Rb. Gelderland, 05-07-2017, nr. C/05/311813 / HA ZA 16-600

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 25 januari 2017

- het verkort proces-verbaal van comparitie van 16 mei 2017.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Century is producent van anoden die gebruikt worden bij het maken van primair aluminium. Daartoe bezit en exploiteert zij sinds 15 juni 2012 een anodefabriek die zich bevindt op een deel van een bedrijfsterrein aan de Frankrijkweg in Ritthem, gemeente Vlissingen (hierna: het bedrijfsterrein).

Century heeft de anodefabriek op genoemde datum overgenomen uit de failliete boedel van Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco N.V.), die onder meer een anodefabriek, een aluminiumgieterij en een elektrolysefabriek omvatte. De aluminiumgieterij is door UTB Holding B.V./Zalco B.V. (hierna: UTB) uit de failliete boedel overgenomen. De elektrolysefabriek is bij de afwikkeling van het faillissement eigendom geworden van N.V. Zeeland Seaports (hierna: ZSP) en is inmiddels gesloopt. ZSP is eigenaar van de grond van het gehele bedrijfsterrein gebleven.

Op het deel van het bedrijfsterrein waarop de (voormalige) elektrolysefabriek was gelegen bevinden zich elektriciteitsverbindingen en hulpmiddelen voor het transport van elektriciteit, waaronder de zogenoemde hoogspanningsinstallatie. Via de hoogspanningsinstallatie was in de periode waarop het onderhavige geschil ziet, het 10 kV-net waarvan de door Century overgenomen anodefabriek en de door UTB overgenomen aluminiumgieterij gebruik maken, aangesloten op het door TenneT beheerde landelijk hoogspanningsnet.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet in Nederland in de zin van artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna de E-wet genoemd). In de periode waarop het onderhavige geschil ziet, omvatte het landelijk hoogspanningsnet van TenneT onder meer de 150 kV-elektriciteitsverbindingen en hoogspanningsmasten die lopen van het 150 kV-station van TenneT bij Borssele tot aan de hoogspanningsinstallatie op het bedrijfsterrein.

TenneT heeft als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet een aantal exclusieve, wettelijke taken en beschikt ten aanzien van dat hoogspanningsnet over een monopolie. Wettelijke verplichtingen van een netbeheerder zijn onder meer de verplichting derden tegen gereguleerde tarieven en voorwaarden te voorzien van een aansluiting op zijn net (de aansluitplicht) en de verplichting ten behoeve van derden transport over zijn net te verrichten (de transportplicht). De E-wet voorziet in dit kader in gereguleerde aansluit- en transporttarieven. In de E-wet is expliciet aangegeven bij wie, waarover en onder welke voorwaarden het een netbeheerder is toegestaan (gereguleerde) aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. Op grond van artikel 28 lid 2 van de E-wet mag een netbeheerder het (gereguleerde) aansluittarief uitsluitend in rekening brengen bij afnemers die beschikken over een aansluiting op een net beheerd door de netbeheerder. Artikel 29 lid 2 van de E-wet bepaalt dat het (gereguleerde) transporttarief uitsluitend in rekening mag worden gebracht bij afnemers die beschikken over een aansluiting op een net dat wordt beheerd door de netbeheerder.

Ten tijde van de afwikkeling van het faillissement van Zalco N.V. heeft overleg plaatsgevonden tussen Century, UTB en TenneT over de continuering van de elektriciteitsvoorziening. Omdat de aangeslotene, Zalco N.V., failliet was en niet langer aan haar verplichtingen voldeed, was TenneT de procedure voor beëindiging van de aansluit- en transportdiensten gestart. Century en UTB wilden echter een (gedeeltelijke) doorstart realiseren en het was voor hen cruciaal dat het transport van elektriciteit door zou kunnen blijven gaan.

Er was echter een probleem. De situatie ‘achter’ de aansluiting was namelijk niet in overeenstemming met de E-wet. Als gevolg van de overname van de anodefabriek door Century en de aluminiumgieterij door UTB was ‘achter’ de aansluiting op het net van TenneT sprake van elektriciteitsverbindingen en hulpmiddelen die voor het transport van elektriciteit naar meerdere derden (Century en UTB) zouden worden gebruikt. Deze elektriciteitsverbindingen en hulpmiddelen (waaronder de hoogspanningsinstallatie) kwalificeerden daarmee als ‘net’ in de zin van artikel 1 lid 1 onder i van de E-wet. Voor een net moet in beginsel een netbeheerder worden aangewezen, tenzij een ontheffing van deze verplichting wordt verkregen, hetgeen onder voorwaarden (art. 15 E-wet) mogelijk is.

Dit betekende dat ófwel twee afzonderlijke aansluitingen gerealiseerd zouden moeten worden, ófwel Century (of UTB) die ontheffing zou moeten krijgen. Beide oplossingen zouden echter de nodige tijd vergen en in de tussentijd zouden Century en UTB verstoken blijven van de elektriciteitsvoorziening die zij nodig hadden voor hun bedrijfsvoering.

Century en TenneT hebben toen vanuit pragmatische overwegingen, teneinde de elektriciteitsvoorziening op het bedrijfsterrein veilig te stellen, op 15 juni 2012 een aangepaste aansluit- en transportovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst, die verder de ATO wordt genoemd, is ter kennisneming toegestuurd aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), thans Autoriteit Consument & Markt (ACM) genaamd.

In de considerans van de ATO staat:

A TenneT is de netbeheerder van het Landelijk hoogspanningsnet.

B Century exploiteert een Installatie die elektriciteit verbruikt en die Century voor het doel van

het transport van de door hem te verbruiken elektriciteit heeft doen aansluiten op het Landelijk

hoogspanningsnet.

C De Installatie betreft de onderdelen van de voormalige installatie van Zeeland Aluminium

Company (“Zalco”). De aansluiting van Zalco bestond uit een smelterij, gieterij en

anodefabriek. De smelterij zal niet worden voortgezet. Century zelf exploiteert de

anodefabriek. UTB Holding B.V. heeft de gieterij overgenomen en zal naar verwachting vanaf

juli 2012 dat gedeelte van de fabriek weer opstarten.

D Na onderzoek is gebleken dat het op moment van ondertekenen technisch onmogelijk is om

op korte termijn de voormalige aansluiting van Zalco te splitsen in een separate aansluiting

voor enerzijds Century en anderzijds UTB Holding B.V. De voornaamste redenen hiervoor

zijn:

…

F Partijen zijn zich er van bewust dat hierdoor deze situatie niet volledig voldoet aan de tekst

van de huidige regelgeving, Century en UTB Holding B.V. dienen namelijk óf elk een separate

aansluiting te hebben, óf een ontheffing ten behoeve van een particulier net te verkrijgen

(dan wel de optie van gesloten distributiesysteem of directe lijn na wetswijziging te

gebruiken). Echter, Partijen zijn tot de conclusie gekomen dat deze regelgeving niet is

geschreven voor deze bijzondere situatie en dat de bedoeling van deze regelgeving niet is dat

deze doorstart van deze onderdelen wordt geblokkeerd. Century is bereid aangeslotene te

worden en derhalve de volledige verantwoordelijkheid van deze aansluiting op zich te nemen.

TenneT is na gedegen onderzoek bereid op deze wijze de Aansluiting tijdelijk te faciliteren.

Century verplicht zich er toe de Aansluiting zo spoedig mogelijk na ondertekening volledig

conform vigerende regelgeving te bewerkstelligen en TenneT zegt toe hiervoor alle

medewerking, die als netbeheerder redelijkerwijs van haar verlangd kan worden, te verlenen,

G Partijen wensen in deze Overeenkomst afspraken met betrekking tot die Aansluiting en het

transport van elektrische energie naar de Installatie van Century vast te leggen,

…

Artikel 4 van de ATO luidt, voor zover van belang:

4 De Aansluiting

…

Century zal zo spoedig mogelijk aanpassing van de Aansluiting, volledig conform vigerende

regelgeving, bewerkstelligen, Century zal uiterlijk 1 september 2012 kenbaar maken aan

TenneT op welke wijze de Aansluiting volledig in lijn wordt gebracht met vigerende

regelgeving, door splitsing van de Aansluiting dan wel een ontheffing. Indien gekozen wordt

voor splitsing zal Century er voor zorgen dat uiterlijk 1 juli 2013 deze splitsing is gerealiseerd.

Indien gekozen wordt voor een ontheffing zal deze uiterlijk 1 oktober 2012 zijn aangevraagd

door Century en zal zij alles doen wat redelijkerwijs van haar verlangd kon worden om de ‘

ontheffing zo spoedig mogelijk te verkrijgen. …

Artikel 5.1 van de ATO luidt:

Voor de Aansluiting, het in stand houden, waaronder begrepen vervangen en onderhouden daarvan, het beschikbaar stellen en houden van het Gecontracteerde Transportvermogen en van het Transport van elektrische energie, is Century een vergoeding verschuldigd conform het Tarievenblad of, indien het Tarievenblad in een bepaald geval niet voorziet, een vergoeding die wordt vastgesteld met inachtneming van het Tarievenbesluit.

In artikel 1 van de ATO, betreffende de definities en algemeen, is bepaald dat met de Wet de E-wet wordt bedoeld en dat bij tegenstrijdigheid tussen de bepalingen van de Wet en de overeenkomst, de bepalingen van de Wet prevaleren.

Diezelfde dag, 15 juni 2012, is tussen de eigenaar van de ondergrond ZSP, de curatoren van Zalco N.V., Century en UTB een notariële akte gepasseerd, getiteld Verticale Splitsing Erfpacht en Opstalrecht Gevolgd door Diverse Leveringen en Vestiging Erfdienstbaarheden. Hierbij zijn verschillende rechten vervallen, gewijzigd en gevestigd ten aanzien van de drie percelen A, B en C, waarin het bedrijfsterrein was verdeeld. Perceel A werd gebruikt door Century, perceel B door UTB en perceel C bleef bij ZSP. Op perceel C bevond zich de onder 2.3. bedoelde hoogspanningsinstallatie die was aangesloten op het hoogspanningsnet van TenneT.

Het passeren van deze akte en de inhoud hiervan zijn door Century niet aan TenneT bekend gemaakt. Volgens de aantekening op de akte is deze op 17 juni 2012 in de registers ingeschreven.

Vanaf oktober 2012 heeft TenneT (gereguleerde) aansluit- en transporttarieven aan Century gefactureerd. Bij brieven van 9 en 27 november 2012 heeft Century aan TenneT kenbaar gemaakt dat bij haar de vraag was gerezen of de facturering van Tennet aan Century in overeenstemming was met de E-wet. Hangende het onderzoek heeft Century de facturen niet betaald. Per brief van 1 februari 2013 heeft Century aan TenneT bericht dat uit haar onderzoek naar voren was gekomen dat de eigendom van het net ‘achter’ de aansluiting op het net van TenneT bij ZSP berust en niet bij Century, dat TenneT daarom niet gerechtigd is om bij Century aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen en dat Century de facturen van TenneT niet zal betalen.

TenneT heeft bij brief van 11 februari 2013 gereageerd en geschreven, onder meer:

Uw brief heeft ons onaangenaam verrast, U hebt destijds heel welbewust, in uw belang, een overeenkomst (de ATO) gesloten waarvan u wist dat die op gespannen voet stond met de E-wet. Het alternatief zou zijn geweest dat u pas aanzienlijk later (nadat de feitelijke of de juridische situatie zou zijn aangepast) de beschikking zou hebben gekregen over een aansluiting. Vervolgens, nadat u geruime tijd heeft geprofiteerd van de door TenneT conform de ATO geleverde diensten, zonder dat u de daarvoor in diezelfde ATO afgesproken tarieven betaalde, gaat u nu beweren dat de overeenkomst betekenisloos of nietig is omdat de overeenkomst in strijd is met de E-wet. Wij kunnen geen begrip opbrengen voor deze tournure.

Naar onze overtuiging was en is de ATP geldig.

(…)

Dit laatste betekent echter niet dat wij niet bereid zouden zijn te voldoen aan de kennelijk bij u bestaande wens om niet meer te zijn gebonden aan de ATO. Als u de ATO schriftelijk met onmiddellijke ingang opzegt, en wij zo’n opzegging binnen 14 dagen na heden ontvangen, zijn wij zeker bereid die opzegging te accepteren.

Verder sommeert TenneT Century in deze brief om de openstaande facturen met rente (in totaal € 251.075,93) binnen tien dagen te betalen.

Bij brief van 25 februari 2013 schrijft Tennet aan Century dat zij, omdat Century niet heeft betaald en/of gereageerd, haar verplichtingen uit de ATO zal opschorten en de levering van transport- en systeemdiensten etc. voorlopig zal staken.

Per brief van 28 februari 2013 bericht Century aan TenneT dat zij, om te voorkomen dat TenneT tot afsluiting zal overgaan, de in rekening gebrachte tarieven onder protest zal betalen, hetgeen zij vervolgens heeft gedaan.

Daarna heeft TenneT de levering van haar diensten voortgezet tot de beëindiging van de ATO in 2015 door de opzegging door Century bij brief van 14 november 2014. Century heeft onder de ATO in totaal € 1.210.905,55, vermeerderd met btw, aan TenneT betaald.

Sinds 15 december 2014 beschikken Century en UTB voor hun installaties over rechtstreekse, separate aansluitingen op het 10 kV-net van Enduris, de netbeheerder van het regionale elektriciteitsnet in de provincie Zeeland.

Intussen had Century bij de ACM de hierboven onder 2.7. bedoelde ontheffing aangevraagd. Deze ontheffing is haar geweigerd bij Besluit van 21 juli 2014.

Bij brief van 8 juni 2015 verzoekt en sommeert Century TenneT tot terugbetaling van het bedrag van € 1.210.905,55, vermeerderd met rente.

Bij brief van 13 juli 2015 deelt TenneT mee niet tot terugbetaling over te gaan.

Op 1 oktober 2015 heeft Century bij de ACM een aanvraag geschilbeslechting als bedoeld in artikel 51 E-wet ingediend. Bij Besluit van 5 februari 2016 heeft de ACM vastgesteld dat Century in de periode van juni 2012 tot en met januari 2015 afnemer noch aangeslotene op het 150 kV-net van TenneT was in de zin van de E-wet en dat TenneT over die periode in strijd heeft gehandeld met de artikelen 28, tweede lid, en 29, tweede lid, van de E-wet door bij Century aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB).

Omdat er nog niet was terugbetaald, heeft Century zich bij brief van 9 juni 2016 opnieuw tot TenneT gewend met een verzoek om terugbetaling. Bij brief van 23 september 2016 reageert TenneT inhoudelijk. Century is volgens TenneT op civielrechtelijke gronden wel de aansluit- en transporttarieven verschuldigd. Bij brief van 26 september 2016 stelt

Century TenneT op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor geleden schade.

Century vordert, samengevat:

primair: de veroordeling van TenneT tot betaling aan Century van € 1.210.905,55, vermeerderd met btw als berekend op basis van de destijds geldende regelgeving, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over deze hoofdsom;

subsidiair: een verklaring voor recht dat TenneT onrechtmatig heeft gehandeld door (gereguleerde) aansluit- en transporttarieven als bedoeld in artikel 28 en artikel E’98 aan Century in rekening te brengen, met veroordeling van TenneT tot betaling aan Century van € 1.210.905,55, vermeerderd met btw, een en ander met veroordeling van TenneT in de proceskosten, nakosten daaronder begrepen

Century legt aan haar vorderingen ten grondslag dat TenneT in de periode juni 2012 tot en met januari 2015 in strijd met de E-wet en dus ten onrechte door de E-wet (gereguleerde) aansluit- en transporttarieven aan Century in rekening heeft gebracht, welke tarieven ook door Century aan TenneT zijn betaald. Century betoogt primair dat sprake is van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) en subsidiair dat TenneT onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld (artikel 6:162 BW).

TenneT voert verweer.

De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van belang.

Onverschuldigde betaling?

Met de primaire grondslag van de vorderingen bestrijdt Century het bestaansrecht van de Aansluit- en transportovereenkomst (ATO) van 15 juni 2012 naar aanleiding van het besluit van de ACM van 5 februari 2016. Dat besluit komt voort uit een beslissing van de ACM als bedoeld artikel 51 E-wet. Daartegen kan beroep worden ingesteld bij het CBB, waarbij dan de ACM optreedt als verwerende partij. Een beslissing als bedoeld in artikel 51 E-wet is dan ook te beschouwen als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Het besluit van de ACM van 5 februari 2016 is onherroepelijk geworden. Daarmee komt aan dat besluit in deze zaak formele rechtskracht toe, zodat in deze zaak ervan moet worden uitgegaan dat het besluit zowel qua inhoud als wijze van totstandkoming rechtens juist is. Als uitgangspunt moet dan worden genomen dat, achteraf bezien, Century in de betreffende periode niet kon worden aangemerkt als een afnemer en aangeslotene op het 150 kV-net in de zin van de artikelen 28 lid 2 en 29 lid 2 juncto 1 lid 1 onder b en c van de E-wet en dat TenneT daarom in strijd met die wetsartikelen heeft gehandeld door aansluit- en transporttarieven aan Century in rekening te brengen. De vraag is dan of Century civielrechtelijk geacht moet worden de kosten van de verleende diensten onverschuldigd betaald te hebben en dat zij die bedragen op grond van artikel 6:203 BW van TenneT kan terugvorderen.

Van onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW kan worden gesproken indien voor de betaling geen rechtsgrond bestaat. In dit geval was er echter wel een rechtsgrond voor de betalingen, namelijk de bepalingen van de ATO van 15 juni 2012, waarin Century zich in artikel 5.1 heeft verbonden om een vergoeding conform het Tarievenblad te betalen. De vraag is of deze overeenkomst is geraakt door het besluit van de ACM van 5 februari 2016. Daarvoor is minst genomen nodig dat geoordeeld moet worden dat de overeenkomst als zodanig strijdig is met de E-wet. De E-wet komt blijkens de considerans voort uit de eerste Europese richtlijn betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit, te weten Richtlijn 96/92/EG van 19 december 1996 (Eerste Elektriciteitsrichtlijn). Ook de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2003/54/EG van 26 juni 2003) heeft in die wet zijn neerslag gekregen. Beide richtlijnen regelen de niet-discriminerende toegang tot de distributienetten. Daarbij moet de “toegang tot het net” worden opgevat als “het recht om elektriciteitsnetten te gebruiken”. De term “toegang” ziet mede op de kosten van de dienst. Vooral uit de Tweede Elektriciteitsrichtlijn volgt dat deze toegang tegen redelijke prijzen en niet discriminerende tarieven moet geschieden (vgl. rov. 4 in de uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven van 1 december 2016 (ECLI:CBB:2016:350)). Kort gezegd zien de Elektriciteitsrichtlijnen er dus op dat eenieder tegen redelijke prijzen en niet discriminerende tarieven toegang tot het elektriciteitsnet moet krijgt. Hier kwam dit oogmerk in 2012 in het gedrang, toen door de werking van de E-wet Century (en UTB) langere tijd dreigden verstoken te blijven van elektriciteit omdat eerst een gereguleerde toegang tot het elektriciteitsnet moest worden bewerkstelligd door ofwel een ontheffingsprocedure te doorlopen ofwel twee nieuwe aansluitingen te realiseren. Dit terwijl er vanwege het faillissement van Zalco N.V. en het daardoor dreigende verlies van arbeidsplaatsen een groot maatschappelijk belang was dat beide ondernemingen zo snel mogelijk zouden kunnen starten.

De ATO is door Century verkozen en in haar belang gesloten en is destijds ter kennisneming aan de ACM (toen nog NMa) toegezonden. In deze overeenkomst hebben Century en TenneT een tijdelijke regeling willen treffen voor de continuering van de elektriciteitsvoorziening aan Century (en UTB) en hebben zij uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat de feitelijke situatie niet in overeenstemming was met de regelgeving van de E-wet. Daarbij heeft Century zich verplicht om zo spoedig mogelijk aanpassing van de aansluiting, volledig conform de vigerende regelgeving, te bewerkstelligen. Hierin is Century niet geslaagd, maar dit doet aan het bestaan van de gemaakte afspraken niet af nu deze ertoe strekken een oplossing te bieden voor de periode dat Century haar aansluiting nog niet heeft kunnen legaliseren. Zolang zij daarin niet was geslaagd, was Century dan ook niet ontslagen van de verplichting om vooralsnog voor onbepaalde tijd de overeengekomen tarieven voor de diensten van TenneT te betalen.

Verder is van belang dat de onregelmatigheid, die partijen bij de ATO in het bijzonder op het oog hadden, de splitsing achter de aansluiting betrof. Nadat het Century niet was gelukt hiervoor een ontheffing te verkrijgen, heeft zij een nieuwe zaak bij de ACM aanhangig gemaakt waarin het erom ging of zij wel als aangeslotene in de zin van de E-wet kon worden beschouwd, nu de aansluiting op TenneTs hoogspanningsnetwerk plaatsvond op perceel C dat eigendom was gebleven van ZSP. Daarvan heeft de ACM vervolgens in zijn besluit van 5 februari 2016 geoordeeld dat Century - die zich in de ATO expliciet presenteerde als de beoogd aangeslotene - achteraf toch niet kon worden aangemerkt als degene die beschikt over de aansluiting op het net, omdat de aansluiting zich bevindt op perceel C. Daarom had TenneT achteraf bezien de aansluit- en transporttarieven niet aan Century in rekening mogen brengen, aldus de ACM.

Dit kon TenneT echter niet weten toen de ATO op 15 juni 2012 werd gesloten. Het ging hier immers om een partiële doorstart vanuit een faillissement en om een juridisch en feitelijk ingewikkelde situatie, waarbij heeft te gelden dat de feitelijke eigendoms- en gebruiksposities als zodanig kennelijk geen onderwerp van debat zijn geweest bij het sluiten van de ATO. Dit terwijl die posities, buiten TenneT om, ook pas zijn geregeld op (eveneens) 15 juni 2012 in een tussen ZSP, de curatoren van Zalco, Century en UTB verleden notariële akte van die dag, getiteld Verticale Splitsing Erfpacht en Opstalrecht Gevolgd door Diverse Leveringen en Vestiging Erfdienstbaarheden. Deze akte is door Century voor TenneT blijkbaar achtergehouden en volgens de aantekening pas op 17 juni 2012, dus na de ATO, in de registers ingeschreven. Uit niets blijkt dat bij het opstellen van de ATO erover is gesproken wie volgens de E-wet ‘beschikt over de aansluiting’. Century, een betrekkelijk grote onderneming die werd bijgestaan door juridische adviseurs, kon en behoorde wel te weten of na te gaan dat een eigendoms- en/of gebruiksrecht van perceel C relevant zou zijn, en had bij de onderhandelingen met TenneT over de ATO dan ook eigener beweging ter sprake moeten brengen dat zij op geen enkele wijze rechten of aanspraken zou kunnen doen gelden ter zake van het perceel waar de aansluiting op het hoogspanningsnetwerk van TenneT daadwerkelijk plaatsvond (perceel C). Daar waar blijkens het besluit van de ACM van 5 februari 2016 ook het gebruik van een perceel ertoe kan leiden dat men als aangeslotene wordt gezien, had dit op eenvoudige wijze geregeld kunnen worden door bijvoorbeeld een zakelijk of persoonlijk gebruiksrecht voor Century te vestigen op perceel C.

Naar het oordeel van de rechtbank mocht TenneT in redelijkheid ervan uitgaan dat de contractuele verplichting van Century om ‘de Aansluiting’ volledig aan te passen aan de regelgeving, er ook toe strekte dat Century ervoor zou zorgdragen dat zij als aangeslotene in de zin van de E-wet zou worden aangemerkt. Het feit dat Century dit niet heeft bewerkstelligd, ontslaat haar niet van haar andere verplichtingen, in het bijzonder die tot betaling voor de diensten van TenneT.

Deze verplichting werd ook niet teniet gedaan door de standaardclausule in de ATO dat bij tegenstrijdigheid de bepalingen van de Wet prevaleren boven die van de Overeenkomst. Waar nu juist Century de verplichting op zich had genomen om de situatie volledig in overeenstemming met de E-wet te brengen, en dit ook mogelijk was geweest, bijvoorbeeld door met ZSP een huurovereenkomst te sluiten of een opstalrecht overeen te komen, komt haar in deze situatie geen beroep toe op deze standaardclausule. In het licht van haar contractuele verplichting om de toestand zo spoedig mogelijk te legaliseren, lag het veeleer op haar weg om al meteen na haar ‘ontdekking’ van het beschikkingsmanco begin 2013, maar zeker na het besluit van de ACM van 5 februari 2016, haar aansluiting alsnog in overeenstemming te brengen met de E-wet, dan om zich bevrijd te achten van haar verplichting om te betalen voor de diensten die zij had afgenomen.

Vanaf februari 2013 sprak Century zich tegenover Tennet duidelijk uit over de eigendomskwestie, overigens nog zonder bijvoeging van bewijsmateriaal. De vraag is of dit verandering brengt in het voorgaande, omdat toen ook TenneT erop bedacht kon zijn dat Century, anders dan zij zich voordeed in de ATO, wellicht niet aangemerkt zou kunnen worden als de aangeslotene in de zin van de E-wet. Het antwoord op deze vraag is nee. TenneT heeft toen immers de juiste weg voorgesteld en dat was beëindiging van de ATO en de-activering van de aansluiting. Maar dat wilde Century niet en ook toen had Century, naar moet worden aangenomen, nog steeds voldoende mogelijkheden om de toestand alsnog te reguleren, waarbij van belang is dat TenneT op grond van de E-wet en de Elektriciteitsrichtlijnen een aansluit- en transportplicht heeft. Tennet is vanuit haar monopolie positie verplicht om tegenover alle afnemers grote zorgvuldigheid in acht te nemen en zij kon daarom niet eenzijdig overgaan tot afsluiting zonder grondige analyse, tijdige waarschuwing en gelegenheid bieding voor herstel.

De conclusie is dat partijen met de ATO hebben beoogd een leemte in de E-wet op te vullen, waarbij partijen in de geest van de Elektriciteitsrichtlijnen en daarmee ook in de geest van de E-wet hebben gehandeld. Daarbij heeft Century zich bewust verbonden de in de ATO genoemde tarieven – die gebaseerd zijn op de tarievenstructuur die geldt voor hoogspanningsnetwerken omdat TenneT vanaf dat netwerk leverde – te vergoeden. Ook op dit punt is niet gebleken dat TenneT haar monopoliepositie heeft misbruikt, nu zij onweersproken heeft gesteld dat de tarievenstructuren voor hoog- en laagspanningsnetwerken zodanig verschillen dat een vergelijking niet mogelijk is en er voor de afnemer ook niet zonder meer sprake is van een prijsverschil. Door de ATO werd voor Century een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk op korte termijn mogelijk. Het alternatief was dat Century’s onderneming langere tijd van elektriciteit verstoken zou blijven. Er is verder ook niet gebleken dat TenneT gedurende de uitvoering van de overeenkomst op enigerlei wijze haar positie heeft misbruikt. Bij die stand van zaken kan niet geoordeeld worden dat de ATO op zichzelf of in haar uitvoering op enig moment strijdig is geweest met de E-wet en daarom nietig of vernietigbaar zou moeten zijn.

De slotsom is dat de vordering uit onverschuldigde betaling ongegrond is.

Onrechtmatige daad?

Ook de subsidiaire grondslag faalt. Het moge zo zijn dat TenneT achteraf bezien in strijd met de E-wet de tarieven bij Century in rekening heeft gebracht, maar dit was niet onrechtmatig jegens Century, omdat Century zich tegenover TenneT voordeed als de (beoogd) aangeslotene en Century de informatie, die tot twijfels aan haar status had kunnen leiden, voor TenneT achterhield. Century wil ingang doen vinden dat haar niets valt te verwijten en dat zij pas geruime tijd na de ATO tot de ontdekking kwam dat er een incongruentie was, maar hieraan gaat de rechtbank voorbij. In haar brief van 27 november 2012 verschaft Century ter zake nog steeds geen duidelijkheid aan TenneT, trekt zij rookgordijnen op en heeft zij het slechts over ‘mogelijk’ niet aan haar toevallen van de desbetreffende installatie, zulks terwijl de vorenbedoelde notariële akte reeds op 15 juni 2012 was gepasseerd en zij werd bijgestaan door juridische adviseurs, waaronder, zoals ter comparitie is gebleken, inmiddels in het bijzonder ook haar huidige in het energierecht gespecialiseerde advocaat. Bovendien had Century, zoals al gememoreerd, ook toen nog diverse mogelijkheden om, zoals zij contractueel op zich had genomen, de situatie in overeenstemming met de Wet te brengen door ervoor te zorgen dat het gebruiksrecht alsnog op haar naam zou komen te staan.

De rechtbank oordeelt dat het moge zijn dat TenneT achteraf bezien in strijd met de wet heeft gehandeld, maar dat daar tegenover staat dat Century handelt in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door (i) cruciale informatie voor TenneT achter te houden, (ii) TenneT aan het lijntje te houden en intussen niet ervoor te zorgen dat, zoals zij contractueel op zich had genomen, de situatie werd gelegaliseerd, (iii) intussen te profiteren van de diensten van TenneT en, zoals ter comparitie is toegegeven, 60% van de kosten daarvan door te belasten aan UTB en (iv) nu, nadat de dienstverlening door haar opzegging is beëindigd, te proberen om het volle pond daarvan terug te vorderen, terwijl zij, in het legalistische alternatief dat zij ten processe voorstaat, geruime tijd zonder elektriciteitsvoorziening zou hebben gezeten en daarna evengoed aansluit- en transportkosten zou hebben moeten betalen, maar dan aan Enduris. Indien en voor zover al sprake zou zijn van schade aan de zijde van Century, hetgeen te betwijfelen valt, en indien en voor zover op TenneT wegens onwettig handelen een verbintenis tot schadevergoeding zou rusten, dan nog vereist de billijkheid dat deze vergoedingsplicht in dit geval vervalt vanwege de overtreffende eigen schuld van Century (artikel 6:101 lid 1 BW, laatste bijzin).

Slotsom

Het voorgaande leidt tot afwijzing van alle vorderingen.

Century zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TenneT worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat 6.422,00 (2,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.325,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Century in de proceskosten, aan de zijde van TenneT tot op heden begroot op € 10.325,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Century in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Century niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen, mr. N.W. Huijgen en mr. J.M.J.M. Doon en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.