ABRvS, 14-01-2015, nr. 201405426/1/A3

201405426/1/A3.

Datum uitspraak: 14 januari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Rotterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2014 in zaken nrs. 13/6681, 13/6682 en 13/6683 in het geding tussen:

[appellant]

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.

Procesverloop

Bij besluiten van 19 december 2012 heeft het college [appellant] per 1 januari 2013 ingeschreven in het marktregister voor een dagplaats voor de markt aan de Herman Costerstraat te Den Haag op maandag, woensdag en vrijdag in de branche 3 mens en mode, subbranche 3.04, lingerie, ondergoed en nachtmode.

Bij besluiten van 9 juli 2013 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de besluiten van 19 december 2013 herzien in die zin dat hij wordt ingeschreven voor de subbranche 3.08, oosterse gewaden en hoofddoekjes.

Bij uitspraak van 22 mei 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. P.I. van Herwaarden, advocaat te Maassluis, en het college, vertegenwoordigd door W. Manchanda-Dharmlal, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 6, derde lid, van de Marktverordening Den Haag 2013 (hierna: de Marktverordening) geschiedt inschrijving voor een vaste standplaats of dagplaats per markt, per marktdag en per branche.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, vervallen op 1 januari 2013 de marktvergunningen voor meelopers voor de markt aan de Herman Costerstraat die op basis van de Marktverordening gemeente Den Haag 2004 zijn verleend.

Op 1 juli 2012 is het Branchebesluit Markten Den Haag 2012 (hierna: het Branchebesluit) in werking getreden.

Ingevolge artikel 2, zesde lid, van het Branchebesluit mag een ingeschrevene voor een dagplaats slechts in één hoofdbranche en in maximaal twee subbranches actief zijn.

Op 20 november 2012 is het Branchebesluit met terugwerkende kracht tot 1 juli 2012 gewijzigd.

Ingevolge artikel 2, zevende lid, van het Branchebesluit mag de ingeschrevene voor een dagplaats slechts in één hoofdbranche en één subbranche actief zijn.

Ingevolge het achtste lid kan het college in bijzondere omstandigheden van het bepaalde in dit artikel afwijken.

2. [appellant] had tot 1 januari 2013 een marktvergunning als meeloper voor de markt aan de Herman Costerstraat te Den Haag en verkocht producten in de categorie gebruikt en ongeregeld. Om per 1 januari 2013 in aanmerking te komen voor inschrijving voor een dagplaats moest hij voor 15 november 2012 via een aanvraagformulier een keuze voor één hoofd- en één subbranche maken. Op 14 november 2012 heeft [appellant] verzocht om te worden ingeschreven voor een dagplaats voor de markt aan de Herman Costerstraat op maandag, woensdag en vrijdag in de branche 3 mens en mode, subbranche 3.04, lingerie, ondergoed en nachtmode.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college hem terecht heeft ingeschreven voor één hoofdbranche en één subbranche.

Daartoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college het gewijzigde Branchebesluit mocht toepassen, omdat eerder al beleid werd gevoerd waarbij slechts één subbranche werd toegestaan. Hierbij wordt volgens [appellant] miskend dat niet met beleid van het Branchebesluit kon worden afgeweken. Daarom moet het ongewijzigde Branchebesluit op zijn aanvraag van 14 november 2012 van toepassing zijn.

Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het college de hardheidsclausule van artikel 2, achtste lid, van het Branchebesluit had moeten toepassen, nu hij behoort tot een kleine groep van ingeschrevenen voor een dagplaats die voorheen producten in de categorie gebruikt en ongeregeld verkocht. Het standpunt van het college, dat de hardheidsclausule nooit wordt toegepast op ingeschrevenen voor een dagplaats, is volgens [appellant] niet aanvaardbaar, nu de hardheidsclausule hiermee een dode letter is.

Tot slot voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college voldoende heeft gemotiveerd op welke gronden is gekozen voor het hanteren van een maximum van één subbranche. Het wegvallen van de categorie gebruikt en ongeregeld zorgt volgens [appellant] voor vermindering van de variëteit van het aanbod op de markt, terwijl de doelstelling van het college is een gevarieerder aanbod te creëren.

3.1. Een bestuursorgaan dient bij het nemen van een besluit op een aanvraag als regel het recht toe te passen dat geldt op dat moment. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het college het per 20 november 2012 gewijzigde Branchebesluit bij de besluiten van 19 december 2012 moest toepassen. Bovendien heeft de gemachtigde van [appellant] ter zitting van de rechtbank verklaard dat het college [appellant] bij brief van 30 augustus 2012 heeft medegedeeld dat aan een ingeschrevene voor een dagplaats slechts één hoofdbranche en één subbranche wordt toegekend. [appellant] was hiervan aldus op de hoogte ruimschoots voordat het aanvraagformulier moest worden ingediend. Anders dan [appellant] aanvoert, heeft de rechtbank hierbij niet overwogen dat het gewijzigde Branchebesluit mocht worden toegepast, omdat daarvoor reeds vast beleid bestond dat aan meelopers één hoofdbranche en één subbranche werd toegekend.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 maart 2014 in zaak nr. 201301948/1/A3) is het toepassen van de hardheidsclausule een discretionaire bevoegdheid van het college, zodat de rechter het al dan niet gebruik maken van die bevoegdheid terughoudend dient te toetsen. Het is niet onredelijk dat het college de hardheidsclausule terughoudend toepast en deze derhalve niet toepast op alle ingeschrevenen voor een dagplaats die voorheen producten in de categorie gebruikt en ongeregeld verkochten. [appellant] heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat hij zich onderscheidt van de andere ingeschrevenen voor een dagplaats die voorheen producten in de categorie gebruikt en ongeregeld verkochten. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het college in het geval van [appellant] in redelijkheid toepassing van de hardheidsclausule achterwege kon laten. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juni 2013, in zaak nr. 201209559/1), is een hardheidsclausule bedoeld voor bijzondere gevallen die niet in de regeling zijn verdisconteerd. Inherent aan een hardheidsclausule is derhalve dat de bijzondere gevallen die toepassing van de hardheidsclausule rechtvaardigen niet op voorhand bekend zijn. Het betoog van [appellant], dat de hardheidsclausule een dode letter is, slaagt daarom niet.

De rechtbank heeft terecht met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 16 mei 2012 in zaak nr. 201105626/1/A3 overwogen dat de rechtmatigheid van het Branchebesluit door de rechter slechts exceptief kan worden getoetst. Deze exceptieve toetsing houdt in dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten.

Met het Branchebesluit beoogt het college een gevarieerd aanbod van producten op de markt te creëren. Het college heeft een keuze gemaakt voor het toekennen van één hoofdbranche en één subbranche aan ingeschrevenen voor een dagplaats, zodat de controle op de variëteit van het aanbod wordt vergroot. Ingeschrevenen voor een dagplaats kunnen wekelijks van subbranche wisselen. Aan de keuze heeft het college ten grondslag gelegd dat branches als de categorie gebruikt en ongeregeld afbreuk zouden doen aan het Branchebesluit, nu veel vergunninghouders voor deze branche zouden opteren en daarmee het sturen op een gevarieerd aanbod van producten illusoir zouden maken. Aan de keuze is overleg met de vakorganisaties vooraf gegaan en deze vakorganisaties hebben met het resultaat ingestemd, aldus het college. Met de rechtbank acht de Afdeling de keuze voor het toekennen van één hoofdbranche en één subbranche aan ingeschrevenen voor een dagplaats niet onredelijk en voldoende gemotiveerd. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het Branchebesluit in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel een algemeen rechtsbeginsel.

Het betoog faalt.

4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Borman w.g. Neuwahl

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2015

280-819.