Hof 's-Hertogenbosch, 30-04-2019, nr. 200.213.227, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“(…) Geachte heer [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] ,

In uw gesprek met [medewerker van de Bank] heeft u gesproken over de risico’s die de waarde van uw onderneming kunnen beïnvloeden. Wij informeerden u over mogelijkheden om uw onderneming daar tegen te beschermen, door gebruik te maken van OTC derivatenproducten. Wij beperken ons hier tot het renterisico op uw financieringsportefeuille.

[…]

U hebt een financiering waarbij de rentevergoeding is gebaseerd op een variabele rente. […] Dit betekent dat de rente ook kan stijgen. U wenst de onderneming te beschermen tegen dat risico.

[…]

Werking van de Rente Swap

Zoals uit het schema blijkt, loopt het EURIBOR uit de Rente Swap weg tegen het EURIBOR van de roll-over. Wat overblijft is de vaste rente, vermeerderd met een kredietopslag (wordt bepaald door de financierende instelling).

[…]

Wij maken u er verder op attent dat:

- voor het afsluiten van een Rente Swap geen premies of kosten worden berekend.

- bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voorvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De Rente Swap wordt niet automatisch aangepast of beëindigd.

- de Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door [de Bank, hof] uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.

Inhoudelijke productinformatie

Voor de goed orde melden wij u dat wij ons hierboven hebben beperkt tot de hoofdkenmerken van het beoogde product. Omdat het van groot belang is dat u zich een goed beeld vormt van alle specifieke productkenmerken, hebben wij het betreffende Productinformatieblad bijgevoegd. Voor de meer algemene kenmerken van OTC derivatenproducten verwijzen wij u naar het Informatieblad Treasurydienstverlening in de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO”, welke u bij het Intakegesprek hebt ontvangen (…)”

- Het door de Bank verstrekte “Informatieblad Treasurydienstverlening” houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

[…] Wij adviseren u slechts in derivaten te handelen als u zich bewust bent van de aard en risico’s van deze financiële instrumenten. Indien derivaten slecht of inadequaat worden toegepast, kan dit tot ongewenste risico’s en (hoge) kosten leiden, dan wel verliezen veroorzaken. Risicofactoren kunnen gelijktijdig en/of in combinatie resulteren in een onverwacht effect op de waarde van uw investering.[…]

9. Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal [de Bank] deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan [de bank] te betalen (…)”.

- Op 5 december 2007 sloot [de vennootschap 3] een renteswap (hierna: de eerste renteswap) met de Bank. De renteswap is ondergebracht bij de afdeling “Treasury” van de Bank.

Artikel 5 van de “Bevestiging Renteswap Transactie” luidt:

“(…) 5. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

 naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben ontvangen.

 zelfstandig – of eventueel met behulp van door cliënt ingeschakelde (financiële adviseurs – deze Transactie te hebben geanalyseerd.

 zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

 dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt.

 zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product.(…)”.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] - samengevat - dat het de rechtbank moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.

primair

a. a) te verklaren voor recht dat de twee tussen partijen gesloten renteswap overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd bij brief van 4 februari 2015, althans deze partieel te vernietigen, althans deze overeenkomsten wegens wilsgebrek(en) te vernietigen;

b) te verklaren voor recht dat [appellante] bij (gehele of gedeeltelijke) vroegtijdige beëindiging van de tweede renteswap de negatieve marktwaarde niet (geheel) verschuldigd is;

subsidiair

te verklaren voor recht (i) dat de Bank jegens [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de twee renteswap overeenkomsten, althans (ii) dat de Bank deswege onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld, en (iii) dat de twee renteswap overeenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden bij brief van 4 februari 2015, althans deze partieel te ontbinden;

meer subsidiair

de gevolgen van de twee renteswap overeenkomsten op grond van artikel 6:258 BW te wijzigen of deze (geheel of gedeeltelijk) te ontbinden, en hieraan terugwerkende kracht te verlenen, alles onder toekenning van een schadeloosstelling aan [appellante] ;

nog meer subsidiair

te verklaren voor recht dat de Bank ten koste van [appellante] ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat de Bank jegens [appellante] heeft gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, als gevolg waarvan voor [appellante] schade is ontstaan waarvoor de Bank aansprakelijk is;

II.

zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

( a) de Bank te veroordelen om aan [appellante] ten titel van schadeloosstelling en (of) ongedaanmakingsverbintenis, te betalen al die geldsommen die de Bank ten laste van [appellante] uit hoofde van een of meer van de renteswaps heeft geïncasseerd en nog zal incasseren, welke (som van de) reeds nu geïncasseerde bedragen (op het moment van dagvaarden) in hoofdsom te begroten zijn op het saldobedrag van

primair: € 1.365.453,67

subsidiair: € 1.342.453,67;

nog meer subsidiair: € 1.068.957,80;

uiterst subsidiair: de Bank te veroordelen alle marges/provisies die bij de eerste en

tweede renteswap zijn geïncasseerd, als onverschuldigd terug te betalen aan [appellante] ;

welke bedragen telkens vermeerderd dienen te worden met de door de Bank te incasseren bedragen vanaf het moment van dagvaarden, alles vermeerderd met wettelijke rente;

b) de Bank te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van [appellante] ad

€ 6.775,00, vermeerderd met wettelijke rente;

en

c) ten aanzien van de overige schade c.q. ongedaanmakingsverbintenis, te bepalen dat deze nader zal worden opgemaakt bij staat;

althans, voor zover het hierboven sub a, b en/ of c niet (geheel) toewijsbaar mocht zijn:

( d) tot betaling van een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerder met wettelijke rente;

III.

Proceskostenveroordeling

de Bank te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, de nakosten daaronder inbegrepen, vermeerderd met wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Er is met betrekking tot de afgesloten renteswaps sprake van toerekenbare tekortkomingen dan wel onrechtmatig handelen van de Bank ten opzichte van [appellante] . De Bank heeft verder jegens [appellante] gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid en is ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [appellante] . [appellante] stelt ook dat zij gedwaald heeft bij het sluiten van de verschillende overeenkomsten. [appellante] voert aan dat zij op grond van het voorgaande op goede gronden de overeenkomsten heeft vernietigd dan wel buitengerechtelijk heeft ontbonden met haar brief van 4 februari 2015 en op goede gronden aanspraak maakt op vergoeding van haar door de fouten van de bank veroorzaakte schade.

De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het tussenvonnis van 30 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 21 december 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

[appellante] heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. [appellante] heeft, zakelijk weergegeven, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog, bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, toewijzen van haar vorderingen en tot veroordeling van de Bank om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Bank heeft voldaan of nog zal voldoen, aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. Ook vordert [appellante] de veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de dag waarop arrest is gewezen aan [appellante] zijn voldaan daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente is verschuldigd.

Zoals hiervoor bij 4.2.2. al kort weergegeven heeft [appellante] de Bank een aantal verwijten gemaakt. Die verwijten, net als het merendeel van haar grieven en de aan haar vorderingen ten grondslag gelegde juridische stellingen, heeft [appellante] toegespitst op een viertal momenten in de periode dat partijen de hiervoor vermelde overeenkomsten hebben gesloten:

i. de periode oktober-december 2007 waarin de Bank [de vennootschap 3] heeft geadviseerd over de renteswap en waarin de eerste renteswap ook is afgesloten;

ii. het moment dat de financiering van [de vennootschap 3] werd overgezet op [de vennootschap 2] B.V. (31 december 2007), waarbij de eerste renteswap niet is beëindigd en bij [de vennootschap 3] is gebleven;

iii. juni 2008, toen [de vennootschap 2] B.V. de geldlening aan de Bank heeft afgelost en de eerste renteswap is blijven bestaan;

iv. maart 2010: het moment dat de tweede renteswap is afgesloten.

Het hof zal bij het bespreken van de grieven, de aan het adres van de Bank gemaakte verwijten en de verweren van de Bank zoveel mogelijk aansluiten bij deze vier afzonderlijke periodes, waarbij de stellingen over en weer met betrekking tot de bij ii. en iii. genoemde periodes gezamenlijk besproken zullen worden.

i. de periode oktober-december 2007 waarin de Bank [appellante] heeft geadviseerd over de renteswap en waarin de eerste renteswap ook is afgesloten (grieven 1, 2 en 3)

[appellante] heeft aangevoerd dat de Bank jegens [de vennootschap 3] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op de Bank ten opzichte van haar in acht te nemen zorgplicht en dat [de vennootschap 3] , mede daardoor, heeft gedwaald omtrent de inhoud en risico’s van de wijze waarop de renteswap en de financiering door de Bank is geadviseerd en vormgegeven. Meer concreet verwijt [appellante] , verkort weergegeven, de Bank dat zij:

Ad a. De Bank heeft voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst alleen [de vennootschap 2] B.V. i.o. informatie verschaft over de renteswap en dat dan ook nog veel te summier (want alleen standaardbepalingen zijn overhandigd). [de vennootschap 3] heeft van de Bank geen informatie ontvangen over de inhoud en de risico’s van de gekozen constructie met betrekking tot de financiering en de renteswap, terwijl [de vennootschap 3] toch alle risico’s op zich nam in de door de Bank geadviseerde constructie. De heer [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] trad voor [de vennootschap 2] B.V. i.o. (en had een eigen belang) op en de bij hem aanwezige kennis kan niet worden toegerekend aan [de vennootschap 3] , nog los van het feit dat die kennis de Bank niet ontslaat van haar eigen verplichting om [de vennootschap 3] goed te informeren. [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] zelf had geen ervaring met of kennis van renteswaps en had ook nog nooit een renteswap afgesloten bij een van zijn financieringen. De rechtbank is ten onrechte van een verwevenheid tussen [de vennootschap 3] / [de vennootschap 2] B.V. (i.o.) uitgegaan; het betreft immers twee afzonderlijke vennootschappen met eigen, verschillende belangen. De Bank had [de vennootschap 3] nadrukkelijk moeten wijzen op de risico’s die samenhingen met het gegeven dat zij een renteswap op zich nam voor een andere vennootschap ( [de vennootschap 2] ). Ook had de Bank [de vennootschap 3] moeten wijzen op het risico van een negatieve waarde van de renteswap. [de vennootschap 3] had door de Bank ook gewezen moeten worden op het risico van een mismatch: het wel doorlopen van de renteswap met alle risico’s van dien terwijl daar geen financiering tegenover staat (waardoor er in feite belegd wordt in de rentestand), aldus nog steeds [de vennootschap 3] .

Ad. b. [de vennootschap 3] heeft aangevoerd dat het advies van de bank, die bij uitstek de deskundige partij is als het gaat om een complex product als de renteswap, om een renteswap af te sluiten bij een andere entiteit dan de nog op te richten beoogde contractant ( [de vennootschap 2] ) niet passend was en dus een fout advies was. De renteswap en de financiering hadden beide bij [de vennootschap 2] afgesloten moeten worden. Nu dat niet gebeurd is en [de vennootschap 2] de renteswap niet overnam, bleef [de vennootschap 3] achter met een renteswap zonder dat daar een financiering tegenover stond (de zogenaamde “open positie” of ”mismatch”), met alle risico’s van dien voor [de vennootschap 3] . De Bank heeft [de vennootschap 3] niet gewezen op het risico dat voor haar zou ontstaan als [de vennootschap 2] de renteswap niet zou overnemen.

Hierbij is volgens [de vennootschap 3] van belang dat zij helemaal geen belang had bij de financiering en dus ook niet bij de renteswap. [de vennootschap 2] had behoefte aan die financiering en de renteswap was bedoeld om de renterisico’s voor [de vennootschap 2] af te dekken. [de vennootschap 3] had wel belang bij de verkoop van het onroerend goed aan de [adres] aan [de vennootschap 2] en louter om die reden heeft [de vennootschap 3] , toen [de vennootschap 2] B.V. nog in oprichting was en om die reden nog geen financiering van de Bank kreeg, meegewerkt aan de door de Bank geadviseerde constructie. Zodra [de vennootschap 2] B.V. was opgericht zouden de financiering en de renteswap worden overgenomen door [de vennootschap 2] en dat is ten onrechte niet gebeurd. [de vennootschap 3] wijst er in dit verband ook nog op dat het de Bank was die het nemen van een renteswap als voorwaarde stelde voor het verstrekken van de financiering aan [de vennootschap 2] .

Verder stelt [appellante] dat het adviseren van een 10-jarige renteswap voor een kortdurende financiering hoe dan ook niet passend was. De Bank wist dat [de vennootschap 2] het pand aan de [adres] weer snel zou verkopen en dat de financiering daarom maar kortlopend zou zijn.

De Bank, aldus [de vennootschap 3] , heeft haar informatieverplichting op meerdere momenten in de adviesrelatie ernstig geschonden en gebrekkige adviezen verstrekt. [de vennootschap 3] althans beide partijen hebben gedwaald ten aanzien van de risico’s van financiering en renteswap in verschillende entiteiten. De eerste renteswap moet daarom volgens [appellante] worden vernietigd of worden ontbonden.

De Bank heeft met betrekking tot de grieven 1 tot en met 3 het volgende verweer gevoerd.

[middelijk bestuurder van de vennootschap 2] wilde met [de vennootschap 2] een medische kliniek gaan exploiteren en had daarvoor financiering nodig. Omdat het problematisch was namens een in oprichting zijnde vennootschap ( [de vennootschap 2] B.V. i.o.) financiering aan te vragen en [de vennootschap 2] B.V. i.o. kennelijk niet wilde wachten met de financiering totdat zij was opgericht, bedacht [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] , en dus niet de Bank, als alternatief dat [de vennootschap 3] , een andere vennootschap waarvan [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] (middellijk) bestuurder was, de financiering en de renteswap zou aangaan. Na oprichting van [de vennootschap 2] B.V. zouden beide overeenkomsten worden overgedragen van [de vennootschap 3] naar [de vennootschap 2] . De Bank voert daarbij aan dat het [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] zelf was die de renterisico’s van zijn variabel rentende lening wilde afdekken met een renteswap. De Bank heeft het sluiten van die swap niet als voorwaarde voor het verstrekken van de financiering gesteld. Dat de renteswap uiteindelijk onbedoeld bij [de vennootschap 3] achterbleef is niet toe te rekenen aan de Bank, maar aan [de vennootschap 2] . Van een foutief of niet passend advies van de Bank is geen sprake geweest. De Bank heeft ook nooit geadviseerd de financiering en de renteswap bij twee verschillende entiteiten onder te brengen. Dit blijkt uit niets, aldus de Bank. De Bank had daar ook helemaal geen belang bij.

De Bank wijst er verder op dat de looptijd van de renteswap was gerelateerd aan de looptijd van de onderliggende leningen van 10 en 25 jaar. Van een niet passend advies ten aanzien van de looptijd van de renteswap is dan ook geen sprake.

De Bank betwist dat zij [de vennootschap 3] niet adequaat van informatie heeft voorzien. De renteswap is aangegaan op basis van:

De Bank stelt hiermee aan haar informatieverplichting te hebben voldaan. Daarbij is van belang, aldus de Bank, dat de heer [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] , die door [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] bij de Bank was geïntroduceerd als adviseur van [de vennootschap 2] én [de vennootschap 3] en was gemachtigd om namens [de vennootschap 3] / [de vennootschap 2] de renteswap aan te gaan, beschikte over 30 jaar bancaire ervaring. Uit het Cliëntenprofiel Treasury blijkt ook dat [de vennootschap 3] heeft aangegeven dat zij ervaring had met meer dan 6 renteswaps met een totaal volume van meer dan

€ 10.000.000,00 en dat [de vennootschap 3] ervaring had met valutahandel renteopties en beleggingsproducten. Deze van [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] en [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] afkomstige informatie kan worden toegerekend aan [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] , nu [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] van beide vennootschappen (middellijk) bestuurder was. Tussen [de vennootschap 3] / [appellante] / [de vennootschap 2] bestond/bestaat een sterke verwevenheid, waarbij de betrokken partijen aan wie de Bank de diensten heeft verleend telkens dezelfde zijn geweest, althans de respectievelijke vertegenwoordigingsbevoegde personen zijn dezelfde personen, althans in overwegende mate, gebleven, waarbij de Bank verwijst naar de eigen stellingen van [appellante] in paragrafen 14 en 15 van de inleidende dagvaarding.

Met al deze informatie heeft de Bank volgens haar aan haar informatieverplichting voldaan. Ook kan [de vennootschap 3] gelet op alle kennis die zij had en informatie die zij kreeg van de Bank niet gedwaald hebben, bijvoorbeeld over de mogelijke negatieve waarde van de renteswap en de daarbij behorende betalingsverplichting ten opzichte van de Bank. Als er al onduidelijkheden bij [de vennootschap 3] zouden zijn geweest over de renteswap of als zij nog vragen had gehad naar aanleiding van de door de Bank verstrekte informatie, dan had het op haar weg gelegen de Bank daarover nader te bevragen, wat [de vennootschap 3] niet heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande is volgens de Bank geen sprake van toerekenbaar tekortkomen of onrechtmatig handelen van de Bank en evenmin van dwaling. Er bestaat volgens haar dan ook geen grond voor vernietiging of ontbinding van de renteswapovereenkomst.

Het hof stelt vast dat een belangrijk deel van de verwijten van [appellante] aan het adres van de bank in de kern betrekking hebben op de schending door de Bank van de (in relatie tot [de vennootschap 3] / [appellante] in acht te nemen) zorgplicht, zoals die volgens [appellante] heeft plaats gevonden. Om die reden is het van belang om de aard en reikwijdte van die zorgplicht te omschrijven, voordat hierna op de specifieke in dit verband gemaakte verwijten wordt ingegaan.

Volgens vaste rechtspraak rust op een bank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener die een niet-professionele cliënt een (beleggings-)product adviseert, een bijzondere zorgplicht, die ertoe strekt die cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, als ook voor het feit dat een door de cliënt voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze bijzondere zorgplicht en waarschuwingsplicht geldt in het geval van een renteswapovereenkomst ook op het moment dat de cliënt te kennen geeft de kredietovereenkomst (in verband waarmee de renteswap is afgesloten) vervroegd te beëindigen/af te lossen. De omvang van deze bijzondere zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval, waarin de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij van de bank, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico’s.

Tegen de achtergrond van de hiervoor omschreven zorgplicht stelt het hof het volgende vast:

Het hof is van oordeel dat de Bank ten opzichte van [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] B.V. i.o. voldaan heeft aan haar informatieverplichting bij het aangaan van de renteswaptransactie en dat er daarom in dat opzicht geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Bank.

Daarbij is allereerst van belang dat er, anders dan [appellante] heeft betoogd, wel degelijk sprake is geweest van verwevenheid tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] B.V. i.o. in de aanloop naar het tot stand komen van de renteswap transactie. Vast staat, zoals hiervoor al aangegeven, dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] bij beide vennootschappen middellijk bestuurder was en dat hij [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] heeft ingeschakeld bij de gesprekken over en het afsluiten van de renteswapovereenkomst. Waarom de kennis over de renteswap die op die manier, via [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] bij [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] als bestuurder van [de vennootschap 2] B.V., bij [de vennootschap 2] terecht is gekomen niet ook toegerekend kan worden aan de andere vennootschap waarbij diezelfde [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] middellijk bestuurder was, heeft [appellante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld en het hof passeert die stelling dan ook. Voor het opdragen van bewijs op dit punt ziet het hof geen grond.

[persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] had, zo staat vast, mede gelet op 30 jaar bancaire ervaring ruime kennis van de voor- en nadelen van de renteswap en van de met die swap gemoeide financiële risico’s. Het moet er daarom dan ook voor worden gehouden dat hij de informatie die de Bank bij meerdere gelegenheden aan hem over de renteswap heeft gegeven op de juiste waarde heeft kunnen schatten en dat de inhoud van die informatie voor hem voldoende was om de risico’s voor [de vennootschap 3] en of [de vennootschap 2] te kunnen inschatten. Dat het een complex product betrof en [de vennootschap 3] in beginsel als een niet-professionele partij is te beschouwen, wordt gerelativeerd door het gegeven dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] de zeer ervaren [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] bij de totstandkoming van de transactie heeft ingeschakeld.

In de hiervoor aangeduide stukken van de Bank zijn de aan de renteswap verbonden financiële risico’s bij voortijdige beëindiging van de renteswap duidelijk omschreven. Zonneklaar is gemaakt dat er sprake zou kunnen zijn van een negatieve waarde van de renteswap die bij voortijdige beëindiging aan de Bank zou moeten worden betaald. Als deze op zich heldere informatie voor [de vennootschap 3] niet duidelijk zou zijn geweest, had zij dit tijdig bij de Bank dienen aan te kaarten, wat [de vennootschap 3] niet heeft gedaan.

Ook het betoog van [de vennootschap 3] dat de Bank haar had moeten informeren over en waarschuwen voor de risico’s van de renteswap, voor het geval die renteswap na overgang van de financiering naar [de vennootschap 2] bij [de vennootschap 3] achter zou blijven, wordt verworpen. [de vennootschap 3] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de Bank met dit scenario rekening zou hebben moeten of kunnen houden. Het hof zal hierop hierna nader ingaan.

Het hof is verder van oordeel dat de Bank niet toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de vennootschap 3] in verband met de constructie waarbij de financiering en de renteswap op naam van [de vennootschap 3] zijn gezet, met de bedoeling dat beide over zouden gaan naar [de vennootschap 2] of in verband met het feit dat de Bank anderszins een niet passend advies zou hebben gegeven.

In dit verband overweegt het hof allereerst dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat het de Bank zou zijn geweest die deze constructie zou hebben geadviseerd/bedacht. De Bank heeft deze stelling betwist en [appellante] heeft haar stelling niet althans onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Evenmin is voldoende gesteld door [appellante] om te kunnen oordelen dat de Bank het sluiten van een renteswapovereenkomst als voorwaarde voor het verstrekken van financiering zou hebben gesteld. [appellante] heeft deze door de Bank gemotiveerd betwiste stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat van de juistheid van die stelling niet kan worden uitgegaan. Het hof gaat er daarom vanuit dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] / [de vennootschap 3] / [de vennootschap 2] , bijgestaan door [persoon die bevoegd is namens de vennootschap 3] , na informatie van de Bank besloten hebben om de renterisico’s van de variabel rentende lening af te dekken met een renteswap. Ten overvloede overweegt het hof dat, indien de Bank wel het afsluiten van een renteswap als voorwaarde voor de financiering had gesteld, dit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet per definitie met zich brengt dat de Bank daarmee in strijd met haar zorgplicht zou hebben gehandeld.

Uit de stukken blijkt duidelijk dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] met [de vennootschap 2] op korte termijn behoefte had aan financiering ten behoeve van de aankoop van het onroerend goed in [vestigingsplaats] , waarin hij een privékliniek voor de behandeling van verslaafden wilde vestigen. Die financiering kon hij niet met [de vennootschap 2] B.V. i.o. krijgen. Ook blijkt duidelijk dat om die reden de andere vennootschap waarbij [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] als middellijk bestuurder betrokken was, [de vennootschap 3] , als “vehikel” is gebruikt om toch alvast de financiering te krijgen, waarbij het de bedoeling van zowel [de vennootschap 3] als [de vennootschap 2] was dat die financiering en renteswap naar [de vennootschap 2] zouden overgaan zodra [de vennootschap 2] definitief was opgericht. Dat de Bank aan deze wens van [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] tegemoet is gekomen/heeft meegewerkt kan haar niet worden verweten. Daarbij komt dat [appellante] niet heeft gesteld waarom de Bank er rekening mee heeft moeten of kunnen houden, dat [de vennootschap 2] niet mee zou werken aan de voorgenomen overgang van de renteswap van [de vennootschap 3] naar [de vennootschap 2] . [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, noch zijn die gebleken, op grond waarvan zou kunnen worden vastgesteld dat er voor de Bank kenbare signalen waren die erop duidden dat er wel eens een probleem zou kunnen ontstaan met die overgang van de renteswap naar [de vennootschap 2] . In dit verband overweegt het hof terzijde, dat [appellante] in het geheel niet heeft verduidelijkt wat de reden of aanleiding is geweest voor het niet overgaan van de renteswap naar [de vennootschap 2] en evenmin hoe de feitelijke gang van zaken en communicatie tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] is geweest over de overgang van de financiering en over de renteswap.

Het hof is van oordeel dat, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de Bank op dit punt, [appellante] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat [de vennootschap 2] slechts behoefte had aan korte termijnfinanciering en dat de Bank van die kennelijke behoefte van [de vennootschap 2] op de hoogte was of had kunnen zijn. Om die reden kan dan ook niet geoordeeld worden dat het feit dat de eerste renteswap een looptijd van 10 jaar had niet passend was bij de financiering waaraan de renteswap was gerelateerd.

Onder verwijzing naar wat hiervoor bij 4.9. is overwogen verwerpt het hof ook het op het moment van afsluiten van de eerste renteswap betrekking hebbende beroep op dwaling van [appellante] .

ii. het moment dat de financiering van [de vennootschap 3] werd overgezet op [de vennootschap 2] B.V. (31 december 2007), waarbij de eerste renteswap niet is beëindigd en bij [de vennootschap 3] is gebleven (grieven 4 en 5) en

iii. juni 2008, toen [de vennootschap 2] B.V. de geldlening aan de Bank heeft afgelost en de eerste renteswap is blijven bestaan (grieven 6 t/m 8)

[appellante] heeft in verband met deze grieven (en overigens ook in het kader van grief 2) het volgende naar voren gebracht.

De Bank heeft verzuimd om [de vennootschap 3] te waarschuwen toen [de vennootschap 2] op 31 december 2007 wel de financiering maar niet de renteswap overnam. Daardoor bleef [de vennootschap 3] achter met een uiterst risicovolle renteswap die de financiering afdekte bij een andere partij waarop [de vennootschap 3] geen althans beperkte invloed op had. De Bank had in deze nieuw ontstane situatie moeten onderzoeken of de situatie waarin [de vennootschap 3] achterbleef met de voor [de vennootschap 2] bedoelde renteswap wel paste bij het risicoprofiel van [de vennootschap 3] en dat heeft zij nagelaten te doen. De ontstane open speculatieve positie van [de vennootschap 3] paste niet bij haar risicoprofiel. [de vennootschap 3] had helemaal geen belang bij de voor [de vennootschap 2] bestemde renteswap en heeft nooit de bedoeling gehad te speculeren met de renteswap. Daar komt bij dat de Bank had kunnen weten dat de rente zou gaan dalen, waardoor de waarde van de swap negatief beïnvloed zou gaan worden en had [de vennootschap 3] daarom tijdig moeten waarschuwen. [de vennootschap 3] had dan de mogelijkheid gehad om de renteswap tijdig, dat wil zeggen op een moment dat de waarde nog positief was, te beëindigen en zij zou daartoe ook zijn overgegaan.

Doordat de Bank nagelaten heeft [de vennootschap 3] uiterlijk op 31 december 2007 (toen [de vennootschap 2] de lening overnam van [de vennootschap 3] ) te waarschuwen, heeft [de vennootschap 3] verschoonbaar gedwaald dan wel is de Bank toerekenbaar tekort geschoten. Daardoor is schade ontstaan, nu de renteswap op een bepaald moment door de rentedaling een negatieve waarde kreeg.

[appellante] heeft verder aangevoerd dat [de vennootschap 3] uit de enkele bij- en afschrijvingen op de bankrekening niet heeft kunnen afleiden dat de renteswap (tegen de bedoeling in) bij haar was gebleven en niet was overgegaan naar [de vennootschap 2] . Een link tussen die af- en bijschrijvingen en de renteswap was [de vennootschap 3] niet bekend. Zij ging er daarom van uit dat de renteswap zoals afgesproken was overgegaan naar [de vennootschap 2] .

De rechtbank heeft ten onrechte het beroep op dwaling verworpen. De Bank heeft immers voorafgaand aan het sluiten van de renteswap nagelaten [de vennootschap 3] te informeren over de risico’s van een renteswap zonder financiering, over de risico’s van het onderbrengen van een renteswap en financiering bij verschillende entiteiten, over de risico’s van het inlossen van de financiering en het laten voortbestaan van de renteswap en over het gegeven dat de renteswap een marktwaarde en wanneer die een positieve of negatieve marktwaarde ontwikkelt. Als de Bank haar die informatie wel had gegeven, had [de vennootschap 3] bij de aflossing van de lening door [de vennootschap 2] kunnen vragen of de renteswap positief kon worden afgewikkeld en had zij die renteswap op dat moment ook voortijdig en met positieve waarde beëindigd. Doordat de Bank haar niet tijdig heeft geïnformeerd werd [de vennootschap 3] in juli 2009 geconfronteerd met een immense negatieve marktwaarde van de renteswap (van circa 1 miljoen euro), die zij niet kon betalen en waardoor zij de renteswap moest laten doorlopen.

[appellante] wijst erop dat Bank al in december 2007 wist dat [de vennootschap 3] de verslavingskliniek in [vestigingsplaats] zou gaan exploiteren. De Bank was vanaf mei/juni 2008 nauw bij die plannen van [de vennootschap 3] betrokken, omdat [de vennootschap 3] financiering voor die exploitatie nodig had en de Bank was precies op de hoogte van de financiële situatie bij en de doelstellingen van [de vennootschap 3] . In het kader daarvan is intensief contact geweest tussen de Bank en [de vennootschap 3] . Daarbij is door de Bank in geen enkel schrijven gerept over de aanwezigheid van de “losstaande” renteswap bij [de vennootschap 3] . Wel was de Bank bekend met het gegeven dat [de vennootschap 2] de leningen zou aflossen. Op dat moment had de Bank meteen aan [de vennootschap 3] moeten meedelen dat de renteswap per direct moest worden beëindigd en dat heeft de Bank niet gedaan. In de periode februari 2008 tot en met juli 2008 wordt er door de Bank niets gezegd over de renteswap en de op dat moment nog positieve waarde ervan. Dit terwijl de Bank wist dat [de vennootschap 3] , die de Bank om financiering vroeg, belang had bij zo laag mogelijke financiële lasten. Ook toen de marktwaarde van de renteswap in augustus 2008 negatief werd, heeft de Bank dit niet gemeld aan [de vennootschap 3] , terwijl die negatieve marktwaarde toch van grote invloed kon zijn op het risicoprofiel van [de vennootschap 3] als cliënt. De Bank waarschuwde [de vennootschap 3] niet tijdig, terwijl de Bank de hoogste vorm van bescherming had toegezegd bij aanvang van de dienstverlening.

De Bank heeft aangevoerd dat [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] hebben nagelaten de afdeling Treasury van de Bank te informeren over het feit dat de financiering naar [de vennootschap 2] overging zonder dat de renteswap ook mee overging. Hetzelfde geldt voor het moment dat [de vennootschap 2] overging tot vervroegde aflossing van de financiering. Ook toen hebben [de vennootschap 2] en [de vennootschap 3] verzuimd om de afdeling Treasury te informeren, terwijl de Bank in de brief van 4 december 2007 duidelijk had aangegeven dat bij het vervroegd aflossen of wijzigen van de financiering dit aan de Bank moest worden doorgegeven en dat de renteswap niet automatisch wordt aangepast of beëindigd. Dat [de vennootschap 3] contact had in verband met de financiering van haar activiteiten met de afdeling Public Finance doet hier niet aan af.

De Bank voort verder aan dat het ongeloofwaardig is dat [de vennootschap 3] zich er niet van bewust was dat de renteswap nog bestond nadat de financiering naar [de vennootschap 2] was overgegaan en nadat [de vennootschap 2] de financiering vervroegd had afgelost. Zij wijst hierbij op de bijschrijvingen die [de vennootschap 3] in de periode van 1 juli 2008 tot 1 januari 2009 ontving in verband met de op dat bestaande positieve waarde van de renteswap en op de waarde-overzichten van de renteswap die [de vennootschap 3] periodiek van de Bank ontving.

Het hof overweegt als volgt.

[appellante] heeft ter onderbouwing van haar beroep op dwaling in voormelde periodes dezelfde argumenten aangevoerd als bij het beroep op dwaling bij de totstandkoming van de eerste renteswapovereenkomst. Onder verwijzing naar wat hiervoor bij 4.9. en 4.11. is overwogen is het hof van oordeel dat ook dit beroep op dwaling faalt.

Vaststaat dat toen de financiering op 31 december 2007 van [de vennootschap 3] overging naar [de vennootschap 2] de renteswap, tegen de oorspronkelijke bedoeling van [de vennootschap 3] en [de vennootschap 2] in, bij [de vennootschap 3] achterbleef, waardoor de situatie ontstond dat de renteswap en de financiering bij twee verschillende entiteiten terecht kwamen. Ook staat vast toen [de vennootschap 2] op 6 juni 2008 de kredietfaciliteit bij de Bank volledig afloste, de renteswap niet meer diende ter afdekking van het renterisico van de financiering en [de vennootschap 3] met de renteswap in een “open positie” achterbleef en de renteswap feitelijk louter nog een speculatieve functie had. Op dat moment, juni 2008, had de eerste renteswap een positieve marktwaarde.

Tussen partijen is niet in discussie dat de Bank noch op 31 december 2007 noch op 6 juni 2008 enige mededeling heeft gedaan in de richting van [de vennootschap 3] over het gegeven dat de renteswap was achtergebleven en dat de “open positie” die dit opleverde mogelijk grote financiële risico’s met zich bracht. De Bank heeft daarmee de in relatie met [de vennootschap 3] op haar rustende zorgplicht geschonden en is toerekenbaar tekortgeschoten jegens [de vennootschap 3] . Zoals hiervoor overwogen, gaat het hier om een complex financieel product en heeft de Bank in haar brief van 4 december 2007 [de vennootschap 2] B.V. i.o. als niet-professionele cliënt bestempeld die de hoogste bescherming bij de treasurydienstverlening genoot die de Bank aanbood. Van de Bank had dan ook mogen worden verwacht dat zij [de vennootschap 3] op beide momenten - namelijk a) allereerst op het moment dat de financiering van [de vennootschap 3] werd overgezet op [de vennootschap 2] B.V. (31 december 2007), en b) in juni 2008, toen [de vennootschap 2] B.V. de geldlening aan de Bank heeft afgelost - had gewezen op die grote risico’s en op het feit dat de renteswap in de kern van functie veranderde. Ook had de Bank [de vennootschap 3] er dan op kunnen en moeten wijzen dat de renteswap voortijdig beëindigd kon worden, wat op die momenten nog tegen een positieve marktwaarde van de renteswap had kunnen gebeuren. Van belang hierbij is verder dat gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap 3] bij het aangaan van de renteswap de bereidheid heeft gehad op enig moment een louter nog speculatieve renteswap aan te houden en/of dat het aangaan/aanhouden van een dergelijke open positie tot het voorgenomen financieel beleid van haar onderneming behoorde.

Waar de Bank erop wijst dat [de vennootschap 3] van het voortbestaan na 31 december 2007/6 juni 2008 van de renteswap op de hoogte is/moet zijn geweest, geldt dit evenzeer voor de Bank. Dit te meer nu uit hetgeen [de vennootschap 3] op dit punt heeft aangevoerd duidelijk is geworden dat de Bank begin 2008 tot medio 2008 intensief bij de onderneming van [de vennootschap 3] betrokken is geweest en dat niet voorstelbaar is dat in het kader van de onderhandelingen over mogelijke financiering door de Bank van de activiteiten van [de vennootschap 3] de nog openstaande renteswap, die mogelijk toch een groot risico vormde voor de kredietwaardigheid van [de vennootschap 3] , niet door de Bank in ogenschouw is genomen.

De Bank kan zich naar het oordeel van het hof niet verschuilen achter het gegeven dat [de vennootschap 3] en/of [de vennootschap 2] de afdeling Treasury van de Bank niet op de hoogte hebben gesteld van de overgang van de financiering van [de vennootschap 3] naar [de vennootschap 2] en van het voortijdig aflossen van de kredietfaciliteit door [de vennootschap 2] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het in beginsel voor risico van de Bank komt dat zij haar administratie zodanig had ingericht, dat dergelijke voor de financiering en de risicopositie van de klant belangrijke zijnde ontwikkelingen niet bij de juiste afdeling terecht zijn/zouden zijn gekomen. Doordat de Bank heeft nagelaten [de vennootschap 3] en/of [de vennootschap 2] te waarschuwen c.q. informeren over de consequenties van de overgang van de financiering van [de vennootschap 3] naar [de vennootschap 2] , te weten dat de renteswap doorliep zonder koppeling aan de financiering, heeft zij haar zorgplicht jegens [de vennootschap 3] geschonden.

Het voorgaande betekent echter niet dat het doorlopen van de renteswap zonder dat die nog gekoppeld was aan een financiering geheel is toe te rekenen aan de Bank. Daartoe overweegt het hof allereerst dat [de vennootschap 3] op de hoogte was of had kunnen zijn van het doorlopen van de renteswap. Van belang hierbij is dat de Bank onweersproken heeft gesteld dat zij periodiek waarde-overzichten met betrekking tot de renteswap aan [de vennootschap 3] heeft gestuurd. Voor zover het al zo zou zijn dat [de vennootschap 3] uit de bijschrijvingen op haar bankrekening niet zou hebben kunnen begrijpen/zou hebben begrepen dat de die betalingen erop duidden dat de renteswap nog bij haar aanwezig was, heeft [de vennootschap 3] in elk geval door de periodieke waarde-overzichten met betrekking tot de renteswap kunnen en moeten begrijpen dat de renteswap nog voortduurde. En mocht het zo zijn dat deze waarde-overzichten voor haar niet duidelijk waren, dan had [de vennootschap 3] navraag kunnen en moeten doen bij de Bank.

Verder overweegt het hof dat de Bank bij het aangaan van de renteswapovereenkomst erop heeft gewezen dat wijzigingen met betrekking tot de renteswap/financiering doorgegeven moesten worden aan de afdeling Treasury van de Bank. Vaststaat dat [de vennootschap 3] dit niet heeft gedaan, terwijl zij, zoals hiervoor is overwogen, wist of moet hebben geweten dat de renteswap doorliep in de verhouding tussen haar en de Bank. Deze aan [de vennootschap 3] toe te rekenen omstandigheden hebben mede aan de schade bijgedragen (art. 6:101 BW).

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de zowel aan de Bank als aan [de vennootschap 3] toe te rekenen omstandigheden in gelijke mate aan de schade hebben bijgedragen. Derhalve wordt de hiervoor omschreven schending van de zorgplicht van de Bank haar voor 50% toegerekend

[appellante] heeft onder andere gevorderd dat de buitengerechtelijke ontbinding (bij brief van 4 februari 2015) van de renteswapovereenkomst van 5 december 2007 wordt bekrachtigd dan wel dat het hof die overeenkomst alsnog (partieel) ontbindt. Deze vorderingen kunnen niet slagen. De eerste renteswapovereenkomst is immers geëindigd op 31 maart 2010, toen partijen de tweede renteswapovereenkomst hebben gesloten, waarbij de op dat moment bestaande negatieve marktwaarde van de eerste renteswap is verdisconteerd in de met betrekking tot de tweede renteswap geldende voorwaarden van de overeenkomst.

[appellante] heeft echter ook gevorderd dat de door de tekortkoming van de Bank ontstane schade zal worden vergoed door de Bank.

In dit verband oordeelt het hof allereerst dat [appellante] voldoende heeft gesteld, onder meer door te wijzen op de negatieve marktwaarde van de renteswap zoals die na juni 2008 is ontstaan, om te kunnen vaststellen dat er mogelijk sprake is van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de Bank (bijvoorbeeld de bedragen die [appellante] heeft moeten betalen in verband met de negatieve waarde van de renteswap). In beginsel dient de Bank, uitgaande van de 50%-toerekening, die schade voor de helft te vergoeden aan [appellante] .

Het hof overweegt, anders dan de rechtbank, dat er causaal verband is tussen de zorgplichtschending van de Bank en de door [appellante] gestelde schade. Dat [de vennootschap 3] , ook als de Bank haar in juni 2008 wel had geadviseerd om de renteswap te beëindigen, desondanks zou hebben besloten om de renteswap te laten doorlopen, heeft de Bank weliswaar gesteld, maar in het licht van de betwisting door [appellante] op dit punt niet althans onvoldoende onderbouwd gesteld. Het hof passeert die stelling dan ook. Hierbij is van belang, zoals hiervoor al overwogen, dat niet is gebleken dat het speculeren met “open” renteswaps tot het voorgenomen financiële beleid van [de vennootschap 3] behoorde en of dat zij de bereidheid had of in staat was de aan een dergelijke open positie verbonden (mogelijk grote) financiële risico’s te aanvaarden. Het enkele feit dat [de vennootschap 3] in een periode van 6 maanden een drietal (relatief geringe) uitkeringen op grond van de positieve waarde van de renteswap heeft ontvangen van de Bank kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet tot een andere conclusie leiden.

Het hof stelt vast dat het debat over de mogelijke omvang van de door de Bank aan [appellante] te vergoeden schade nog niet is uitgekristalliseerd. Het hof zal daarom de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen. In die schadestaatprocedure kan ook het beroep van de Bank op de artikelen 6:212 en 6:272 BW aan de orde komen.

iv. maart 2010: het moment dat de tweede renteswap is afgesloten (grief 9)

In verband met grief 9 heeft [appellante] , zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.17.1.1. [appellante] heeft bij het sluiten van de tweede renteswap gedwaald. Als zij op het moment van herstructurering van de renteswap had geweten dat:

- de eerste renteswap nog liep en voor een uiterst risicovolle situatie met alle gevolgen van dien zou zorgen;

- de eerste renteswap niet per se hoefde te worden beëindigd maar ook kon doorlopen zonder realisering van de negatieve marktwaarde en zonder verhoging van de opslag;

- de eerste renteswap een tijd lang met een positieve marktwaarde had kunnen worden beëindigd en ook moest worden beëindigd omdat het geen bescherming (maar meer risico) meer bood voor [appellante] ;

- de aanwezige (geherstructureerde) renteswap vanaf aanvang een verlies draaide van

€ 1.000.000,00 met een verslechtering van het risicoprofiel van dien;

- en de bank daarvoor schadeplichtig was,

dan had [appellante] de tweede renteswap nooit gesloten en was de eerste renteswap niet voortijdig beëindigd met verdiscontering van de negatieve marktwaarde en een verhoging van de opslag.

4.17.1.2. De Bank heeft volgens [appellante] haar zorgplicht geschonden. Zij heeft jarenlang de positieve marktwaarde van de renteswap verzwegen, net als het feit dat de swap voor grote risico's ging zorgen. De essentiële kenmerken van de renteswap zijn verzwegen, aldus [appellante] . Bovendien heeft de Bank nagelaten [appellante] erop te wijzen dat de tweede renteswap bij aanvang al een verlies van meer dan € 1.000.000,00 had en dus geen bescherming meer bood, dat de eerste renteswap gewoon had kunnen doorlopen en dat de renteswap een onderliggende sterk fluctuerende marktwaarde had. De verdiscontering van de negatieve marktwaarde van de eerste renteswap is weliswaar onderwerp van gesprek geweest bij het afsluiten van de tweede renteswap, maar [appellante] kon op dat moment geen kant meer op. [appellante] had financiering nodig, moest haar lasten zo laag mogelijk houden en had geen liquide middelen om de negatieve marktwaarde ineens te betalen.

4.17.1.3. [appellante] is van mening dat er, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door de Bank. De hoge individuele opslag van 2,25% en de hoge vaste rente voor de tweede swap van 5,08% die de Bank heeft bedongen zijn beide het gevolg van de onjuiste advisering van de Bank en zijn daarom niet marktconform. De bijzondere omstandigheden van dit geval zijn gelegen in het feit dat het risicoprofiel van [appellante] verslechterde door de immense negatieve marktwaarde, waarvan [appellante] niet op de hoogte was.

De Bank heeft aangevoerd dat toen [appellante] en de Bank met elkaar in gesprek raakten, in april 2009, de eerste renteswap al een grote negatieve waarde had, terwijl de onderliggende financiering al was afgelost (door [de vennootschap 2] ). [appellante] kon of wilde op dat moment de eerste swap niet beëindigen, terwijl zij ook wist dat zij in de nabije toekomst nog nieuwe financiering nodig had. Op verzoek van [appellante] zelf is de eerste renteswap toen blijven lopen ("geparkeerd"). De Bank heeft dit niet geadviseerd.

Toen [appellante] vervolgens een nieuwe lening bij de Bank wilde afsluiten om de aankoop van onroerend goed te financieren heeft zij besloten ter afdekking van het renterisico weer een renteswap af te sluiten. Er heeft toen, omdat de eerste swap nog liep, een herstructurering plaats gevonden waarbij de negatieve waarde van de eerste renteswap is verdisconteerd in de tweede renteswap, waardoor het tarief van de tweede swap hoger uitkwam dan het reguliere markttarief. Als [appellante] dat niet had gewild, had zij de negatieve waarde van de eerste renteswap moeten voldoen aan de Bank en dat kon of wilde [appellante] niet. Er is geen sprake van geweest dat de Bank bij het afsluiten van de tweede renteswap misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden waarin [appellante] verkeerde. De gehanteerde tarieven in de tweede renteswap zijn volledig verklaarbaar en marktconform, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, tegen welk oordeel [appellante] niet heeft gegriefd.

Het hof overweegt het volgende.

4.17.3.1. Het beroep van [appellante] op dwaling faalt. Vast staat dat [appellante] op het moment van het sluiten van de tweede renteswap volledig op de hoogte was van het feit dat de eerste renteswap nog liep. Zoals het hof hiervoor in overweging 4.15.3 heeft overwogen, moet [appellante] door de periodieke waarde-overzichten die de Bank haar met betrekking tot de eerste renteswap zond, hebben geweten/hebben kunnen weten dat de eerste renteswap nog liep.

Ten tijde van het afsluiten van de tweede renteswap was [appellante] mede door die waarde-overzichten er bovendien van op de hoogte dat de eerste renteswap tot juni 2008 nog een positieve marktwaarde had gehad. Ten slotte kon [appellante] uit de informatie die zij ten tijde van de totstandkoming van de eerste renteswap van de Bank had ontvangen weten/begrijpen, dat zij in beginsel de eerste renteswap ook had kunnen laten doorlopen. Dat de Bank daarmee in verband de verstrekking van de nieuwe financiering en de daarbij afgesloten tweede renteswap wellicht niet mee akkoord zou zijn gegaan/ging, doet niets af aan die wetenschap van de (in elk geval) theoretische mogelijkheid de eerste swap te laten doorlopen. Verder overweegt het hof dat [appellante] , in het licht van het feit dat partijen de herstructurering en de gevolgen daarvan bij het aangaan van de nieuwe financiering en de tweede renteswap hebben besproken, onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat [appellante] niet heeft geweten dat de verdiscontering van de negatieve waarde van de renteswap gevolgen had voor haar risicoprofiel en de met de tweede swap gemoeide kosten. Van (partiële) vernietiging van de tweede renteswapovereenkomst kan dan ook geen sprake zijn.

4.17.3.2. Het hof verwerpt het beroep van [appellante] op misbruik van omstandigheden door de Bank. Het stond de Bank in beginsel vrij om, toen [appellante] een nieuwe lening bij de Bank wilde afsluiten, zich op het standpunt te stellen dat, toen [appellante] (zoals zij ook zelf heeft gesteld in nr. 208 van de memorie van grieven) niet in staat was de negatieve marktwaarde van de eerste swap te vergoeden aan de Bank, die waarde vervolgens dan bij de tweede swap verdisconteerd diende te worden. Dat de Bank zonder die herstructurering niet bereid zou zijn geweest de nieuwe financiering en de tweede swap af te sluiten betekent nog niet dat sprake was van misbruik van omstandigheden door de Bank.

4.17.3.3. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat de Bank bij het overeenkomen van de tweede renteswap haar onvoldoende zou hebben voorgelicht en dat het advies van de Bank om een tweede swap af te sluiten niet passend zou zijn geweest, maar zij heeft die stellingen naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Allereerst wijst het hof erop, dat de Bank wel degelijk opnieuw informatie over renteswaps heeft gegeven aan [appellante] middels een powerpointpresentatie. Daar komt bij dat [middelijk bestuurder van de vennootschap 2] / [appellante] inmiddels in verband met het afsluiten van de eerste renteswap kennis had vergaard en informatie had gekregen van de Bank over wat een renteswap inhield. [appellante] heeft verder niet (onderbouwd) aangegeven waarom het door middel van een (tweede) renteswap afdekken van de renterisico's van de variabel rentende nieuwe financiering niet passend zou zijn geweest. Van schending van de zorgplicht door het onvoldoende informeren of het niet passend adviseren door de Bank is geen sprake en er is daarom ook geen grond om de tweede renteswapovereenkomst in zijn geheel te ontbinden.

4.17.3.4. Zoals hiervoor overwogen in rechtsoverwegingen 4.15.2. tot en met 4.15.4. heeft de Bank ten aanzien van de eerste renteswap de op haar jegens [appellante] rustende zorgplicht geschonden en kan die schending haar voor 50% worden toegerekend. Ook heeft het hof in rechtsoverweging 4.16.2. geoordeeld dat [appellante] voldoende heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze schending van de zorgplicht aanwezig is en dat de Bank die schade in beginsel dan ook voor de helft dient te vergoeden.

Niet in discussie is dat de ten tijde van het sluiten van de nieuwe financieringsovereenkomst en de tweede renteswapovereenkomst de bestaande negatieve waarde van de eerste swap door de Bank is verdisconteerd in de tweede renteswapovereenkomst en dat dit heeft geleid tot een hoger door [appellante] te betalen rentetarief. Het ontstaan/bestaan van de negatieve waarde van de eerste renteswap is mede het gevolg is van voormelde schending van de zorgplicht door de Bank, die haar voor 50% kan worden toegerekend. Door in de tweede renteswapovereenkomst de gevolgen van de negatieve waarde van de eerste swap door hogere rentetarieven (een opslag) volledig voor rekening van [appellante] te brengen, werkt deze schending van de zorgplicht door bij de totstandkoming van de tweede renteswapovereenkomst. Het hof is daarom van oordeel dat de door [appellante] subsidiair gevorderde partiële ontbinding van deze tweede overeenkomst kan worden toegewezen in die zin, dat het hof de tweede overeenkomst zal ontbinden voor zover de Bank de gevolgen van het verdisconteren van de negatieve waarde van de eerste renteswap voor meer dan 50% in de verhoogde (rente)tarieven heeft verwerkt. De Bank dient het teveel in rekening gebrachte bij wijze van schadevergoeding aan [appellante] te voldoen, waarbij het uitgangspunt zal moeten zijn dat dubbeltellingen worden voorkomen. Omdat in deze procedure niet kan worden vastgesteld hoe de schade moet worden berekend en de discussie daarover nog niet is uitgekristalliseerd, zal het hof partijen ook voor de vaststelling van deze schade verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Overige grieven (10 tot en met 13)

Grief 10 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.30. en 4.31. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op dwaling van [appellante] ten aanzien van de rente wordt verworpen. De Bank heeft in geen enkele document aangegeven dat er een verschil bestond tussen de vaste swaprente en het swaptarief in de OTC-markt en dat de Bank dit verschil ten laste van [appellante] bracht. De Bank heeft integendeel aangegeven dat voor het afsluiten van een renteswap geen premies of kosten werden berekend. [appellante] kon niet weten dat de Bank die marge in rekening bracht. De Bank had daarover transparant moeten zijn en had [appellante] in het kader van de op haar rustende zorgplicht daarover tijdig moeten informeren, aldus [appellante] . Daar komt volgens haar bij dat de door de Bank gehanteerde marge exceptioneel hoog was/is in vergelijking met andere bankmarges. [appellante] wijst er ook op dat de Bank ook nog kredietprovisie in rekening bracht en dat zij, mede gelet op de mededeling dat er geen premies of kosten in rekening werden gebracht, er niet op bedacht hoefde te zijn dat de Bank ook nog deze hoge marge in rekening zou brengen. De Bank wist dat [appellante] haar financiële lasten zo laag mogelijk wilde houden en het mededelen van de rentemarge is daarom essentieel geweest, vooral gezien het feit dat de renteswap niet werd overgeheveld naar [de vennootschap 2] en [appellante] deze kosten daarom moest dragen.

Volgens de Bank moet grief 10 worden verworpen. [appellante] kon niet verwachten dat de Bank kosteloos producten aanbiedt. Dit is, aldus de Bank, een feit van algemene bekendheid.

Het hof is van oordeel dat de grief faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de mededeling van de Bank dat zij voor het afsluiten van een renteswap geen premies of kosten berekent niet inhoudt dat de bank gehouden is om slechts de geldende marktrente in rekening te brengen. Het overeengekomen tarief was zowel bij de eerste als bij de tweede swap bekend en in die zin was het precies duidelijk welke "prijs" de swaps hadden en als [appellante] vragen over of bezwaren had tegen de hoogte van de rente, had zij dit aan de Bank kenbaar dienen te maken. Bovendien is het hof van oordeel dat [appellante] haar stelling, inhoudende dat zij, als zij van de bankmarge had geweten, de swaps niet zou hebben afgesloten, niet dan wel onvoldoende onderbouwd.

Grieven 11 en 12 behoeven, gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen ten aanzien van de toerekenbare tekortkoming van de Bank en gezien het feit dat deze grieven betrekking hebben op de meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vorderingen en het hof aan die vorderingen niet toekomt, geen bespreking meer.

Grief 13 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank waarbij de vordering van [appellante] met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, is afgewezen.

Omdat de grieven deels slagen en de vordering van de buitengerechtelijke kosten voor het overige door de Bank niet is bestreden, slaagt deze grief en zal de vordering van [appellante] op dit punt worden toegewezen.

De Bank zal, omdat de vorderingen van [appellante] voor een deel worden toegewezen, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.