HR, 07-09-2012, nr. 11/03672

Art. 2:299 van het Burgerlijk Wetboek ("BW") biedt belanghebbenden de mogelijkheid om de rechtbank een bestuurder van een stichting te laten benoemen als het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien. De kernvraag in deze zaak is of dat artikel alleen van toepassing is ingeval het aantal bestuurders te laag is of ook als er wel voldoende bestuurders zijn, maar de (o.g.v. de statuten onderling te maken) taakverdeling van de bestuurders niet in overeenstemming is met de statuten, zoals hier (mogelijk) het geval is. Ik deel de opvatting van rechtbank en hof dat het artikel in zo'n situatie niet van toepassing is.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als P1, de stichting, Markthof en de gemeente. In eerste aanleg waren ook als belanghebbenden betrokken Q-Park Beheer B.V. en Q-Park Exploitatie B.V. Deze zijn in hoger beroep niet meer verschenen en spelen in cassatie geen rol meer.

1 In 1993 hebben de toenmalige exploitanten van parkeergarages in Den Haag, te weten de gemeente 's-Gravenhage, Vendex Nederland B.V., Parking Spui B.V. en Sistra B.V. een zogenaamde "parkeerverwijssysteem-overeenkomst" (hierna: de "PVSovereenkomst") gesloten. In 1997 hebben de hier genoemde partijen de stichting opgericht. In de statuten van de stichting is onder meer het volgende opgenomen:

Het bestuur van de stichting bestond aanvankelijk uit drie bestuursleden, te weten [betrokkene 6] (voorzitter), [betrokkene 7] (secretaris) en [betrokkene 2] (penningmeester). [Betrokkene 7] is in augustus 1999 uit het bestuur getreden, maar fungeert sindsdien - tegen betaling - als beheerder van de stichting via Nivab B.V. [Betrokkene 6] is in 2005 afgetreden als bestuurder. Sindsdien is [betrokkene 2] zowel voorzitter als penningmeester van de stichting.

P1 is exploitant van verschillende parkeergarages in Den Haag. Zij participeert in het parkeerverwijssysteem (PVS) van de stichting. [Betrokkene 1], een werknemer van P1, is in 2003 de secretaris van de stichting geworden.

Naar aanleiding van het vaststellen van een Verkeerscirculatieplan (VCP) door de gemeente - welk plan inmiddels in november 2009 in werking is getreden - is bij de stichting in de loop van 2008 het voornemen ontstaan de stichting te laten investeren in een nieuw parkeerverwijssysteem. Hieromtrent is verschil van mening ontstaan tussen P1, Markthof en [betrokkene 1] enerzijds, en de stichting anderzijds. Op 25 juni 2009 heeft [betrokkene 7] namens Nivab B.V. aan P1 een brief geschreven, waarin onder meer staat:

[Betrokkene 1] heeft op 26 juni 2009 zijn functie van secretaris van de stichting neergelegd. [Betrokkene 1] was benoemd door de instellingen als bedoeld in artikel 5 lid 3 van de statuten. Bij mail van 26 juni 2009 heeft [betrokkene 7] aan [betrokkene 4], bestuurder van P1, onder meer geschreven:

Bij brief van 29 juli 2009 heeft [betrokkene 4] aan de stichting onder meer geschreven:

Bij brief van 3 augustus 2009 heeft [betrokkene 2] als reactie op de brief van 29 juli 2009 aan P1 onder meer geschreven:

Op 11 september 2009 vond er een vergadering van de stichting plaats. Tijdens die vergadering heeft [betrokkene 2] meegedeeld dat hij op grond van artikel 5 lid 6 van de statuten, [betrokkene 3] per 1 september 2009 als tweede bestuurslid van de stichting heeft benoemd.

P1 heeft in eerste aanleg op de voet van het bepaalde in art. 2:299 BW verzocht het bestuur van de stichting aan te vullen door benoeming van [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] tot bestuurder van de stichting. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen in haar beschikking3. van 2 september 2010.

Hiertegen is P1 in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft P1 aangevoerd dat [betrokkene 3] niet rechtsgeldig tot bestuurder van de stichting is benoemd, omdat het bestuur van de stichting toen de vacature ontstond niet expliciet aan degenen die het aftredende bestuurslid hebben benoemd, heeft verzocht tot benoeming over te gaan als bedoeld in art. 5 lid 5 van de statuten. Daarnaast voerde P1 aan dat [betrokkene 2] in strijd met art. 5 lid 8 van de statuten zowel de functie van voorzitter als die van penningmeester vervult en dat dit feit - anders dan de rechtbank had geoordeeld - meebrengt dat, nu de interne taakverdeling in het bestuur niet in overeenstemming is met de statuten, het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt in de zin van art. 2: 299 BW. P1 heeft gesteld dat het hof o.g.v. art. 2:299 BW ook een bestuurder als secretaris kan benoemen. Het verzoek in hoger beroep luidde vervolgens: "P1 verzoekt u op korte termijn de beschikking van de rechtbank te vernietigen en tot benoeming van bestuurders over te gaan ten einde malversaties, etc. te voorkomen."

In de bestreden beschikking4. van 10 maart 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en daarmee dus ook het verzoek afgewezen. Het hof overwoog daartoe over het eerste onderwerp dat de brief van 25 juni 2009 dient te worden beschouwd als een verzoek tot benoeming van een nieuw bestuurslid als bedoeld in art. 5 lid 5 van de statuten.5. Het hof overwoog daarbij verder dat P1 in haar brief van 29 juli 2009 geen bestuurskandidaat heeft voorgedragen6. en dat [betrokkene 4] en [betrokkene 8] tijdens de vergadering van 11 september 2009 niet hebben geklaagd dat zij geen verzoek tot benoeming van een bestuurder of onvoldoende gelegenheid tot benoeming van een bestuurder hebben gekregen.7. Toen twee maanden verstreken waren en geen bestuurskandidaat was voorgedragen, mocht [betrokkene 2] o.g.v. art. 5 lid 6 van de statuten een tweede bestuurder benoemen, zodat [betrokkene 3] rechtsgeldig is benoemd tot bestuurder, aldus het hof.8.

Het hof heeft voorts geoordeeld dat de situatie dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt als bedoeld in art. 2:299 BW, zich niet voordoet en dat dat niet anders wordt doordat mogelijk de interne taakverdeling niet met de statuten overeenstemt. De relevante rechtsoverwegingen op dit punt zijn, voor zover in cassatie van belang:

P1 is tijdig, bij verzoekschrift van 9 augustus 2011, in cassatie gekomen van de bestreden beschikking. De stichting heeft verweer gevoerd, Markthof en de gemeente zijn in cassatie niet verschenen.

Het middel in het cassatieverzoek van P1 omvat één rechtsklacht over het hiervoor geciteerde oordeel van het hof in rov. 3.4. P1 bestrijdt in cassatie dus niet het oordeel9. dat is voldaan aan de vereisten uit art. 5 lid 5 van de statuten, dat de stichting aan de partijen die de aftredende [betrokkene 1] hadden benoemd moest verzoeken om binnen twee maanden een nieuwe bestuurder te benoemen.

De rechtsklacht houdt in dat het oordeel in rov. 3.4 (rechtens) onjuist is, "aangezien niet-voldoening aan een statutaire regeling van de taakverdeling binnen het bestuur van een stichting betekent dat het door de statuten voorgeschreven bestuur (tenminste in zoverre) ontbreekt in de zin van art. 2:299 BW." De vraag is dus of hetgeen door de statuten is 'voorgeschreven' in de zin van art. 2:299 BW niet alleen het aantal bestuursleden betreft, maar ook de regeling van taken en bevoegdheden omvat.

De argumenten die P1 voor haar standpunt aanvoert, komen er op neer dat: bij een statutaire taakverdeling is sprake van delegatie van bestuurstaken waarvan niet kan worden afgeweken; de statuten zijn de enige effectieve wettelijke toetssteen van het stichtingsbestuur, zodat deze regels van fundamentele aard zijn voor de rechtspersoon, wat a fortiori geldt voor regels omtrent bevoegdheden en taakverdeling van het bestuur; als bestuurders hun taken anders indelen, kunnen zij hun taken niet uitoefenen en in zoverre ontbreekt het door de statuten voorgeschreven bestuur, zoals bedoeld in art. 2:299 BW.

De tekst van art. 2:299 BW luidt:

Ik meen dat het middel dient te falen, omdat het oordeel van het hof juist is. De wet, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie geven geen volledig helder uitsluitsel over de voorliggende vraag, maar ik meen dat art. 2:299 BW niet bedoeld is voor situaties waarin het aantal bestuursleden in overeenstemming is met de statuten voorschrijven, maar een onderling te maken taakverdeling mogelijk niet.

Een eerste aanwijzing hiervoor is de historische achtergrond van het wetsartikel. De aanleiding voor de regeling is dat het in het verleden herhaaldelijk voorkwam dat een stichting geen bestuur meer had.10. Er ontwikkelde zich een gewoonterecht, dat er in voorzag dat de rechter bestuurders kon benoemen. Later is die bevoegdheid in de wet opgenomen in art. 13 van de Wet op stichtingen uit 1956, een (nagenoeg identieke) voorganger van art. 2:299 BW. De ratio van het artikel is m.i. dan ook een oplossing te bieden wanneer het benoemen van bestuurders stil valt. Dit kan zich zowel voordoen doordat het orgaan dat bevoegd is tot benoeming niet (meer) bestaat, als wanneer deze wel bestaat maar verzuimt tot benoeming over te gaan.11. Of de onderling te bepalen taakverdeling wel juist is, is een wezenlijk andere kwestie.

Een volgende aanwijzing is m.i. te vinden in de bewoordingen van het artikel zelf. Het geeft de rechtbank immers slechts de bevoegdheid om te voorzien in een 'ledige plaats'. De benoeming noch de onderlinge bevoegdheidsverdeling van bestuurders van stichtingen is geregeld in de wet. Als uitgangspunt bij benoemingen geldt dat er geen sprake is van een kwalitatieve benoeming - waarbij personen voor specifieke functies binnen het bestuur worden benoemd -, tenzij de statutaire regeling daar wel in voorziet.12. Deze niet-kwalitatieve wijze van benoemen impliceert dat het al dan niet juist zijn van de onderlinge taakverdeling, daargelaten wat dat voor gevolgen heeft voor het functioneren van het bestuur en de uitoefening van bevoegdheden, niet raakt aan de rechtsgeldigheid van de benoeming van de bestuurders als zodanig. Dit impliceert m.i. dat er in zo'n situatie geen 'ledige plaats' in het bestuur bestaat in de zin van art. 2:299 BW. Er is mogelijk wel een functie binnen het bestuur die alsnog op de juiste wijze moet worden ingevuld, maar geen plaats.

Ook Den Tonkelaar en Schmieman13. gaan uit van een kwantitatief uitgangspunt en noemen alleen de situatie dat "het door de statuten voorgeschreven aantal bestuurders niet in functie is" (onderstreping A-G). In een beschikking14. van 1 oktober 2003 heeft Hof Leeuwarden tot uitgangspunt genomen dat de rechter alleen o.g.v. art. 2:299 BW tot benoeming van bestuursleden over kan gaan als het aantal bestuursleden daalt onder het statutair voorgeschreven minimum. Het aantal bestuursleden voldeed nog aan het door de statuten vermelde minimum (in die zaak: drie). Het hof oordeelde toen in rov. 28: "Hieruit vloeit tevens voort dat eerst sprake is van een geheel of gedeeltelijk ontbreken van het door de statuten voorgeschreven bestuur van de stichting als bedoeld in artikel 2:299 BW, wanneer het aantal bestuursleden van de stichting minder dan drie bedraagt" (onderstreping A-G). In die beschikking is de relevantie van de onderlinge taakverdeling voor zover mij bekend overigens niet door partijen aan de orde gesteld, hoewel het er op lijkt dat die ook niet conform de statuten was.15. De bewoordingen van het hof zijn specifiek beperkt tot een kwantitatief criterium.

De bevoegdheid o.g.v. art. 2:299 BW zou m.i. wellicht aan de orde kunnen zijn wanneer het totale aantal bestuursleden conform de statuten is, maar statuten kwalitatieve benoemingen voorschrijven, in die zin dat (afzonderlijke) personen in specifieke bestuursfuncties - zoals een voorzitter, secretaris en penningmeester - dienen te worden benoemd. Dan kan de situatie zich immers voordoen dat het voorzitterschap niet is ingevuld, als de kwalitatieve benoeming niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden omdat in strijd met de wet en/of de statuten de zittende secretaris ook tot voorzitter werd benoemd. Dan is er wel sprake van een ledige plaats, die alleen d.m.v. benoeming kan worden vervuld. Bij uitblijven van zo'n benoeming, zou de weg van art. 2:299 BW open kunnen staan.

Die situatie is hier echter niet aan de orde. De statuten van de stichting nemen geen kwalitatieve benoeming tot uitgangspunt. In art. 5 leden 3 - 6 wordt de benoeming geregeld. Vervolgens dienen de (benoemde) bestuursleden o.g.v. art. 5 lid 7 onderling een voorzitter, een secretaris en een penningmeester te benoemen. In die omstandigheden getuigt het oordeel van het hof - dat het feit dat de onderlinge taakverdeling mogelijk niet conform de statuten is er niet toe leidt dat het bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt - niet van een onjuiste rechtsopvatting. O.g.v. het voorgaande kan m.i. in het midden blijven of hetgeen P1 overigens stelt over delegatie van bestuurstaken en de gestelde onmogelijkheid van het bestuur om zijn taken te vervullen, juist is.

Ook als de uitleg die P1 geeft aan art. 2:299 BW - dat het artikel ook kan zien op de interne taakverdeling - en als er veronderstellenderwijs van zou worden uitgegaan dat die interne taakverdeling bij de stichting niet conform de statuten was, dan nog kan het middel m.i. niet slagen bij gebrek aan belang. Vernietiging van de bestreden beschikking zou niet tot gevolg hebben dat het verzoek van P1 zou kunnen worden toegewezen. Het verzoek is immers expliciet gericht op het benoemen van bestuurders. Dat daarbij verzocht werd om 'malversaties' te voorkomen, maakt dat niet anders. Ik meen te begrijpen dat daarmee is bedoeld te vragen om de interne taakverdeling dan ook op orde te maken. Of dat inderdaad de bedoeling was, kan m.i. in het midden blijven, omdat dat slechts als pendant van de benoeming van bestuurders is verzocht. En benoeming van bestuurders kan hier niet aan de orde zijn, aangezien het oordeel van het hof dat aan het voorgeschreven aantal is voldaan in cassatie onbestreden vaststaat. Uit de hiervoor geciteerde (m.i. juiste) beschikking16. van hof Leeuwarden volgt dat er dan geen ruimte is voor benoeming van nieuwe bestuurders.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G