Hof Amsterdam, 19-12-2017, nr. 200.218.370/01

Partijen worden hierna [appellante] en Evean genoemd.

[appellante] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op

29 juni 2017, onder aanvoering van veertien grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 30 maart 2017 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en Evean bij beschikking – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen:

primair om de arbeidsovereenkomst met [appellante] met terugwerkende kracht per de ontbindingsdatum te herstellen, om [appellante] toe te laten op de werkvloer voor het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden op straffe van verbeurte van dwangsommen en om (achterstallig) salaris inclusief emolumenten te betalen aan [appellante] ;

subsidiair om aan [appellante] de transitievergoeding ten bedrage van € 4.500 bruto en een billijke vergoeding ten bedrage van € 30.000 bruto te betalen;

een en ander met veroordeling van Evean in de proceskosten, inclusief het nasalaris, van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.

Op 11 augustus 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van Evean ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

Beide partijen hebben aanvullende producties ingediend. [appellante] heeft achtereenvolgens ingediend de producties 7 en 8, die zijn ingekomen op 23 oktober 2017, de producties 9 tot en met 12, die zijn ingekomen op 27 oktober 2017, en de producties 13 tot en met 17, die zijn ingekomen op 30 oktober 2017. Vervolgens heeft [appellante] nog twee ongenummerde producties ingediend die afzonderlijk zijn ingekomen op 30 oktober 2017 en op 2 november 2017. Evean heeft de producties 25 tot en met 28 ingediend die zijn ingekomen op 25 oktober 2017.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op

3 november 2017. [appellante] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Bosscher. Namens Evean zijn verschenen mevrouw [X] , locatiemanager [naam complex] , en mevrouw [Y] , HR adviseur, bijgestaan door mr. Baljet. Bij die gelegenheid hebben beide genoemde advocaten het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

[appellante] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beslissing onder 2 (2.1. t/m 2.14.) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voor zover [appellante] bij grieven I t/m VIII klaagt over de juistheid dan wel volledigheid van de door de kantonrechter in r.o. 2.1., 2.4. t/m 2.6., 2.8. t/m 2.10, 2.12. en 2.13. van de bestreden beschikking vastgestelde feiten zal het hof dit hierna, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, in zijn overwegingen betrekken. De overige feiten zijn in hoger beroep niet, althans niet langer in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten behelzen, samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 november 2011 in loondienst van Evean werkzaam geweest, in de functie van helpende, tegen een salaris van

€ 1.057,55 bruto per maand, exclusief toeslagen, vakantiebijslag en eindejaarsuitkering op basis van een 20-urige werkweek Evean is een stichting binnen het concern Espiria, dat actief is op verschillende terreinen van zorg, welzijn en ondersteunende dienstverlening. In de jaren 2006 tot en met 2011 is [appellante] eveneens binnen het huidige concern Espiria werkzaam geweest via de stichting Stichting PartiCura (hierna: PartiCura), ook handelend onder de naam Zorgplaats.

Evean en PartiCura zijn afzonderlijke organisaties die beide deel uitmaken van het samenwerkingsverband Espria.

[appellante] was laatstelijk werkzaam in “ [naam complex] ” in [plaats] , een complex met woongroepen voor mensen met dementie. Het complex bestaat uit drie woontorens, bekend als toren 1, 2 en 3. De torens bestaan uit vier woongroepen van acht bewoners. Per toren werken twee teams. Het dagelijks personeel per woongroep bestaat uit één verzorgende, met twaalf uur ondersteuning van een helpende, en een 24-uursdienst van één verpleegkundige per toren. [naam complex] is in de plaats gekomen van het complex van verpleeghuizen die bekend stonden als [verpleeghuis A] , [verpleeguis B] en [verpleeghuis C] en onderdeel uitmaakten van het moederhuis “ [naam moederhuis] ” dat in 2012 is gesloten.

In 2011 was [appellante] werkzaam op [verpleeghuis C] , dat is de huidige toren 2. In maart 2012 is [appellante] overgeplaatst naar [verpleeguis B] , dat is de huidige toren 1.

Op 18 januari 2013 heeft [appellante] een gesprek gehad met teamleiders [A] en [B] . Daarin is [appellante] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst per 1 april 2013 niet verlengd zou worden. Op 29 januari 2013 is Evean met [appellante] alsnog een verlenging van haar arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden overeengekomen, onder de voorwaarde dat [appellante] een verbetertraject zou volgen. Sinds 1 oktober 2013 is [appellante] bij Evean in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

[appellante] heeft in 2013 bij Evean nagevraagd of op goede gronden pedicurekosten bij de cliënten in rekening werden gebracht. Samen met haar collega mevrouw [C] heeft [appellante] in 2014 namens haar team vragen gesteld aan Evean over de verlofuren en de waskostenregeling.

Bij brief van 1 juli 2014 is [appellante] door haar teamleider [A] uitgenodigd voor een frequent verzuimgesprek.

In het kader van een reorganisatie binnen [naam complex] heeft Evean [appellante] bij brief van 14 januari 2015 bericht dat zij boventallig is verklaard. [appellante] heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij de Adviescommissie Sociale Begeleiding, die haar bezwaar gegrond heeft verklaard, waarna Evian heeft besloten om [appellante] alsnog in de functie van helpende te herplaatsen. Omdat [appellante] niet beschikte over een diploma voor de functie van helpende, diende zij een EVC-(opleidings-)traject voor deze functie te volgen. Evean heeft besloten dat [appellante] tijdens dit traject geplaatst zou worden op toren 1. [appellante] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, waarna zij in de gelegenheid is gesteld om op de locatie [locatie] van Evean het EVC-traject te volgen. Kort nadat [appellante] daar was begonnen, heeft zij zich ziek gemeld.

Op advies van de bedrijfsarts heeft medio 2015 mediation plaatsgevonden tussen [appellante] en Evean.

Nadat zij het EVC-traject alsnog had afgerond, is [appellante] gaan werken op

toren 2.

Medio april 2016 heeft Evean een onderzoek ingesteld naar diverse problemen binnen [naam complex] . Uit een analyse bleek dat de medewerkers qua deskundigheid niet goed verdeeld waren over de drie torens en dat sprake was van een extreem hoog ziekteverzuim. Veertien medewerkers zijn opnieuw over de torens verdeeld. Op

15 juni 2016 heeft een gesprek tussen transitiemanager [D] (hierna: [D] ) en [appellante] plaatsgevonden over het rapport en overplaatsing van medewerkers. Daarbij is gesproken over een overplaatsing van [appellante] naar een functie buiten [naam complex] in verband met haar hoge ziekteverzuim.

Bij brief van 24 juni 2016 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] aan Evean bericht dat [appellante] zich tijdens het gesprek met [D] op 15 juni 2016 geïntimideerd voelde en opnieuw een gesprek wilde. [appellante] vond dat [D] haar ten onrechte en in verwijtende zin had aangesproken op haar hoge ziekteverzuim.

Op 22 september 2016 heeft dit gesprek plaatsgevonden. [D] heeft in dit gesprek excuses aangeboden. Kort na dit gesprek is [appellante] overgeplaatst naar toren 3 per oktober 2016.

Tussen [appellante] en haar collega mevrouw [E] (hierna: [E] ) is een conflict ontstaan. [appellante] heeft dit aangekaart bij haar leidinggevende mevrouw [X] (hierna: [X] ). Ook heeft [appellante] een meldingsformulier “Melding incident ongewenste omgangsvormen” (hierna: MIM-formulier) ingediend bij Evean, waarin zij zich beklaagt over pesterijen van [E] . [X] heeft [appellante] gezegd dat ze hierover met [E] moest gaan praten. Op 10 november 2016 heeft [appellante] [D] per e-mail benaderd en gevraagd om een gesprek over het conflict met [E] en over een aantal misstanden die zij op toren 3 heeft geconstateerd. Er heeft een gesprek plaatsgevonden waaraan ook [X] heeft deelgenomen. Op 2 december 2016 waren [appellante] en [E] tegelijk ingeroosterd. [appellante] is toen in gesprek gegaan met [E] . Daarna heeft [E] een MIM-formulier ingediend bij Evean waarin zij zich beklaagt over intimidatie door [appellante] , en heeft [appellante] zich ziek gemeld.

Blijkens de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 12 december 2016 is [appellante] vanaf 6 december 2016 arbeidsongeschikt wegens ziekte of gebrek en is er daarnaast sprake van een (arbeids-)conflict. De bedrijfsarts heeft overeenkomstig de STECR richtlijn geadviseerd om een interventieperiode van een week in acht te nemen en daarna met elkaar in gesprek te gaan, en daarbij mediation in overweging te nemen.

Vervolgens hebben verschillende gesprekken plaatsgevonden tussen [X] , HR-adviseur mevrouw [Y] en [appellante] om afspraken over hervatting van de werkzaamheden van [appellante] te maken. Deze gesprekken hebben niet tot resultaten geleid. Werkhervatting op toren 3 was in de visie van [appellante] gelet op de problematische verstandhouding met [E] niet, althans niet zonder meer mogelijk. Terugplaatsing naar toren 2 was in de visie van Evean onwenselijk terwijl overplaatsing naar toren 1 voor [appellante] geen optie was omdat [appellante] zich niet veilig voelde in die omgeving.

Per brief van 20 januari 2016 (lees: 2017) heeft [X] [appellante] voor zover van belang het volgende bericht:

“(…) Gisteren hebben wij elkaar gesproken naar aanleiding van overplaatsing en re-integratie binnen [naam complex] . Vanwege een conflict tussen jou en je collega, mevrouw [E] , wens je niet terug te keren naar toren 3, waar je sinds half oktober werkzaam bent.

Jij wilt dat we je terugplaatsen naar toren 2 maar dat is uitgesloten omdat bij de voorbereiding en verdere uitwerking van het verbeterplan [naam complex] jouw overplaatsing uit toren 2 juist noodzakelijk bleek. En een aantal collega’s zou er ook grote moeite mee hebben als jij in toren 2 zou terugkeren.

Aldus bleef er nog maar 1 optie over en dat is overplaatsing naar toren 1.

In dit gesprek gaf je aan ernstige bezwaren te zien in een overplaatsing naar toren 1, omdat daar collega’s werken die een negatieve mening over je hebben. Je geeft aan dat de cultuur op de hele [naam complex] “rot” is. Door eerdere ervaringen met medewerkers op toren 1 ook daar. We hebben uitgebreid besproken wat jouw eigen houding hierin kan betekenen. De cultuur wordt gemaakt door onze medewerkers en daar ben je zelf onderdeel van.

Vervolgens gaf je aan op dit moment psychisch niet in staat bent op deze toren te kunnen werken/re-integreren. Daarom hebben we de afspraak met je gemaakt dat we de bedrijfsarts hierin om advies zullen vragen.

We zijn door naderhand een van je collega’s uit toren 1 in vertrouwen benaderd. Deze collega gaf aan dat jij contact hebt gezocht, niet alleen met deze collega, maar met meerdere collega’s. Jij hebt aangegeven, dat je overgeplaatst gaat worden naar toren 1. Je wilt van de collega(‘s) alle informatie die door medewerkers binnen die toren over jou wordt gegeven en dingen over jou gezegd worden schriftelijk ontvangen. Deze collega is overrompeld, en vindt het buitengewoon vervelend in deze situatie betrokken te worden. Hierbij wordt het gevoel ervaren dat haar team nu tegen elkaar uitgespeeld gaat worden. Jouw collega voelt zich niet in staat om dit bij jou aan te geven omdat ze verbaal niet tegen jou opgewassen is.

Eenzelfde melding hebben wij eerder ontvangen uit toren 3, uit de periode dat je daar nog werkte. Deze collega heeft een Melding Incident Medewerker ingevuld en voelt zich door jou geïntimideerd om informatie over haar collega’s te geven. Ze is daarbij zo bang voor jou dat we op haar uitdrukkelijk verzoek de melding niet met jou mochten bespreken.

Door deze acties voelen wij ons genoodzaakt om de terugkeer/re-integratie uit te sluiten binnen Evean. Jouw houding en acties raken de samenwerking van andere collega’s en teams. De verhoudingen tussen jou en je collega’s zijn hierdoor dusdanig verstoord geraakt dat het niet langer mogelijk is dat jij deel uitmaakt van deze werkkring.

In de gesprekken die wij met elkaar hierover hebben gevoerd, deel jij de mening dat er werkrelaties verstoord zijn, je legt elke betrokkenheid hierin echter buiten jezelf en ervaart het als een slechte cultuur, pesten en intimidatie. Wij hebben hierin meerdere acties, gesprekken en in 2015 Mediation ingezet, maar zien geen oplossing meer voor deze situatie binnen Evean.

We hebben in deze situatie juridische hulp ingeschakeld en zullen een ontbindingsverzoek indienen. (…)”

Bij inleidend verzoekschrift heeft Evean de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. [appellante] heeft verzocht om het verzoek van Evean af te wijzen en voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, om aan haar een transitievergoeding van € 8.656 bruto en een billijke vergoeding van € 20.000 bruto toe te kennen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is en dat herplaatsing niet mogelijk is en niet in de rede ligt, en heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2017. Daarbij is rekening gehouden met een opzegtermijn van twee maanden uitgaande van een dienstverband sinds 2011. De kantonrechter heeft Evean veroordeeld om aan [appellante] een transitievergoeding te betalen van € 2.282,95. De kantonrechter heeft geoordeeld dat van ernstig verwijtbare gedragingen aan de zijde van Evean niet is gebleken en dat een billijke vergoeding daarom niet aan de orde is. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

[appellante] komt met haar grieven hoofdzakelijk op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig verstoord is (grief VIIII, lees: IX), dat Evean zich heeft ingespannen om de situatie rond [appellante] te verbeteren (grief X) en dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn (grief XI). [appellante] stelt verder dat de kantonrechter de hoogte van de transitievergoeding onjuist heeft berekend omdat voor het bepalen van de lengte van haar dienstverband ook de periode dient te worden meegeteld vanaf februari 2006 waarin zij onafgebroken voor Evean heeft gewerkt (grief XII en XIII). Ten slotte stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen grond bestaat om [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen (grief XIIII, lees: XIV). Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

ernstig en blijvend verstoorde arbeidsverhouding

Als belangrijkste vraag ligt voor of er sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW. [appellante] voert, kort samengevat, het volgende aan. [appellante] betwist dat zij gedurende haar dienstverband met Evean voortdurend conflicten met collega’s heeft gekregen en collega’s zou hebben geïntimideerd en bedreigd. Er is geen sprake geweest van een verstoorde arbeidsrelatie. Evean heeft [appellante] vermoedelijk als een lastige medewerker beschouwd. Volgens [appellante] is dat de reden geweest dat Evean haar arbeidsovereenkomst wilde beëindigen. Binnen Evean was de werkdruk (te) hoog, het verloop onder leidinggevenden zeer groot, werd er veel gebruik gemaakt van wisselende uitzendkrachten en was ook het ziekteverzuim hoog. Er bestond een cultuur waarin [appellante] en andere collega’s zich niet veilig voelden, waar veel werd geroddeld en waarin veel onvrede en onbegrip heersten. [appellante] heeft dit een aantal keren tevergeefs aangekaart bij haar leidinggevenden. Ook is [appellante] kritisch geweest over zaken die niet goed liepen binnen de bedrijfsvoering van Evean, waaronder het aan bewoners aanbieden van voedsel waarvan de uiterste houdbaarheidsdatum was verstreken en het laten aftekenen van insulinelijsten door familieleden van bewoners. Evean heeft onvoldoende gedaan om het conflict tussen [appellante] en [E] op te lossen. Evean heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Uit de stellingen van partijen volgt naar het oordeel van het hof dat een arbeidsconflict is ontstaan door de plaatsing van [appellante] op toren 3, waar haar collega [E] al werkzaam was. Het is niet duidelijk geworden wie de problematische verstandhouding tussen [appellante] en [E] als eerste bij Evean heeft gemeld, [appellante] zelf of [E] . Duidelijk is echter wel dat Evean voor zichzelf geen rol weggelegd zag om te trachten dit probleem tot een oplossing te brengen. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij eerst bij [X] en toen bij [D] om hulp heeft gevraagd omdat zij zich niet in staat achtte om het probleem met [E] zelf op te lossen. [X] noch [D] hebben vervolgens enig initiatief genomen. In feite heeft de plaatsing van [appellante] op toren 3 onderdeel uitgemaakt van een - beperkte - reorganisatie waarbij veertien medewerkers werden herplaatst om een einde te maken aan een in de ogen van Evean onwenselijke situatie op toren 2. Met betere begeleiding van de reorganisatie door Evean had het onderhavige conflict vermoedelijk voorkomen kunnen worden. Van Evean had in ieder geval verwacht mogen worden dat zij naar aanleiding van de signalen van [appellante] en/of [E] , alsnog actief had opgetreden om escalatie van het conflict te voorkomen bijvoorbeeld door een gesprek tussen [appellante] en [E] onder begeleiding van een leidinggevende of een (externe) mediator te laten plaatsvinden. Door dat niet te doen heeft Evean niet als goed werkgever gehandeld en in de hand gewerkt dat [appellante] zich niet meer in staat achtte om haar werk op toren 3 voort te zetten. Vervolgens hebben Evean en [appellante] weliswaar enkele gesprekken met elkaar gevoerd over de werkhervatting van [appellante] maar de suggestie van de bedrijfsarts om daarbij mediation in overweging te nemen is niet opgevolgd. Niet gesteld of gebleken is overigens dat [E] nog op de een of andere manier in deze gesprekken is betrokken. Het hof is van oordeel dat Evean aldus te weinig heeft ondernomen om te trachten de onmin tussen [appellante] en [E] uit de wereld te helpen en dat zij in de onderhavige procedure te weinig heeft aangevoerd om tot een ernstig en blijvend verstoorde arbeidsverhouding te kunnen concluderen. De kantonrechter heeft derhalve ten onrechte een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW aangenomen.

herplaatsing

Nu Evean terugplaatsing naar toren 2 onwenselijk achtte, gelet op de reorganisatie die net was uitgevoerd, in welk kader [appellante] juist van toren 2 naar toren 3 was verplaatst, terwijl [appellante] grote bezwaren had tegen overplaatsing naar toren 1, had van Evean verwacht mogen worden dat zij eerst daadwerkelijk had onderzocht of de problematische verhouding tussen [appellante] en [E] nog voor verbetering vatbaar was en daarmee werkhervatting op toren 3 haalbaar, en daarna of herplaatsing van [appellante] buiten De Rietlanden tot de mogelijkheden behoorde en zo ja, op welke wijze. Evean heeft daarvan afgezien omdat zij aanneemt dat [appellante] op elke andere werkplek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid door haar gedrag en manier van communiceren opnieuw conflicten met de collega’s en leidinggevenden zal veroorzaken. Naar het oordeel van het hof heeft Evean echter onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om die verwachting te rechtvaardigen.

Evean heeft weliswaar een aantal incidenten rond [appellante] uit de jaren 2012 tot 2016 vermeld, maar het hof kan op basis van wat Evean in dat verband heeft aangevoerd niet vaststellen dat het telkens [appellante] is geweest die in de genoemde voorbeelden een probleem heeft veroorzaakt. Zo heeft Evean slechts gesteld, maar niet onderbouwd, dat [appellante] in maart 2012 is overgeplaatst omdat zij een negatieve invloed zou hebben gehad op de medewerkers van [verpleeghuis C] , wat [appellante] gemotiveerd heeft betwist. Ook blijkt niet uit de notitie van clustermanager [F] van 29 januari 2013 dat het verbetertraject van [appellante] dat daarin genoemd wordt, is afgesproken wegens conflicten met collega’s. Veeleer lijkt het traject bedoeld te zijn geweest, zoals [appellante] heeft gesteld, om [appellante] in aanmerking te laten komen voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die zij vervolgens ook heeft gekregen. In 2015 had [appellante] bezwaar tegen plaatsing op toren 1 voor het EVC-traject omdat zij had gehoord dat medewerkers op toren 1 negatief hadden gereageerd op haar komst. Niet gesteld of gebleken is dat [appellante] deze reacties op enigerlei wijze had uitgelokt. [D] ten slotte heeft excuses aangeboden voor de wijze waarop het gesprek met [appellante] op 15 juni 2016 is aangekondigd en voor de inhoud van de uitnodiging voor dat gesprek voor zover dit ertoe heeft geleid dat [appellante] zich geïntimideerd voelde. Ook hier blijkt niet dat het [appellante] is geweest die door haar gedrag in dat gesprek een probleem heeft veroorzaakt.

Gezien het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet gesproken worden van een terugkerend patroon waarbij [appellante] door een haar te verwijten manier van doen voortdurend met collega’s en leidinggevenden conflicten krijgt. Evean heeft verder in het geheel niet concreet gemaakt dat [appellante] zich schuldig zou hebben gemaakt aan intimidatie en bedreiging van collega’s, zoals zij heeft gesteld. Als het gedrag van [appellante] zo grensoverschrijdend was als door Evean is gesteld, dan had Evean [appellante] hierop moeten aanspreken. Het hof stelt vast dat met [appellante] nimmer functioneringsgesprekken zijn gevoerd waarin aandacht is besteed aan de samenwerking en communicatie met collega’s en leidinggevenden. Het hof stelt verder vast dat Evean haar - niet geconcretiseerde - bewijsaanbod in hoger beroep niet langer heeft gehandhaafd. Het hof acht in dit verband niet zonder betekenis dat [appellante] door haar chronische ziekte meer dan gemiddeld heeft verzuimd, wat Evean kennelijk als problematisch voor de bedrijfsvoering op [naam complex] heeft ervaren. Gezien vorenstaande feiten en omstandigheden heeft de kantonrechter ten onrechte aangenomen dat herplaatsing niet mogelijk was en niet in de rede lag.

herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW

Het hof komt tot het oordeel dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden. De door [appellante] verzochte vernietiging van de beschikking van de kantonrechter stuit voor wat betreft de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af op het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW. Vervolgens dient het hof te beoordelen of er voldoende gronden zijn om het verzoek tot veroordeling van Evean om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te herstellen toe te wijzen, dan wel ambtshalve te kiezen voor een billijke vergoeding, waarvan de hoogte door het hof dient te worden vastgesteld. [appellante] heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat zij om gezondheidsredenen niet langer in staat is om haar oorspronkelijke werkzaamheden te hervatten. Zij is thans derhalve aangewezen op aangepast werk. Om die reden acht het hof een veroordeling van Evean tot herstel van de arbeidsovereenkomst met [appellante] niet aangewezen aangezien onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat [appellante] met haar medische beperkingen binnen de organisatie van Evean een serieus perspectief op een succesvolle herplaatsing heeft. Het verzoek van [appellante] tot herstel van de arbeidsovereenkomst door Evean zal daarom worden afgewezen. In artikel 7:683 lid 3 BW is bepaald dat het hof in zo’n situatie in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst een billijke vergoeding kan toekennen. Ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever is niet vereist voor een vergoeding op basis van deze bepaling. In de hoogte van deze billijke vergoeding moet tot uitdrukking komen dat, alle omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, de vergoeding een alternatief is voor herstel van de arbeidsrelatie. Alle omstandigheden in aanmerking nemend zal het hof aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen van € 24.000,- bruto. Bij het bepalen van de hoogte van dit bedrag is rekening gehouden met de lengte van het dienstverband, de hoogte van het salaris en de beperkte mogelijkheden van [appellante] op de arbeidsmarkt als gevolg van haar chronische aandoening.

billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW

Voor zover [appellante] in hoger beroep naast de veroordeling van Evean om de arbeidsovereenkomst te herstellen - welk verzoek dus wordt afgewezen, onder toekenning van de ‘vervangende’ vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW - ook nog de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW heeft willen verzoeken, wordt dat verzoek afgewezen. Artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kent de mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is van oordeel dat Evean zoals hiervoor in r.o. 3.5 is overwogen weliswaar onvoldoende heeft ondernomen om het ontstaan van het arbeidsconflict rond [appellante] te voorkomen en in zoverre niet als goed werkgever heeft gehandeld, maar dat dit niet kan worden bestempeld als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van deze bepaling.

transitievergoeding

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] desgevraagd naar voren gebracht dat zij abusievelijk in haar beroepschrift in hoger beroep heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding ten bedrage van € 4.500,00 bruto. [appellante] stelt dat zij de bedoeling heeft gehad om haar oorspronkelijk verzoek te handhaven, dat wil zeggen een bedrag van € 8.565,00 bruto onder aftrek van het reeds door de kantonrechter toegekende bedrag van € 2.282,95. Evean heeft dit opgevat als een vermeerdering van eis en hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof gaat hieraan voorbij, aangezien naar het oordeel van het hof sprake is geweest van een kennelijke verschrijving in het beroepschrift (zoals er overigens wel meer kennelijke verschrijvingen voorkomen in het beroepschrift, wat Evean zelf eenvoudig had kunnen vaststellen). Overigens heeft Evean in hoger beroep geen nadere gronden aangevoerd tegen het aanvankelijk verzochte bedrag aan transitievergoeding zodat zij als gevolg van de devolutie naar het oordeel van het hof ook niet in haar belangen wordt geschaad door de wijziging van het in het beroepschrift vermelde bedrag in het bedrag dat reeds in eerste aanleg door [appellante] was genoemd.

[appellante] baseert het door haar verzochte bedrag aan transitievergoeding op de totale periode waarin zij bij Evean heeft gewerkt, vanaf februari 2006 via PartiCura dan wel Zorgplaats en vanaf 2011 rechtstreeks in dienst van Evean. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met de door haar als producties 9 tot en met 12 overgelegde stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in de jaren vanaf februari 2006 voortdurend, althans niet met tussenpozen van langer dan drie maanden, heeft gewerkt bij Evean via PartiCura / Zorgplaats. Evean heeft dit ook niet meer weersproken. Om die reden dient de transitievergoeding te worden berekend op basis van de periode vanaf februari 2006 tot 1 mei 2017 gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 4 aanhef en sub b BW en artikel XXII lid 8 van de Wet werk en zekerheid. [appellante] heeft echter geen berekening overgelegd van het door haar verzochte bedrag, wat wel van haar verwacht had mogen worden aangezien Evean in eerste aanleg verweer heeft gevoerd tegen de hoogte van het verzochte bedrag. Het hof zal daarom zelf de hoogte van de transitievergoeding berekenen. Uitgaande van een dienstverband van elf jaar en drie maanden en een laatstelijk verschuldigd maandsalaris van € 1.548,78 bruto, inclusief ORT-toeslagen (volgens de loonspecificatie van januari 2017), 8% vakantiebijslag en 7% eindejaarsuitkering, bedraagt de transitievergoeding naar het oordeel van het hof € 5.936,99 bruto waarop het reeds toegekende bedrag van € 2.282,95 bruto voor zover dat reeds door Evean is voldaan in mindering strekt. Dit bedrag zal derhalve aan [appellante] worden toegewezen en de andersluidende beschikking van de kantonrechter zal in zoverre wel worden vernietigd.

Voor zover [appellante] in hoger beroep heeft verzocht Evean te veroordelen tot toelating op de werkvloer teneinde haar werkzaamheden te kunnen hervatten en tot betaling van salaris c.a. over de periode vanaf 1 mei 2017, wordt dit afgewezen. Nu de ontbindingsdatum ongewijzigd blijft, is er geen grond om Evean te veroordelen tot het toelaten van werkhervatting of het betalen van enig loon over de periode nadien.

De grieven IX tot en met XIV slagen. De overige grieven, die zien op de vaststelling van de feiten door de kantonrechter, zijn reeds verwerkt in het feitenoverzicht onder 2. en behoeven geen verdere behandeling omdat zij bij gegrondbevinding niet tot een andere beoordeling leiden. Evean zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt de bestreden beslissing, voor zover deze betrekking heeft op de veroordeling tot het betalen van de transitievergoeding en de proceskostenveroordeling;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Evean om aan [appellante] een billijke vergoeding te betalen van € 24.000 bruto;

veroordeelt Evean om aan [appellante] een transitievergoeding te betalen van € 5.936,99 bruto;

veroordeelt Evean in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 600 voor salaris en in hoger beroep op € 313 aan verschotten en € 1.788 aan salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met

€ 68 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat in hoger beroep meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, H.T. van der Meer en F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 december 2017.