Rb. Arnhem, 24-08-2007, nr. 464454 CV Expl. 06-5826

De feiten

[eisende partij] heeft van 8 februari 2005 tot 18 juli 2005 en vervolgens vanaf 15 augustus 2005 op basis van een uitzendovereenkomst met Halkers gewerkt bij derden. In de overeenkomst is onder meer bepaald:

“Uitzendovereenkomst mit uitzendbeding, wie im artikel 7:691 lid 2 BW gemäss Fase A “Wet Flexibiliteit en Zekerheid”).

(…)

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 18-09-2005, nr. 179) zijn bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten (verder te noemen: de CAO) algemeen verbindend verklaard.

[eisende partij] heeft een aangetekende brief gedateerd 23 december 2005 met poststempel 19 januari 2006 van Halkers ontvangen, inhoudende zijn ontslag per 23 december 2005. In de brief is onder meer vermeld:

“Die art warum und die abrechnung folgen noch nächste woche.”

Bij brief van 23 januari 2006 aan Halkers heeft [eisende partij] tegen het ontslag geprotesteerd. Kort gezegd houdt zijn standpunt in dat hij nog 10 dagen verlof tegoed had en dat hij met Halkers had afgesproken dat hij die in de laatste week van 2005 en de eerste week van 2006 zou opnemen; vanaf 9 januari 2006 zou hij dan weer werkzaam zijn. Aangezien ontslag met terugwerkende kracht niet mogelijk is, is 23 januari 2005 de eerste datum waarop het kan ingaan, zo schrijft [eisende partij].

Op 25 januari 2006 is Halkers door of namens [eisende partij] een formulier E301 toegezonden met het uitdrukkelijke verzoek dit per omgaande ingevuld te retourneren en wel vooraf per telefax, zodat [eisende partij] zo snel mogelijk zijn aanspraak op een werkloosheidsuitkering geldend maken kan.

De vordering en het verweer

De vordering van [eisende partij] strekt - na wijziging bij akte - tot veroordeling van Halkers bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om aan [eisende partij] te betalen:

primair:

[eisende partij] grondt zijn vordering op de volgende stellingen, samengevat weergegeven.

In de laatste week van 2005 en de eerste week van 2006 is het bedrijf waar hij tewerkgesteld was, gesloten geweest. Voordien heeft Halkers hem meegedeeld dat hij in de tweede week van 2006 weer aan het werk zou kunnen. Op 17 januari 2006 is hij met rugklachten naar de huisarts gegaan. Daags daarna heeft hij zich bij Halkers ziek gemeld. Op 21 januari 2006 ontving hij een brief van Halkers (met poststempel 18 januari 2006) met de mededeling dat zijn arbeidsovereenkomst per 23 december 2005 was opgezegd. Halkers heeft bij de opzegging niet de overeengekomen termijn in acht genomen.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten stelt [eisende partij] zich primair op het standpunt dat de uitzendovereenkomst op 16 januari 2006 als gevolg van zijn ziekte is geëindigd. In dat geval vordert hij het loon over de periode van 23 december 2006 tot 16 januari 2006, vermeerderd met de wettelijke verhoging. Subsidiair is hij van mening dat de uitzendovereenkomst door ontvangst van de opzeggingsbrief op 21 januari 2006 onregelmatig is geëindigd, zodat hij recht heeft op loon over de periode van 23 december 2006 tot 21 januari 2006, vermeerderd met de wettelijke verhoging, en op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 BW over de periode van 21 januari 2006 tot en met 28 februari 2006. Meer subsidiair is hij bereid de opzegging per 23 december 2005 te accepteren, in welk geval Halkers op grond van onregelmatige opzegging de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 lid 1 BW verschuldigd is over de periode van 23 december 2005 tot en met 31 januari 2006.

Halkers voert gemotiveerd verweer. Samengevat weergegeven houdt het verweer in, primair dat de vordering is verjaard, en subsidiair dat [eisende partij] op 23 december 2005 mondeling ontslag is aangezegd en hem tegelijkertijd de ontslagbrief is overhandigd. Het ontslag vloeit voort uit de beëindiging van de werkzaamheden door de opdrachtgever/inlener. Op zijn verzoek is [eisende partij] op 10 januari 2006 (en dus niet op 18 januari 2006) aangetekend een kopie van de ontslagbrief toegezonden. Het verweer wordt hierna breder besproken.

De beoordeling

Het beroep op verjaring

Voor zover Halkers het bij antwoord gedane beroep op verjaring van de loonvordering van [eisende partij] heeft bedoeld te handhaven, wordt dat beroep verworpen. [eisende partij] heeft bij brief van 23 januari 2006 tegen het ontslag geprotesteerd en zich alle rechten voorbehouden. Bij brieven van 26 januari 2006 en 27 januari 2006 aan Halkers heeft hij dit standpunt gehandhaafd. Vervolgens is Halkers bij brief van [eisende partij]s raadsvrouwe van 24 maart 2006 gesommeerd haar verplichtingen jegens [eisende partij] na te komen. Nog bij brief van 30 augustus 2006 heeft de raadsvrouwe rechtsmaatregelen aangekondigd. Al deze brieven, telkens met geen groter interval dan ruim vijf maanden verzonden, hebben de verjaring gestuit. De vordering is in rechte aanhangig gemaakt op 29 september 2006, ongeveer één maand na de laatstgenoemde brief en dus tijdig.

De wijziging van de eis

In het licht van de bepaling van artikel 130 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) valt het verzet van Halkers tegen de wijziging van de eis niet aan te merken als gedaan wegens strijd met een goede procesorde; het verzet is meer inhoudelijk van aard. Het wordt daarom gepasseerd: de eiswijziging is toelaatbaar en de bezwaren van Halkers kunnen voor zover nodig bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde komen.

De datum waarop de uitzendovereenkomst is geëindigd

Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de uitzendovereenkomst van [eisende partij] is geëindigd. [eisende partij] staat - naar de kantonrechter begrijpt - op het standpunt dat als einddatum geldt primair 16 januari 2006 in verband met zijn ziekte, subsidiair 21 januari 2006 in verband met de ontvangst van de opzeggingsbrief, en meer subsidiair 23 december 2005. Halkers gaat uit van de datum van het einde van het project waar [eisende partij] werkzaam was: 23 december 2005; het ontslag is hem mondeling aangezegd in de laatste week van november 2005 en de ontslagbrief is op 21 of 22 december 2005 tegelijk met het kerstpakket aan hem overhandigd, aldus Halkers.

Aan de orde is dus vooreerst het verweer van Halkers dat de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] niet op 16 januari 2006 door diens ziekte of op een nog latere datum is geëindigd, maar reeds op 23 december 2005, doordat het project waarvoor hij en zijn collega’s waren uitgezonden, ten einde was en hem dat tijdig is aangezegd.

Voor de beoordeling van dit aspect van het geschil is vooreerst het bepaalde in artikel 7:691 leden 2, 3, 4 en 7 Burgerlijk wetboek (BW) van belang. Voor zover hier relevant, is daarin bepaald dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 7:690 BW op verzoek van die derde ten einde komt (het zogeheten uitzendbeding, lid 2). Een dergelijk beding verliest zijn kracht, indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2 (lid 3). Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in lid 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van minder dan een jaar mede in aanmerking genomen (lid 4). Slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de termijnen bedoeld in de leden 3 en 4 (lid 7).

Verder zijn de volgende CAO-bepalingen van belang:

Artikel 7

Aanvang en aard van de uitzendovereenkomst

lid 2: Aard van de uitzendovereenkomst

Een uitzendovereenkomst kan in drie vormen worden aangegaan:

In artikel 8 van de CAO wordt de wettelijke termijn van 26 weken waarin kan worden opgezegd als bedoeld in het uitzendbeding verlengd tot 78 gewerkte weken. Hieruit volgt dat op de uitzendovereenkomst tussen [eisende partij] en Halkers, die in artikel 1 een uitzendbeding bevat, de verlengde termijn van toepassing is. Wel heeft [eisende partij] volgens de eigen stellingen van Halkers ook van 8 februari 2005 tot 18 juli 2005 op grond van een uitzendovereenkomst met Halkers gewerkt. Die overeenkomst is geëindigd door het aanbreken van de bouwvakvakantie, die vier weken heeft geduurd. Daarna heeft [eisende partij] opnieuw als uitzendkracht voor Halkers gewerkt tot 23 december 2005.

Alvorens hieruit conclusies te trekken voor de vraag wanneer en hoe de uitzendovereenkomst van [eisende partij] is geëindigd, overweegt de kantonrechter dat de stelling van [eisende partij] dat hij wist noch behoorde te weten dat de opdracht waarvoor hij werkzaam was op 22 december 2005 eindigde, in zoverre niet ter zake doet dat in artikel 10 lid 2 van de CAO slechts is bepaald dat de uitzendonderneming de uitzendkracht tijdig mededeling zal doen van het op handen zijnde einde van de uitzendovereenkomst, zodat de uitzendkracht zich daarop kan instellen. Op welke termijn de mededeling moet worden gedaan om als “tijdig” gedaan te kunnen gelden, is eveneens in dat artikellid bepaald. Evenwel is niet vereist dat de uitzendonderneming de uitzendkracht inlicht over hetgeen tussen haar en de inlener is of wordt afgesproken over de beëindiging van de opdracht. Voor zover [eisende partij] bedoeld heeft te stellen dat niet kan worden opgezegd zonder dat die inlichtingen zijn gegeven, is die stelling onjuist.

Het bepaalde in artikel 10 lid 2 van de CAO gelezen in verband met artikel 8 lid 1 onder d van de CAO legt op Halkers de verplichting het voorgenomen ontslag van [eisende partij] ten minste 10 dagen van tevoren aan te zeggen, omdat het dienstverband van [eisende partij] op 23 december 2005 meer dan 26 weken maar minder dan 52 weken zou hebben geduurd. Voor zover die termijn niet in acht genomen is, is Halkers gehouden tot betaling van een vergoeding aan [eisende partij] die gelijk is aan het feitelijk loon dat hij gedurende de niet in acht genomen aanzegtermijn zou hebben verdiend.

[eisende partij] wijst er terecht op dat opzegging van een uitzendovereenkomst niet met terugwerkende kracht mogelijk is. Waar hij gemotiveerd en gedocumenteerd betoogt dat de opzegging door Halkers hem eerst op 21 januari 2006 bekend geworden is, draagt Halkers de bewijslast van haar stelling dat hem het ontslag is aangezegd in de laatste week van november 2005 in een gesprek, dan wel op 21 of 22 december 2005 door uitreiking van de ontslagbrief. Ter staving van die stelling heeft Halker verklaringen overgelegd van mevrouw [A] en de heren [B] en [C], dat de ontslagbrieven tegelijk met het kerstpakket op 21 of 22 december aan [eisende partij] en zijn collega’s [D] en [E] zijn uitgereikt. Daartegenover staan door [eisende partij] overgelegde verklaringen van genoemde heren [D en E], waarin dit wordt betwist. De kantonrechter acht dat bewijs dan ook niet geleverd. Geen van deze verklaringen bevat iets over een mondelinge mededeling aan [eisende partij] eind november, zodat moet worden aangenomen dat de beëindiging niet tijdig is aangezegd en de regeling van artikel 10 lid 3 van de CAO van toepassing is. Ander bewijs heeft Halkers niet aangeboden. Voor een ambtshalve bewijsopdracht ziet de kantonrechter geen aanleiding.

Vervolgens is dan de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst van [eisende partij] op 16 januari 2006 is geëindigd. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij ziekte van [eisende partij] (artikel 9 van de uitzendovereenkomst). Zij verschillen ook niet van mening over zijn ziekmelding op 16 januari 2006. Hieruit volgt dat 16 januari 2006 de eerste datum is waarvan onbetwist vast staat dat zijn arbeidsovereenkomst is geëindigd. De primaire vordering van [eisende partij] is dan ook toewijsbaar; de subsidiaire en meer subsidiaire vordering behoeven geen bespreking - daargelaten dat niet is toegelicht waarom het mindere primair en het meerdere subsidiair gevorderd is.

Berekeningsgrondslag van de toe te wijzen bedragen

Het aantal werkdagen in de periode van vrijdag 23 december 2005 tot en met zondag 15 januari 2006 bedraagt 15. Berekend volgens het bepaalde in artikel 7:625 lid 1 BW beloopt de wettelijke verhoging 32 procent van het van het niet tijdig betaalde loon. In aanmerking genomen dat [eisende partij]s raadsvrouwe Halkers geruime tijd in onzekerheid heeft gelaten en eerst na rappel van Halkers heeft laten weten dat de vordering werd gehandhaafd, en dat Halkers verschillende pogingen heeft gedaan om de zaak in der minne te regelen, acht de kantonrechter beperking van de verhoging tot 10 procent billijk.

Partijen verschillen van mening over de vraag welk weekloon is overeengekomen. Volgens [eisende partij] bedraagt het loon € 400,- per week. Halkers betoogt dat uit de arbeidsovereenkomst en de salarisstroken duidelijk blijkt dat dit een bedrag inclusief een vergoeding is voor onkosten, die niet zijn gemaakt op dagen dat [eisende partij] niet heeft gewerkt, en dat het loon aldus berekend € 251,- per week bedraagt.

De kantonrechter kan Halkers hierin niet volgen. In de uitzendovereenkomst (productie 1 bij de dagvaarding) is bepaald dat het “netto Grundgehalt” € 400,- per week bedraagt; dat enigerlei onkostenvergoeding hierin is begrepen blijkt uit niets. Zou moeten worden uitgegaan van de loonspecificatie van 19 augustus 2005 (productie 33 bij het schriftelijk verweer civiele procedure inzake [eisende partij], zitting 9 maart 2007), dan is het daarop vermelde basisloon niet € 251,-, maar een ander bedrag. Omdat dit verder niet is toegelicht, zal de kantonrechter uitgaan van het in de uitzendovereenkomst vermelde loon.

Conclusie; proceskosten

Een en ander leidt tot toewijzing van de primaire vordering, met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten niet worden toegewezen gelet op het daartegen door Halkers ook op dit punt gevoerde verweer, dat [eisende partij] op herhaalde pogingen van haar kant om tot een minnelijke regeling te komen, niet ingegaan is.

Halkers zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten worden begroot op:

kosten dagvaardingsexploot: € 84,87

vastrecht: 196,-

salaris gemachtigde volgens liquidatietarief: 2½ punten à € 250,- 625,- +

totaal: € 905,87

het vakantiegeld ten bedrage van € 569,82 netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, welke verhoging wordt bepaald op 10 procent;

het loon over de periode van 23 december 2005 tot en met 15 januari 2006 ad (3 weken × € 400,- =) € 1.200,- netto, vermeerderd met het vakantiegeld ad 8% over het brutoloon conform de uitzendovereenkomst en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, welke verhoging wordt bepaald op 10 procent;

de wettelijke rente over de aldus berekende bedragen, berekend over de periode van de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;