Hof 's-Hertogenbosch, 28-01-2014, nr. HD 200.087.444/01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 9 juli 2013;

- het proces-verbaal van de enquête van 9 september 2013 met aangehechte bijlagen;

- de memorie na enquête van Basic-IT met producties;

- de antwoordmemorie na enquête van [appellante] met een productie.

Partijen hebben arrest gevraagd.

Bij genoemd tussenarrest is Basic-IT toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week. Basic-IT heeft in enquête haar directeur [statutair bestuurder van Basic-IT] en haar voormalig administratief medewerkster [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] als getuigen doen horen. [appellante] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid in contra-enquête getuigen te doen horen.

[statutair bestuurder van Basic-IT] heeft als getuige onder meer verklaard:

“Ik ben middels een managementovereenkomst statutair bestuurder van Basic-IT.

In de aanvang van 2008 heeft mw. [appellante] gevraagd naar de mogelijkheden om in uren terug te gaan. Een exact aantal uren is toen niet aan de orde geweest. In de toen bestaande situatie was terug gaan in uren niet mogelijk. Er is daarover dan toen ook niet verder gesproken. (…) In, in ieder geval, augustus 2008, maar het kan ook wel eerder zijn geweest, is het onderwerp opnieuw ter sprake gekomen. Ik weet dat omdat ik toen een opdracht bij een wervings- en selectiebureau heb uitgezet. Dit hield verband met het kunnen laten doen van het werk van mw. [appellante]. Op 2 september 2008 heb ik met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] expliciet besproken dat een voorwaarde voor het aannemen van een kandidaat was dat zij op de hele woensdagen zou moeten werken. Mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] had oorspronkelijk de wens om alleen ochtenden te werken. Ik weet niet of we daar op 2 september al uitgekomen zijn maar uiteindelijk wel. Ik heb in dat gesprek van 2 september aan mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] uitgelegd wat van haar verwacht zou worden op de betreffende woensdagen. Ik heb uitgelegd dat de functie van mw. [appellante] meebracht dat daarin iedere dag bezetting zou moeten zijn om zaken die dezelfde dag opgepakt dienden te worden ook daadwerkelijk te verwerken. Op 22 september 2008 heeft met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] een tweede gesprek plaatsgevonden. Daarin zijn de afspraken van haar arbeidsovereenkomst afgerond. Op 29 september 2008 is die arbeidsovereenkomst opgemaakt met daarin vermeld de arbeidstijden, waaronder ook expliciet de woensdag tot kwart voor vijf.

(…) Na afronding van de afspraken met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] is mw. [appellante] daarover begin oktober geïnformeerd. (…) Dat het relevante gesprek heeft plaatsgevonden op 7 oktober weet ik omdat we daar nu al een jaar of 3-4 over corresponderen. Het gesprek is niet ruim op voorhand geagendeerd. De afspraak is de dag ervoor ontstaan. Mijn agendadossier (bestaande uit een elektronische agenda) laat ook zien dat er in de middag van 7 oktober een gesprek met haar heeft plaatsgevonden. (…) In het gesprek is aan de orde geweest het overlijden van haar vader, het helemaal rond zijn met mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] per 1 november 2008, de afspraken over de arbeidsomvang en hoe om te gaan met de tussenperiode tot 1 november. Op uw vraag antwoord ik dat mw. [appellante] mij niet gezegd heeft dat voor haar, na het overlijden van haar vader de urgentie van de arbeidsduurbeperking was weggevallen. Zij vond het nog steeds relevant om in rustiger vaarwater te komen. In dit gesprek is concreet gesproken over van 40 naar 32 uur en de invulling van de tussenperiode. Afgesproken is dat mw. [appellante] op woensdagen vrij was en dus niet op kantoor maar in een voorkomende situatie wel thuis werkzaamheden zou verrichten. Zij zou die uren noteren en dan zou daar een verrekening op moeten plaatsvinden c.q. in de verlofregistratie. (…)

In het gesprek van 7 oktober heb ik verteld dat er een oplossing was gevonden in de vorm van het in dienst nemen van mw. [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] en dat daarom aan de wens van mw. [appellante] tegemoet gekomen kon worden en wel per direct door één dag minder te gaan werken. Op uw vraag zeg ik u dat haar reactie er volgens mij een van tevredenheid was omdat ze meer ruimte kreeg. (…)

U vraagt mij of er een afspraak tussen mij en mw. [appellante] was dat onze afspraken over de arbeidsvoorwaarden in het bijzonder de urenteruggang pas zouden gelden indien schriftelijk vastgelegd. Nee, daar is niets over afgesproken. Er was afgesproken dat zij per 1 oktober 2008 een dag minder zou werken en wel op de woensdagen. Op 7 oktober is er door mw. [appellante] ook niet om een specifieke schriftelijke bevestiging gevraagd. (…)

Toen mw. [appellante] in oktober 2009 de overeenkomst van mei 2007, waarin 40 uren staan vermeld, heeft getekend heb ik daarover inderdaad geen opmerkingen meer geplaatst. Het was een overeenkomst die van mijn kant al veel eerder was opgesteld en getekend en nadien ingehaald was door de afspraken van 7 oktober 2008.

(…)

In september 2008 was er inderdaad nog geen overeenstemming. Dat was er pas op 7 oktober 2008. In augustus was er nog steeds de intentie om de arbeidsuren te beperken en daarom heb ik het wervings- en selectiebureau ingezet. Kennelijk was het op 2 september wel al duidelijk de wens van mw. [appellante] om een dag minder te gaan werken en kennelijk (in ieder geval in augustus) ging het daarbij om de woensdag.”

[voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] heeft als getuige onder meer verklaard:

“Ik ben niet meer in dienstbetrekking bij Basic-IT. Ik was dat tot 1 oktober 2012. Het klopt dat ik op 2 september 2008 een sollicitatiegesprek heb gevoerd met dhr. [statutair bestuurder van Basic-IT]. In relatie tot de werktijden is toen besproken dat ik dus altijd op de woensdagen de hele dag moest werken. U vraagt mij of dat overeen kwam met wat ik wilde. Ja, ik was op zoek naar een baan voor 4 dagen. Later in dit getuigenverhoor heb ik u uitgelegd dat ik op zoek was naar een parttime baan voor 20 uur. Destijds had het eigenlijk mijn voorkeur om op de ochtenden te werken. Over de eis van het werken op de woensdagen is mij in het gesprek uitgelegd dat er anders op die woensdagen niemand aanwezig was van de administratie en dat ik op die manier de enige zou zijn. Er is nog toegelicht dat er nog iemand administratief was en dat die op woensdagen niet werkte. Later in september is er een tweede gesprek geweest. Toen, 22 september, is het rond gekomen. (…)

De advocaat van Basic-IT vraagt mij of mij is meegedeeld welke werkzaamheden ik op woensdag moest verrichten. Het zou gaan om het verwerken van orders die binnenkwamen en de planning. Op haar vraag antwoord ik ja, ik moest de hele woensdag werken en dat was een uitdrukkelijke voorwaarde voor de baan, zo is mij verteld in het gesprek van 2 september 2008. De arbeidstijden zijn geloof ik wel specifiek in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Op woensdag was dat in ieder geval de hele dag. In mijn contract stond precies op welke dag ik welke uren moest werken.

Ik word door de advocaat van mw. [appellante] gewezen op mijn verklaring zoals die als productie 1 bij conclusie van antwoord zit. (…) Op u doorvragen antwoord ik dat ik op papier zou zetten dat ik woensdag de hele dag zou werken. Nee, er is niet besproken wat ik in zo’n brief moest schrijven. Ik heb gewoon bevestigd wat de afspraak toen was. Als ik het nu moest zeggen zeg ik dat de voorwaarde en later de afspraak was dat ik hele woensdagen zou werken. (…)”

[appellante] wijst er op dat [statutair bestuurder van Basic-IT] als partijgetuige is gehoord, hetgeen betekent dat zijn verklaring alleen mag bijdragen aan het Basic-IT opgedragen bewijs als het strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs, dat wil zeggen: van aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het zijn partijgetuigenis voldoende geloofwaardig maakt. Naar het oordeel van het hof is hieraan voldaan. Het vindt niet alleen steun in de door [appellante] bekritiseerde (als productie 3 bij memorie na enquête) overgelegde print electronische agenda van [statutair bestuurder van Basic-IT] waarin is aangegeven dat op 7 oktober 2008 om 15.00 uur een gesprek met [appellante] was geagendeerd. Het vindt ook steun in het door Basic-IT (als productie 4 bij memorie na enquête) overgelegde arbeidscontract met Addendum waarin de tussen Basic-IT en [voormalig administratief medewerkster van Basic -IT] overeengekomen werktijden zijn vermeld. Het op 26 september en 6 oktober 2008 ondertekende Addendum vermeldt in artikel 1 als vast afgesproken werktijden voor de maan-, dins- en donderdagen steeds 8.30 tot 13.30 uur maar voor de woensdagen nadrukkelijk: 8.30 tot 17.00 uur. Dit Addendum bewijst niet rechtstreeks de te bewijzen afspraak, maar ligt wel in de lijn daarvan. Bij dit alles komt dat [appellante] niet gemotiveerd weerspreekt dat de woensdag volgens gewijzigde werktijdenafspraak met ingang van 1 oktober 2008 haar vaste vrije dag bij Basic-IT zou worden. [appellante] heeft woensdag 8 oktober 2008 ook een halve dag gewerkt en zij heeft die halve dag vervolgens zelf toegevoegd aan haar verlofdagensaldo en niet als vrijgenomen van haar verlofdagensaldo afgeboekt. Dat [appellante] hier een vergissing of fout zou hebben gemaakt, acht het hof niet aannemelijk, temeer nu niet aangevoerd noch gebleken is dat [appellante] zich op de eerstvolgende woensdag 15 oktober 2008 (nog vóór haar ziekmelding) bij Basic-IT beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van haar arbeid, waartoe zij bij ontbreken van de bewuste afspraak wel gehouden zou zijn geweest en hetgeen zeker voor de hand had gelegen bij juistheid van [appellante]’s bewering dat zij in oktober 2008 door (gewijzigde) persoonlijke omstandigheden geen bijzondere behoefte had aan extra vrije tijd. Verder heeft Basic-IT mede blijkens de (aan het proces-verbaal van de enquête van 9 september 2013 gehechte) bijlagen al medio oktober 2008 aan haar accountant bericht dat de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 is aangepast van 40 naar 32 uren per week. Dat [appellante] betwist de brief van 15 oktober 2008 te hebben ontvangen, doet aan dit feit als zodanig niet af. Ook heeft [appellante] in de (onder 7.1 sub h geciteerde) e-mail van 26 januari 2009 zelf onder verwijzing naar in september 2008 gevoerde gesprekken over aanpassingen van haar contract aan Basic-IT geschreven: “Tevens hoop ik dan ook snel een kloppend contract voor onbepaalde tijd te ontvangen met zoals afgesproken een 32 urige werkweek” (cursivering hof). In zijn getuigenis heeft Van den Hoed overigens uitdrukkelijk ontkend dat de urenteruggang volgens afspraak pas na schriftelijke vastlegging zou gelden.

Gelet op het voorgaande is het hof op grond van voldoende bewijsmiddelen genoegzaam overtuigd geraakt dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van

1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week. Voor zover [appellante] wijst op het door haar later op 27 oktober 2009 ondertekende contract leidt dit het hof niet tot een ander oordeel, nu dat contract “versie 29-5-07” betrekking had op de arbeidsverhouding zoals die per 1 mei 2007 tussen partijen had gegolden. Dat er geen schriftelijke versie van de met ingang van 1 oktober 2008 geldende arbeidsverhouding is opgemaakt, kan aan het bestaan van de te bewijzen overeenkomst niet afdoen omdat deze vormvrij tot stand kan komen en is gekomen. Basic-IT is geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

Dit alles leidt tot de slotsom dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] in de proceskostenkosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Voor zover Basic-IT bij memorie van antwoord concludeert tot veroordeling van [appellante] in de proceskosten van de eerste aanleg, kan het hof geen grief ontwaren tegen de in het bestreden vonnis vervatte proceskostenbeslissing en daarin geen incidenteel hoger beroep lezen. Nu de overige geschilpunten niet tot een ander oordeel kunnen leiden, hoeven zij geen bespreking en beslist het hof als volgt.

Het hof:

bekrachtigt het door de rechtbank Breda, team kanton Tilburg, onder zaaknummer 597368 CV EXPL 10-3415 gewezen vonnis van 19 januari 2011;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Basic-IT vastgesteld op € 649,00 voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en A.A.H. van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 januari 2014.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Onder 2.2. van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen is geen grief gericht. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Met ingang van 1 mei 2006 is [appellante] krachtens schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar als planner/coördinator voor 40 uur per week (100%) in dienst getreden van Basic-IT tegen een salaris van destijds € 2.270,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag; in die arbeidsovereenkomst is vastgelegd dat in geval van arbeidsongeschiktheid 2 wachtdagen gelden en dat [appellante] recht heeft op 25 vakantiedagen; in een addendum is vastgelegd dat [appellante] recht heeft op 8 extra vrije dagen welke het karakter hebben van ADV dagen;

b. Bij e-mailbericht van 13 april 2007 bevestigt Basic-IT aan [appellante] dat de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2007 wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden;

c. Partijen zijn vervolgens in de maand mei 2007 in overleg getreden over een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden hetgeen heeft geleid tot een concept van de zijde van Basic-IT waarop [appellante] commentaar heeft geleverd; een en ander heeft geleid tot een gewijzigd concept (“versie 29 mei 2007”), waarin vervat een loon van € 2.370,-- bruto per maand. Alleen Basic-IT heeft dit gewijzigde concept inclusief addendum, zij het met de clausule dat de daarin vermelde afspraken zijn gemaakt voor de periode van 1 mei 2007 tot en met 30 april 2008, ondertekend;

d. In februari 2008 hebben partijen opnieuw afspraken gemaakt over een aanpassing van de arbeidsvoorwaarden (loonsverhoging met € 75,-- per maand, terugbrengen surplus vrije dagen, afromen saldo vrije dagen per 31 december 2007 naar 5), welke afspraken Basic-IT per e-mail van 22 februari 2008 heeft bevestigd;

e. Met ingang van 1 oktober 2008 heeft Basic-IT de omvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] en de daaraan gekoppelde salariëring teruggebracht naar 80%, zijnde 32 uur;

f. Op 16 oktober 2008 meldt [appellante] zich ziek wegens zwangerschapsgerelateerde klachten; per die datum wordt haar een Ziektewetuitkering toegekend, berekend naar het volledige dagloon; die uitkering is per 12 oktober 2009 beëindigd; [appellante] is wel anderszins arbeidsongeschikt gebleven en vanaf deze datum betaalt Basic-IT haar 70% van het brutoloon op basis van een 32-urige werkweek;

g. Gedurende de periode januari 2009 tot en met mei 2009 hebben partijen met enige regelmaat e-mailcontact gehad onder meer met betrekking tot de onkostenvergoeding, wisselende bedragen inzake ziekte- en periodesalaris en ten aanzien van loonstroken;

h. In een e-mail van 26 januari 2009 schrijft [appellante] aan Basic-IT onder meer:

“(…)

In september 2008 hebben we gesproken over mijn contract voor onbepaalde tijd wat ik nooit aangepast heb ontvangen en dus getekend.

(…)

In het contract voor onbepaalde tijd wordt nergens gesproken over reiskosten c.q. onkosten vergoeding terwijl deze in het addendum van het jaarcontract vermeld staat onder punt 4 als zijnde standaard onkostenvergoeding. Deze zou ik graag in het contract voor onbepaalde tijd ook vermeld zien met het bedrag wat nu geldt zijnde € 230,-.

(…)

Tevens hoop ik dan ook snel een kloppend contract voor onbepaalde tijd te ontvangen met zoals afgesproken een 32 urige werkweek.

(…)”

i. In een e-mail van na 8 mei 2009 schrijft [appellante] aan Basic-IT onder meer:

“(…)

Ook loopt het bedrag van de onkostenvergoeding nog steeds erg op en heb ik nog geen nieuw concept contractvoorstel voor 32 uur per week mogen ontvangen wat volgens mij door jou al wel gehanteerd wordt maar wat volgens mondelinge afspraak pas in zou gaan als het contract accoord was (…)”;

j. Nadat op verzoek van [appellante] het addendum behorende bij de arbeidsovereenkomst "versie 29 mei 2007“ is aangepast met betrekking tot het daarin gemaakte periodevoorbehoud, heeft [appellante] die versie en dat addendum ondertekend met als datum 27 oktober 2009;

k. Bij brieven van 5 respectievelijk 26 november 2009 verzoekt/sommeert de gemachtigde van [appellante] Basic-IT tot uitbetaling van achterstallig salaris vanaf 1 mei 2007 en het maken van een correctie op het overzicht met betrekking tot haar verlofsaldo 2008;

l. Op 9 februari 2010 heeft Basic-IT aan [appellante] nabetalingen op het salaris van [appellante] inzake de periode tot 1 oktober 2008 gedaan.

[appellante] heeft Basic-IT op 13 april 2010 gedagvaard voor de rechtbank Breda, team kanton Tilburg.

Na wijziging van eis vorderde [appellante] Basic-IT te veroordelen tot betaling van € 6.038,-- bruto aan achterstallig salaris over de periode 1 oktober 2008 tot 1 maart 2010 alsmede € 1.979,89 bruto aan vakantietoeslag over de periode 1 mei 2007 tot 1 maart 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover. Voorts vorderde zij de veroordeling van Basic-IT tot betaling van een bedrag van € 150,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, afgifte van deugdelijke loonspecificaties over de periode 1 mei 2007 tot 1 maart 2010 en van een deugdelijk verlofoverzicht, een en ander op verbeurte van een dwangsom, alsmede veroordeling van Basic-IT in de proceskosten.

Basic-IT heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder meer (onder 2.6) vastgesteld dat het geschil tussen partijen in hoofdzaak beperkt was tot de vraag of partijen per 1 oktober 2008 zijn overeengekomen dat [appellante] voortaan nog slechts 32 uur werkzaam zou zijn voor Basic-IT en dienovereenkomstig zou worden betaald en vervolgens (onder 2.8) deze vraag positief beantwoord.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] grotendeels afgewezen. Basic-IT is veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 750,-- aan wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente over € 2.986,20 vanaf 1 oktober 2008 tot 9 februari 2010. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[appellante] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Zij concludeert bij memorie van grieven dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat Basic-IT behoorde te betalen en met veroordeling van Basic-IT in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het arrest.

Met al haar grieven richt [appellante] zich tegen de in het bijzonder onder 2.8, 2.9 en 2.10 van het bestreden vonnis weergegeven gemotiveerde beslissing van de kantonrechter dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een verlaging van de arbeidsomvang van 40 naar 32 uren per week met ingang van 1 oktober 2008. De rechtsstrijd in hoger beroep spitst zich hierop toe. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

[appellante] vordert nabetalingen van haar salaris over de periode vanaf 1 oktober 2008 op basis van haar fulltime dienstverband (100% ofwel 40 uur), zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2006, welke onder gelijkblijvende arbeidsvoorwaarden per 1 mei 2007 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Basic-IT voert het (bevrijdend) verweer dat partijen naar aanleiding van een in september 2008 door [appellante] (hernieuwd) gedaan wijzigingsverzoek op dinsdag 7 oktober 2008in een gesprek tussen [appellante] en de heer[vertegenwoordiger namens geintimeerde] zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week.

Basic-IT heeft aangevoerd dat [appellante] ten onrechte vanaf 1 oktober 2008 aanspraak maakt op betaling van het loon op basis van 40 uur per week.

In het voorjaar van 2008 heeft [appellante] aan Basic-IT het verzoek gedaan om de omvang van de arbeidsovereenkomst aan te passen naar 32 uur. Basic-IT ontkent dat toen afgesproken zou zijn dat zij aan [appellante] schriftelijke informatie zou verstrekken ter zake van de (financiële) gevolgen die een vermindering van de arbeidsomvang zou hebben.

In september 2008 heeft [appellante] het verzoek herhaald, hebben partijen hier nadere invulling aan gegeven en op dinsdag 7 oktober 2008 is hierover overeenstemming bereikt. Afgesproken is dat [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 vier dagen per week, zijnde 32 uur, ging werken.

De woensdag werd de vrije dag voor [appellante]. Per 1 november 2008 is een nieuwe medewerkster, mw. [nieuwe medewerkster], in de functie van management assistente in dienst getreden. Tot haar takenpakket zou behoren dat zij op woensdagen invulling zou geven aan de werkzaamheden die samenhangen met de functie van [appellante]. Met [appellante] is afgesproken dat zij tot 1 november 2008 op woensdagen indien noodzakelijk een aantal uren vanuit thuis werkzaamheden zou verrichten. Basic-IT heeft een verklaring van mw. [nieuwe medewerkster] in het geding gebracht.

Ter zake van de op 7 oktober 2008 gemaakte afspraken tussen partijen verwijst Basic-IT naar haar aan [appellante] gerichte brief d.d. 15 oktober 2008 (productie 26 bij inleidende dagvaarding) waarin die afspraken worden bevestigd. Zij stelt die brief aan [appellante] te hebben toegezonden. Een kopie van de brief is naar het accountantskantoor van Basic-IT verstuurd en door hen ontvangen. De brief bevindt zich volgens Basic-IT ook in hun dossier. [appellante] heeft op de vastlegging van de afspraken in de brief van 15 oktober 2008 niet gereageerd, zodat Basic-IT ervan mocht uitgaan dat [appellante] hiermee akkoord was.

De salarisadministratie is per 1 oktober 2008 aangepast naar 80%. Basic-IT betwist dat sprake is van een eenzijdige aanpassing van de arbeidsovereenkomst.

Op woensdag 8 oktober 2008 heeft [appellante] op haar verlofdagenoverzicht genoteerd: “ochtend thuis gewerkt, middag vrij” en de halve dag die zij heeft gewerkt bij haar saldo vrije dagen opgeteld, volgens Basic-IT overeenkomstig de gemaakte afspraak inzake de (vrije) woensdagen.

Voorts heeft basic-IT gewezen op de tekst van de mail van [appellante] d.d. 26 januari 2009 (zie hierboven onder de feiten onder h), waarin zij vraagt om een kloppend contract voor onbepaalde tijd…”met zoals afgesproken een 32-urige werkweek”.

Op 16 oktober 2008 is [appellante] arbeidsongeschikt geworden. In haar opgave aan het UWV heeft het accountantskantoor van Basic-IT voor wat betreft de referteperiode (september 2008) opgave gedaan van 40 door [appellante] gewerkte uren en voor wat betreft het loonafgiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ontstaan (oktober 2008) melding gemaakt van de loonvermindering (in verband met het terugbrengen van het aantal uren van 40 naar 32). Van 16 oktober 2008 tot 12 oktober 2009 was [appellante] arbeidsongeschikt als gevolg van zwangerschap of bevalling. Vanaf 12 oktober 2009 was zij nog steeds arbeidsongeschikt en heeft Basic-IT haar 70% van het brutoloon (op basis van 80%) betaald.

Basic-IT stelt dat [appellante] de beschikking heeft gehad over de loonstroken tot en met december 2008. Deze zijn haar toegezonden (per post of per e-mail) of aan haar uitgereikt als zij op kantoor was. Ter onderbouwing voert zij voorts aan dat [appellante], blijkens de inhoud van de mail van 26 januari 2009, een overzicht onkostenvergoedingen tot en met december 2008 kon samenstellen en dat zij in de mail van 8 maart 2009 (alleen) vraagt om de jaaropgave 2008 alsmede de loonstrook van januari 2009. Basic-IT acht het zeer onwaarschijnlijk dat [appellante] de aanpassingen in het salaris niet zijn opgevallen. Als zij het met de aanpassingen het niet eens zou zijn geweest, zou zij zeker aan de bel getrokken hebben. [appellante] heeft echter pas voor het eerst op 26 november 2009 tegen de salarisbetaling op basis van 80% deeltijd geprotesteerd, aldus Basic-IT.

[appellante] heeft hiertegen het volgende ingebracht.

Zij heeft opgemerkt dat, toen in het voorjaar van 2008 is gesproken over eventuele aanpassing van de urenomvang, afgesproken is dat Basic-IT aan [appellante] schriftelijke informatie zou verstrekken ter zake van de financiële gevolgen die een vermindering van de arbeidsomvang zou hebben.

Nadat op 25 september 2008 haar vader overleed, bestond er voor haar geen reden meer om de arbeidsomvang aan te passen.

Volgens [appellante] heeft Basic-IT de urenwijziging per 1 oktober 2008 eenzijdig doorgevoerd. Zij ontkent dat zij na 19 september 2008 nog gesprekken heeft gehad met de heer Van den Hoek over vermindering van de arbeidsomvang en stelt uitdrukkelijk dat er op 7 oktober 2008 geen gesprek heeft plaatsgevonden tussen partijen. Zij wist op die datum ook nog niet dat zij zwanger was. Zij weerspreekt dat meerbedoelde wijziging tussen partijen is overeengekomen op 7 oktober 2008. Van een onderbouwd aanbod door Basic-IT en aanvaarding van de zijde van [appellante] is geen sprake. Zij heeft ook nooit van Basic-IT een schriftelijke arbeidsovereenkomst mogen ontvangen waarin de arbeidsverhouding vanaf 1 oktober 2008 geduid werd.

[appellante] betwist de brief van 15 oktober 2008 te hebben ontvangen; Zij betoogt die brief eerst op 5 februari 2010 met de conceptstukken voor de inleidende procedure te hebben gezien.

Met betrekking tot de verklaring van mw. [nieuwe medewerkster] heeft [appellante] onder meer opgemerkt dat zij niet stelt dat zij aanwezig is geweest bij (vermeende) gesprekken tussen [appellante] en Basic-IT en dat zij evenmin enige overeenstemming tussen partijen bevestigt.

Ten aanzien van de verlofregistratie van woensdag 8 oktober 2008 is het, in hoger beroep nader toegelichte, standpunt van [appellante] dat sprake is van een invoerfout.

[appellante] stelt geenszins betrokken te zijn geweest bij de opgave door Basic-IT aan het UWV. Volgens [appellante] heeft Basic-IT de juiste arbeidsomvang niet aan het UWV gemeld.

Zij geeft als verklaring voor het niet reageren op de loonsverlaging, dat zij de wijziging in arbeidsuren niet kon afleiden uit de betalingen aan haar en dat zij geen loonstroken ontving. Controle op de juistheid van de aan haar uitbetaalde bedragen werd haar volstrekt onmogelijk gemaakt.

Naar de mening van [appellante] wordt de inhoud van de e-mail d.d. 26 januari 2009 uit zijn verband getrokken. Deze maakt onderdeel uit van de steeds terugkerende vraag van [appellante] aan Basic-IT om haar te informeren over de (financiële) gevolgen die een eventuele aanpassing van de arbeidsomvang voor haar zou hebben. Zij verwijst nog naar haar e-mail als hierboven weergegeven onder de feiten sub i.

[appellante] wijst er op dat, toen [appellante] op 27 oktober 2009 de overeenkomst (ingaande 1 mei 2007) alsnog heeft ondertekend, Basic-IT op geen enkele wijze aandacht heeft besteed aan het feit dat de in deze arbeidsovereenkomst gestelde urenomvang niet juist zou zijn.

Nu Basic-IT zich beroept op de rechtsgevolgen van die aan haar bevrijdend verweer ten grondslag gelegde (en door [appellante] in hoger beroep in de toelichting op de grieven genoegzaam betwiste) afspraak draagt Basic-IT de bewijslast van haar stelling dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week. Nu het hof dat op basis van de voorhanden stukken en de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst voorshands onvoldoende bewezen acht, zal Basic-IT overeenkomstig haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het bewijs van die gestelde afspraak.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

alvorens verder te beslissen:

laat Basic-IT toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen op dinsdag 7 oktober 2008 zijn overeengekomen om de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met ingang van 1 oktober 2008 te verlagen van 40 naar 32 uren per week;

bepaalt, voor het geval Basic-IT bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P. Zweers-van Vollenhoven als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Basic-IT tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M.G.W.M. Stienissen en A.A.H. van Hoek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.