, is het oordeel dat de vrouw deze kosten óók zou hebben gehad zonder de kinderen, voor de lezer niet onbegrijpelijk. Dit is niet anders wanneer in aanmerking zou worden genomen, zoals de vrouw stelt, dat de opgevoerde kosten vrijwel alle betrekking hebben op het huis in [plaats] en dat ook de belasting daarop betrekking heeft. Integendeel, de aard van de opgesomde kostenposten bevestigt veeleer dat zij niet of slechts zeer indirect verband houden met het bieden van onderdak aan de kinderen6.. Kortom, het hof miskent niet het feit dat deze woning door de vrouw en de vier kinderen wordt bewoond en dat aan het bieden van onderdak kosten verbonden kunnen zijn, maar gaat ervan uit dat de vrouw de door haar in dit geding opgevoerde kosten hoe dan ook zou hebben gemaakt, zelfs indien de kinderen niet in deze woning zouden wonen.

In het cassatierekest onder 31 klaagt de vrouw dat het oordeel, dat met deze kosten geen rekening wordt gehouden, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd indien daarvoor dragend is dat de vrouw, mede gelet op haar fortuin, ook zonder de kinderen de beschikking zou hebben over tenminste één riante woning. Ter toelichting merkt zij op dat uit geen van de overgelegde rapporten over Zwitsers recht blijkt dat voor het in aanmerking nemen van (een deel van) de woonkosten bij de vaststelling van de kinderalimentatie de voorwaarde wordt gesteld dat de verzorgende ouder met de kinderen een woning bewoont die hij of zij zonder kinderalimentatie zelf niet zou kunnen bekostigen. Een dergelijke eis is volgens de vrouw niet verenigbaar met het uitgangspunt in het Zwitserse recht dat de kinderalimentatie concreet en met inachtneming van de omstandigheden van het geval en de levensstandaard van de ouders dient te worden bepaald.

Het hof heeft in de aangevallen overweging slechts verduidelijkt dat de door de vrouw opgevoerde kosten niet zozeer verband houden met de verzorging en opvoeding van de kinderen, als wel met het instandhouden van het vermogen van de ouders. Daarin ligt niet besloten dat het hof, alvorens (een deel van) de woonkosten bij de vaststelling van de kinderalimentatie in aanmerking te nemen, de voorwaarde stelt dat de verzorgende ouder met de kinderen een woning bewoont die hij of zij zonder kinderbijdrage zelf niet zou kunnen bekostigen. De klacht mist feitelijke grondslag.

Onderdeel B gaat uit van een alternatieve lezing. Voor zover het hof met de overweging dat de vrouw ook zonder de kinderen de beschikking zou hebben over tenminste één riante woning, daarmee bedoelt dat de vrouw moet worden geacht dit deel van de kosten uit haar vermogen bij te dragen, klaagt het middel:

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag uit welke middelen de vrouw de door haar opgegeven lasten van de drie woningen (en de bij haar in gebruik zijnde auto) moet bekostigen. De verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap is bovendien nog voorwerp van debat in eerste aanleg. De klachten onder A en B zouden met toepassing van art. 81 RO kunnen worden verworpen.

Verkeerde munteenheid?

Onderdeel C betreft een ander onderwerp. Het middelonderdeel klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof de bijdrage heeft laten staan op CHF 1.292,- netto per maand per kind, hoewel de vrouw het hof had gewezen op een vergissing van de rechtbank in de berekening. De vrouw had in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van CHF 185.000,- per jaar aan consumptieve bestedingen in het gezin, aangezien het rapport van belastingadviseur [betrokkene 1], waaraan het bedrag is ontleend, € 185.000,- en niet CHF 185.000,- aan consumptieve bestedingen vermeldt. Volgens de klacht heeft het hof dit over het hoofd gezien. Ook indien wordt uitgegaan van de door de man voorgestane benadering bij het vaststellen van de behoefte, zou een bedrag van € 185.000,- (dat naar de koers van begin 2011 overeenkomt met CHF 246.050,-) tot uitgangspunt moeten worden genomen. Dan zou de berekening resulteren in een bijdrage van CHF 1.800,42 netto per maand per kind.

Deze klacht is gegrond. In rov. 17 overweegt het hof dat de kosten van de kinderen moeten worden begroot op CHF 1.237,- per kind per maand. De vermelding van dit niet tot de processtukken te herleiden bedrag is kennelijk een verschrijving. Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie aanvoert, is er geen aanleiding om aan te nemen dat het hof de kosten van de kinderen zelfstandig heeft willen begroten op een iets lager bedrag dan de rechtbank had vastgesteld. In rov. 18 overweegt het hof dat niet is gebleken dat de man voornoemd bedrag niet zou kunnen betalen en concludeert dat de rechtbank de bijdrage terecht op CHF 1.292,- per maand per kind heeft bepaald. Uit deze laatste overweging en uit de bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank valt op te maken dat het hof de alimentatieberekening van de rechtbank heeft overgenomen en dus is uitgegaan van CHF 1.292,- per maand per kind. De rechtbank is in haar berekening bij abuis uitgegaan van een consumptieve besteding van CHF 185.000,- per jaar, in plaats van € 185.000,-7.. Het hof vermeldt in rov. 10 als standpunt van de man het bedrag van € 185.000,-. Het had bij deze stand van zaken op de weg van het hof gelegen, met inachtneming van het juiste bedrag, de alimentatie opnieuw te berekenen of ten minste te motiveren waarom, ondanks de vergissing van de rechtbank, de berekening geen aanpassing behoefde. De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven.

Bij gegrondbevinding van het principaal cassatieberoep is de voorwaarde vervuld waaronder de man incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Onderdeel A is gericht tegen de vaststelling in rov. 12 dat met betrekking tot het Zwitserse recht inzake kinderalimentatie van de zijde van de vrouw een rapport is ontvangen d.d. 12 mei 2010 en van de zijde van de man een juridisch advies van 1 maart 2010. De klacht houdt in dat deze vaststelling onbegrijpelijk is indien en voor zover het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat slechts deze twee rapporten zijn overgelegd: de man wijst erop dat zijdens de vrouw ook nog een Legal Opinion van Bonnant Warluzel & Partners van 1 december 2009 was overgelegd en dat voornoemd advies van 1 maart 2010 is gevolgd door een aanvullend advies van 30 april 20108..

De klacht faalt bij gebrek aan belang. De man heeft geen klachten gericht tegen de weergave door het hof in rov. 13 van de maatstaven welke in het Zwitserse recht voor de vaststelling van de kinderalimentatie gelden. Evenmin heeft de man gesteld dat uit de niet uitdrukkelijk door het hof genoemde (aanvullende) rapporten iets anders zou volgen dan door het hof in rov. 13 is vastgesteld. Bovendien kan uit de omstandigheid dat het hof de door de man beoogde rapporten niet met zoveel woorden heeft genoemd, niet worden afgeleid dat het hof daarvan geen kennis heeft genomen.

In onderdeel B stelt de man dat datgene wat het hof in rov. 17 noemt als kosten van verzorging en opvoeding die voor de bepaling van de behoefte van belang zijn, voor een aanzienlijk deel al door hem wordt betaald. Hij verbindt hieraan de klacht dat het hof hetzij is uitgegaan van te hoog berekende behoefte, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De klacht doelt op de posten eten, drinken, kleding, sporten en bijlessen van de kinderen. De man had gesteld dat in de door hem betaalde 'schoolkosten' ook zijn opgenomen: kosten met betrekking tot schoolmaterialen, boeken, lunches, schoolkleding, sportkleding en schooluniformen; in zoverre worden de kosten van eten, drinken, kleding en sporten reeds door hem gedragen. Verder had hij gesteld dat hij separaat de bijlessen in Frans en wiskunde betaalt9..

Het hof heeft in rov. 17 uitdrukkelijk overwogen dat de schoolkosten en ziektekosten integraal door de man worden betaald. Hieruit volgt dat het hof deze kosten niet in de vaststelling van de behoefte heeft betrokken10.. Het vervolg van deze rechtsoverweging kan slechts aldus worden begrepen dat in de opsomming van de voor de bepaling van de behoefte van belang zijnde kosten, de posten eten, drinken, kleding en sporten slechts zijn meegenomen voor zover zij door het hof niet reeds als 'schoolkosten' zijn aangemerkt. Uit de beschikking van het hof vloeit geen verplichting voor de man voort om, buiten de kinderalimentatie om, nog kosten van bijlessen te vergoeden. De man is niet veroordeeld tot betaling van meer dan hij zelf heeft aangeboden. De klacht faalt.

Het incidenteel beroep kan m.i. met toepassing van art. 81 RO worden verworpen.

De conclusie strekt:

in het principaal beroep: tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof;

in het incidenteel beroep: tot verwerping daarvan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.