Rb. Noord-Holland, 09-09-2019, nr. C/15/292189 / KG ZA 19-565

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Reeds genomen beslissingen

CNA heeft zich op 28 augustus 2019 gewend tot de voorzieningenrechter met het verzoek de behandeling van de zaak met gesloten deuren te laten plaatsvinden. CNA heeft dat verzoek als volgt toegelicht.

Tussen partijen is sprake van een geschil dat verband houdt met het faillissement van lmtech, één van de grootste faillissementen in de Nederlandse geschiedenis. Naar aanleiding van dit faillissement zijn verschillende geschillen ontstaan, over onder meer het onderzoek van de curatoren naar de oorzaak van het faillissement. Daarbij is een groot aantal (i) privépersonen (waaronder de voormalige Raad van Bestuur van lmtech en de RvC (oud 2013)), (ii) verzekeraars en (iii) advocatenkantoren betrokken. In de media wordt (ook nu nog) veel aandacht besteed aan (de nasleep van) het faillissement van lmtech.

Een deel van de informatie die verband houdt met de nasleep van het faillissement van lmtech en die door de RvC (oud 2013) aan CNA is verstrekt - waaronder verschillende adviezen van en correspondentie tussen de betrokken advocaten - is van belang voor het onderhavige kort geding tussen de RvC (oud 2013) en CNA. Deze informatie dient door partijen om die reden in deze procedure te kunnen worden ingebracht om onderdeel van het partijdebat te zijn.

Tegelijkertijd betreft het voor een groot deel informatie, die mede ziet op (gedragingen van) derde partijen en hun rol bij het faillissement. Verschillende van deze derden hebben om die reden inmiddels te kennen gegeven dat zij deze informatie als vertrouwelijk beschouwen en bezwaar hebben tegen het openbaar maken van dergelijke informatie. Sommigen hebben zelfs kenbaar gemaakt dat zij partijen aansprakelijk zullen houden voor de schade die ontstaat door het publiek bekend worden van de informatie. Dit brengt de partijen in dit kort geding in een benarde positie, niet in de laatste plaats omdat zij niet kunnen uitsluiten dat ook deze procedure de nodige aandacht van de media met zich mee zal brengen. Hoewel het de RvC (oud 2013), en niet CNA, is geweest die deze informatie heeft verspreid, wenst CNA zo zorgvuldig mogelijk met deze informatie om te gaan.

Op 30 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter dat verzoek, na reactie daarop van de commissarissen 2013 en de curatoren, afgewezen en partijen die afwijzing als volgt bericht.

CNA heeft in haar verzoek niet gespecificeerd welke informatie zij precies ter zitting wil gebruiken. Uit de reactie van de overige partijen en de inmiddels beschikbare informatie van curatoren leidt de voorzieningenrechter af dat het hier gaat om (bijlagen bij) een voorlopig rapport van bevindingen, afkomstig uit de administratie van Imtech, welk rapport is opgesteld door de curatoren van Imtech en ter hand gesteld aan de leden van de toenmalige RvB en RvC ter becommentariëring. Volgens de curatoren zijn die stukken vertrouwelijk ter hand gesteld. Zij stellen onder meer dat het rapport geen afgeronde gedachtenvorming bevat en dat als alleen bijlagen worden overgelegd, de context verdwijnt die in het rapport is aangebracht. Curatoren achten het niet toegestaan dat CNA een concept-rapport dat alleen aan betrokken oud-bestuurders en commissarissen is verstrekt door derden in een procedure jegens deze oud-bestuurders en commissarissen wordt gebruikt.

De wederpartij heeft laten weten geen redenen te zien om het verzoek van CNA te honoreren.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. De voorzieningenrechter acht in dit verband van belang dat curatoren zich op het standpunt stellen dat de stukken van de inhoud waarvan CNA de voorzieningenrechter in de beslotenheid van een behandeling achter gesloten deuren deelgenoot wilt maken “work in progress” status hebben, enkel in het kader van hoor en wederhoor aan de leden van de toenmalige RvC ter hand zijn gesteld, en alleen door schending van vertrouwelijkheidsafspraken ter kennis van CNA hebben kunnen komen.

Curatoren handelen in het openbaar belang en vervullen in het kader van de faillissementsafwikkeling een publieke functie. De voorzieningenrechter zou door het scheppen van gelegenheid om zonder controlemogelijkheid voor de curatoren verder gebruik te maken van gegevens die in hun eigen ogen nog niet als voldragen oordelen kunnen worden opgevat, of waarover derden niet de beschikking behoren te hebben, gebruik daarvan dat in strijd is met het vertrouwelijk karakter van die gegevens faciliteren. Het behoeft immers geen betoog dat de openbaarheid van de zitting een aanzienlijke rem zal zetten op het gebruik van die gegevens en op de verstrekkendheid van mogelijk daarop te baseren beweringen.

Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig schaadt, integendeel.

Het verweer sub 3.3.1.: arbiter of rechter?

Het bevoegdheidsverweer is gebaseerd op art 29 van de ICC-rules. Die bepaling luidt, voor zover in dit geding van belang, als volgt.

Lid 1

A party that needs urgent interim or conservatory measures that cannot await the constitution of an arbitral tribunal (“Emergency Measures”) may make an application for such measures pursuant to the Emergency Arbitrator Rules in Appendix V. Any such application shall be accepted only if it is received by the Secretariat prior to the transmission of the file to the arbitral tribunal pursuant to Article 16 and irrespective of whether the party making the application has already submitted its Request for Arbitration.

Lid 5

Articles 29(1)-29(4) and the Emergency Arbitrator Rules set forth in Appendix V (collectively the “Emergency Arbitrator Provisions”) shall apply only to parties that are either signatories of the arbitration agreement under the Rules that is relied upon for the application or successors to such signatories.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het bevoegdheidsverweer van CNA verworpen. De daarbij gegeven motivering luidt, na het elimineren van enkele onnauwkeurigheden, als volgt.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat, anders dan door De commissarissen 2013 betoogd, de D&O 2013 moet worden opgevat als een zowel door Imtech als door CNA ondertekende verzekeringsovereenkomst. Imtech is dus te beschouwne als ondertekenaar (“siganatory”) van de daarin opgenomen arbitrage-clausule. Maar de voorzieningenrechter is met Vd Meer c.s. van opvatting dat een redelijke uitleg van art 29 lid 5 ICC Rules meebrengt dat de commissarissen 2013 niet kunnen worden beschouwd als opvolgers (“successors”) van Imtech.

Afgaande op de door CNA aangehaalde toelichting op art 29 lid 5, is immers niet evident dat iedere vorm van toedeling van rechten onder de betrokken verzekeringsovereenkomst er toe moet leiden dat degenen aan wie die rechten zijn toebedeeld deze ook zonder hun uitdrukkelijke instemming alleen via spoedarbitrage c.q. arbitrage geldend zouden kunnen maken.

Daarbij is van belang dat het in casu gaat om toedeling van rechten uit hoofde van een polis die bescherming biedt tegen aansprakelijkheid als toezichthouder van een onderneming aan natuurlijke personen die deze bescherming in de visie van de verzekeringsnemer, hun toenmalige werkgever Imtech, nodig hadden.

Het geschil loopt over de vraag of de verzekeraar dekking moet verlenen voor de kosten die deze natuurlijke personen moeten maken om zich te verweren tegen een claim.

De positie van de betrokkenen zou naar het oordeel van de voorzieningenrechter te zeer worden verzwakt indien zij zich voor een voorlopig oordeel over de vraag of die dekking inderdaad moet worden verleend zonder uitdrukkelijke instemming in een kostbare arbitrale procedure zouden moeten begeven. Bij dit laatste kent de voorzieningenrechter mede betekenis toe aan het feit dat niet door CNA is weersproken dat een inhoudelijk oordeel in een spoedarbitrageprocedure een veelvoud van 40.000 dollar zou kosten. Niet gebleken is dat CNA vergoeding van de kosten van de spoedarbitrage heeft aangeboden. Het in een rechtsstaat gewaarborgde recht op effectieve rechtsbescherming zou onder die omstandigheden in de door CNA voorgestane uitleg van art 29 lid 5 ICC Rules te zeer in het gedrang komen.

Nu te nemen beslissingen

Het verweer sub 3.3.1.: spoedeisend belang?

CNA heeft betoogd dat de vorderingen van [de commissarissen 2013] in feite geldvorderingen betreffen. Dat betekent volgens CNA dat met terughoudendheid beoordeeld moet worden of uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, waarbij het restitutierisico uitdrukkelijk moet worden meegewogen. Van onverwijlde spoed is volgens CNA echter geen sprake. CNA acht niet aannemelijk gemaakt dat het noodzakelijk is dat [de commissarissen 2013] nú reageren op de Goodwill Reports en het Concept Feitenrapport. Volgens CNA zouden [de commissarissen 2013] de curatoren ook om uitstel kunnen verzoeken om te reageren, te meer nu nog geen daadwerkelijke aansprakelijkstelling is gevolgd maar [de commissarissen 2013] slechts de verwachting uitspreken dat die aansprakelijkstelling zal volgen. Hetzelfde geldt volgens CNA in de Lean Lawyers Procedure. Ook hierin zouden [de commissarissen 2013] de wederpartij kunnen verzoeken om uitstel. Volgens CNA is het verder allerminst aannemelijk dat de bodemrechter, later oordelend, de vordering van [de commissarissen 2013] zal toewijzen, terwijl bovendien een aanzienlijk restitutierisico bestaat.

De voorzieningenrechter stelt bij de bespreking van dit verweer het volgende voorop.

De D&O 2013 strekt ertoe bescherming te bieden aan commissarissen die aansprakelijk worden gesteld in verband met de uitoefening van hun toezichthoudende taak. De verzekering biedt niet alleen bescherming tegen het risico (in rechte) aansprakelijk te worden gehouden maar ook tegen het risico aansprakelijk te worden gesteld, en zal door de toenmalige werkgever Imtech zijn gesloten omdat uiteraard geen enkel persoon die in staat is tot het maken van verstandige afwegingen - een essentieel element in het profiel van een commissaris - bereid zal zijn een toezichthoudende functie in een beursgenoteerde onderneming op zich te nemen zonder een adequate afdekking van deze risico’s.

Bij de uitleg van de polis dient deze strekking voor ogen te worden gehouden en wel in die zin dat moet worden aangenomen dat verzekeraars polissen als de onderhavige op de markt brengen met de intentie om een effectief product aan te bieden. En daarvan is alleen sprake indien een commissaris die in de wind komt te staan ook daadwerkelijk toegang heeft tot de verzekerde faciliteiten.

De polisbepalingen bieden voor een zodanige uitleg ook aanknopingspunten. In dit verband kan worden gewezen op:

Gelet op het voorgaande brengt de aard van de aanspraak die [de commissarissen 2013] in dit geding tot gelding willen brengen - dekking van de kosten van verweer - mee dat de vordering, zoals door [de commissarissen 2013] gesteld, moet worden gezien als een vordering tot nakoming, en niet als een incassovordering. Uit het karakter van de onderhavige verzekeringsovereenkomst en het verzekerd belang vloeit immers onmiskenbaar voort dat de verzekering juist is gesloten om liquiditeitskrapte en noodzaak tot voorfinanciering van onderzoeks- en verweerkosten bij verzekerden te voorkomen. De maatstaf aan de hand waarvan de vordering moet worden beoordeeld is dan ook niet de strikte maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor een geldvordering in kort geding maar een soepeler maatstaf, die recht doet aan het karakter van de aanspraak.

Uit de stellingen van De commissarissen 2013 volgt voldoende dat er een noodzaak is om deze kosten te maken. Het verzoeken van uitstel lost niets op en lijkt ook overigens geen serieus te nemen optie. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. Dat geldt ook voor de vordering voor zover deze betrekking heeft op de kosten die [de commissarissen 2013] reeds hebben voorgeschoten. Het spoedeisend belang is er in dat geval in gelegen dat de verzekeraar onwillig blijft een gevolg ongedaan te maken wat zij volgens de polis diende te voorkomen, terwijl aan de voorwaarden die de polis biedt om dekking te ontzeggen -een aan de betrokken verzekerde individueel geadresseerde “final adjudication” van een rechter of arbiter, dan wel een formele schriftelijke erkenning dat een aanspraak op dekking ontbreekt- evident niet is voldaan. Bij dit een en ander moet worden bedacht dat De commissarissen 2013 op grond van art. 5.3 van de polis jegens de verzekeraars gehouden zijn om claims te weerspreken. Zij dienen daartoe dan ook in staat te worden gesteld.

Dat er bij toewijzing van de gevorderde faciliteiten een restitutierisico zou kunnen bestaan bestaat, doet aan het voorgaande niet af. Wanneer een verzekering als de onderhavige is afgesloten is er immers een contractuele basis voor de aanname dat de verzekeraar het risico heeft geaccepteerd dat up front dekking moet worden verleend voor kosten die op het eerste gezicht vallen binnen het bereik van de polis en op grond van die polis moeten worden vergoed, ook wanneer het oordeel daaromtrent na verder onderzoek en/of een procedure anders zou kunnen komen te luiden. Dat impliceert dat de strekking van de dekkingsaanspraak voor deze kosten meebrengt dat een mogelijk restitutierisico niet aan betaling in de weg kan staan.

De materiële verweren: maatstaf

Hetgeen hiervoor is overwogen heeft implicaties voor de maatstaf aan de hand waarvan in dit geding de materiële verweren moet worden beoordeeld. Die maatstaf moet luiden dat CNA gehouden is op de voet van de polis dekking te verlenen voor de up front kosten, tenzij CNA op voorhand feiten en omstandigheden stelt en, bij betwisting, aannemelijk maakt, op grond waarvan hoogstwaarschijnlijk is dat een dekkingsaanspraak uiteindelijk niet zal worden aangenomen.

Het verweer sub 3.3.2

Ter toelichting op dit verweer heeft CNA, samengevat, het volgende betoogd.

(1) Er is geen sprake geweest van een ‘actual payment’ of ‘loss under the underlying policy’ (tot de volledig verzekerde som). De door VEB verleende kwijting kwalificeert volgens CNA niet als zodanig. Tegenover die kwijting stond ook geen betaling op het niveau van de verzekerde limiet (EUR 25 miljoen) voor de VEB, maar EUR 18 miljoen. EUR 7 miljoen van de 25 miljoen was niet voor de VEB bestemd; de VEB heeft dus kwijting gegeven voor 18 miljoen.

(2) Indien de verplichting van lmtech om EUR 12,5 miljoen te betalen zou kwalificeren als actual payment onder artikel III.1 van de algemene voorwaarden van CNA, zou de covered loss conditie in artikel III.3 zinledig zijn. Imtech zou dan immers onder alle omstandigheden een “actual payment” kunnen creëren.

(3) Van een aanvulling van een “actual payment” (artikel III.1) van een (covered loss) als bedoeld in artikel III.3 van de algemene voorwaarden van CNA is alleen sprake indien er feitelijk door Imtech betaald is. Een andere opvatting zou er volgens CNA toe leiden dat een verzekerde met een claimant afspreekt aan hen EUR 25 miljoen verschuldigd te zijn, om vervolgens af te spreken dit een deel (vanuit de commerciële relatie) niet te hoeven betalen, waarna excedent verzekeraars vervolgens worden aangesproken. Dat is niet wat met artikel III.3 bedoeld is. Een redelijk uitvoering van de overeenkomst leent zich niet voor dat soort “kunst en vliegwerk”.

(4) Er was bovendien geen sprake van een covered loss, waardoor aanvulling door Imtech niet tot uitputting heeft kunnen leiden.

(5) Als er al sprake zou zijn geweest van een actual payment of een aanvulling van een covered loss is die actual payment of aanvulling niet voldoende geweest om de CNA polis te raken. Voor de commissarissen onder de primaire polis waren nog extra limieten beschikbaar tot maximaal EUR 6 miljoen. De onderliggende limiet bedraagt dus EUR 31 miljoen.

De voorzieningenrechter overweegt omtrent een en ander als volgt.

De eerste vraag is of de € 12,5 miljoen die Imtech bij de schikking heeft betaald kwalificeert als ‘covered loss’ als bedoeld in de algemene voorwaarden.

De algemene voorwaarden van AIG bepalen in artikel 5.4 dat sprake is van een covered loss in geval van onder andere: ‘liabilities, settlements, judgements, costs and expenses, which have been consented by the insurer’, en bepaalt dat ‘only claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under the policy’ en dat in het geval van een schikking geldt the prior written consent of the insurer’.

Uit artikel 5.4. volgt dus dat betaling onder een dergelijke schikking betaling op een ’covered loss’ kan zijn.

De voorzieningenrechter acht onvoldoende betwist dat door de betrokkenen bij het aangaan van de VEB-schikking overeenkomstig deze bepalingen is gehandeld. Uit de overeenkomst blijkt dat partijen contracteerden in onzekerheid over de vraag of de verzekerden onder de polis aansprakelijk waren, waar tegenover stond dat Imtech, een van de verzekerden, zelf zou bijdragen. AIG nam aan dat zij gehouden was tot dekking van die aansprakelijkheid tot het totaal van het verzekerde bedrag, zijnde € 25 miljoen, in geval die zou worden aangenomen. De gebruikte bewoordingen “should be covered” lijken niet toevallig gekozen, maar sluiten deze interpretatie niet uit.

De voorzieningenrechter acht eveneens onvoldoende betwist dat CNA op basis van deze zelfde uitgangspunten in 2015 de zogenaamde Deminor schikking is aangegaan, waarin ook “should be covered” het mysterieuze sleutelelement in de gebruikte formulering is geweest. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat bij het treffen van deze schikkingen in beide gevallen goed doordachte en zakelijke afwegingen leidend zijn geweest en dat beide verzekeraars zijn uitgegaan van eenzelfde structuur en werking van de verzekeringsovereenkomst. Tegen deze achtergrond bezien acht de voorzieningenrechter het op voorhand niet hoogstwaarschijnlijk dat de door CNA bepleite strikte invulling van de begrippen actual payment en covered loss in een bodemprocedure zal worden gevolgd, temeer niet waar CNA in onderbouwing zwaar heeft geleund op Amerikaanse jurisprudentie in zaken waarin, naar [de commissarissen 2013] onweersproken hebben gesteld, striktere polisvoorwaarden voorlagen.

Ook acht de voorzieningenrechter het niet hoogstwaarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de in de schikking gekozen constructie niet valt binnen de scope van artikel III.3 van de voorwaarden van CNA. Dat het denkbaar is dat een verzekeraar en de verzekerde onderneming kiezen voor een opzet die in feite is bedoeld om een voor rekening van de primaire verzekeraar komende schade onder de excedent-dekking te brengen is onvoldoende om aan te nemen dat de door CNA verdedigde strikte uitleg de juiste is. Daarvoor is niet alleen redengevend dat CNA bij het wegdealen van haar aansprakelijkheid in de Deminor-schikking ook van een ruimere opvatting van de polis lijkt te zijn uitgegaan -zij heeft niet weersproken dat zij zelfs bereid was een bijdrage aan het VEB-schikkingsfonds te leveren, maar dat die bijdrage te laag werd geacht waarna van haar bereidheid tot deelname geen gebruik is gemaakt- maar ook dat de door CNA (nu) verdedigde uitleg het afregelen van schades door schikking welhaast onmogelijk maakt.

Verder volgt de voorzieningenrechter niet de opvatting dat de hoogte van de limiet limiet voor AIG niet € 25 miljoen maar € 31 miljoen bedraagt. De voorzieningenrechter acht onvoldoende weersproken dat de “separate excess limit” als bedoeld in artikel 4.15 van de AIG-voorwaarden van EUR 1 miljoen per commissaris bedoeld is om de kosten van verweer van een commissaris te verzekeren ingeval de volledig verzekerde limieten van EUR 75 miljoen zijn uitgewonnen, en van die limieten los staat. Ook in dit opzicht manifesteert zich aldus de beschermende strekking van de polis.

CNA heeft ook nog aangevoerd dat de actual payment clausule in de praktijk een zogenoemd “veto” creëert tegen het wegschikken van aansprakelijkheid en dekkingsissues zonder akkoord van de excedent verzekeraar. CNA heeft zich in dit verband beroepen op art. 5.4 van de AIG-voorwaarden, maar daarin valt geen toestemmingsvereiste van de excedent-verzekeraar te lezen. De voorzieningenrechter deelt de opvatting van De commissarissen 2013 dat aangenomen mag worden dat een “vetorecht”, indien overeengekomen, met zoveel woorden in de polis zou zijn vermeld. Verder geldt dat dit vereiste dan logischerwijze ook zou moeten gelden voor schikkingen die worden aangegaan door een excedent-verzekraar met het oog op haar verhouding tot de in het programma later aan bod komende excedent verzekeraars. Gesteld noch gebleken is echter dat CNA voor bij het aangaan van de Deminor-schikking van toestemming van de 2e excedent verzekeraar heeft gevraagd. Het “zogenoemde veto-recht” is dan ook niet meer dan een trouvaille van CNA.

De slotsom is dat het sub 3.3.2. weergegeven verweer faalt.

Het verweer sub 3.3.3.

CNA betoogt ter onderbouwing van dit verweer dat de polis dekking bood in de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2014 en dat de polis daarna is vernieuwd door de AIG D&O 2014. Op grond van die laatste verzekering bestond de mogelijkheid van een ‘extended discovery period’. Volgens CNA leiden de in art. 2.2. van de AIG-voorwaarden opgenomen voorwaarden voor een unlimited discovery period ertoe dat voor De commissarissen 2013 als gevolg van vernieuwing/vervanging van de polis 2013 door de polis 2014 geen recht meer bestaat op een “unlimited discovery period nu die laatste polis een “ extended discovery provision” kent, waarbij de “discovery period” niet is beperkt tot minder dan 6 jaar.

Nu de “unlimited discovery period” aldus niet van toepassing is dient de claim te zijn gemeld in 2013, althans dient de claim gerelateerd zijn aan een eerdere claim of omstandigheid die onder de verzekering is gemeld (artikel 5.2 primaire voorwaarden).

Om daarover een uitspraak te doen zal aan CNA alle informatie dienen te worden verstrekt om dat te beoordelen. Uit de informatie die CNA nu tot haar beschikking heeft, leidt zij echter af dat daarvan bij de bedragen die De commissarissen 2013 in dit kort geding vorderen (namelijk de kosten die zij moet maken in het kader van de Lean Lawyers procedure en om te reageren op de rapporten van de curator) geen sprake is.

Het verweer faalt. De voorzieningenrechter acht onvoldoende weersproken dat art. 2.2. van de AIG-voorwaarden tot doel heeft onnodige samenloop met een opvolgende verzekering (van een andere verzekeraar) te vermijden. Van een dergelijke samenloop is hier geen sprake, alleen al niet omdat de commissarissen 2013 geen dekking van aansprakelijkheid onder de polis 2014 hebben gekregen.

Het betoog van CNA is gebaseerd op een gekunstelde, de beschermende strekking van de verzekering geweld aandoende en mede daardoor hoogst onredelijke uitleg van de polis.

Ook kan CNA niet volhouden dat de curatoren niet kwalificeren als “official body” in de zin van de polis. De curator is een door de Rechtbank aangestelde functionaris. De opdracht van de curator strekt zich onder meer uit tot het onderzoek als omschreven in art. 68 Fw. De curator verricht dit onderzoek op grond van de wet en heeft daartoe specifieke, aan de wet ontleende bevoegdheden.

Het verweer sub 3.3.4 en 3.3.5

De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat [de commissarissen 2013] niet bereid zijn de informatie te verstrekken die CNA nodig heeft om mee te denken over de vraag hoe het best op de stukken van de curator kan worden gereageerd en hoe het verweer in de Lean Lawyers procedure moet worden ingericht. CNA kan op die informatie echter pas aanspraak maken nadat zij heeft laten weten (1) dat zij inziet dat er sprake is van een (in beginsel) onder de polis vallend aansprakelijkheidsstellingsrisico dat noopt tot reactie en (2) bereid is om ten aanzien van die informatie de gevraagde vertrouwelijkheid te betrachten.

De informatievraag die CNA tot op heden heeft gearticuleerd lijkt er vooral op gericht te zijn geweest de portemonnee zo effectief mogelijk dicht te houden. Dat is geen houding die CNA onder een polis als de onderhavige past. Bij dit laatste verdient opmerking dat CNA geen enkele deugdelijke aanwijzing heeft gesteld dat [de commissarissen 2013] van de in de stukken als fraude van Imtech betitelde malversaties ten tijde van het plaatsvinden weet hadden of dat aan hen in verband daarmee anderszins een relevant verwijt kan worden gemaakt.

CNA’s bewering dat ‘… de commissarissen gedekt door een vrijwaring van Imtech zijn meegegaan in de strategie van Imtech om deze informatie achter te houden en de verzekeraars te bewegen om te schikken’ waarmee ‘de opzet op misleiding is gegeven’ miskent dat de commissarissen zich ter zake in een lastige positie moeten hebben bevonden, nu hun toezichthoudende verantwoordelijkheid immers ook geacht moet worden in te sluiten dat zij het nodige dienden te doen om de onderneming van Imtech voor de ondergang te behoeden.

De opstelling van de commissarissen 2013 is stellig een relevant punt van nader onderzoek, maar beslist geen grond om hen op voorhand in de kou te laten staan.

Het verweer sub 3.6

Tenslotte heeft CNA verweer gevoerd tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van een toewijzend vonnis, gelet op het restitutierisico. Dit restitutierisico brengt volgens CNA met zich dat toewijzing van de vordering(en) van [de commissarissen 2013] in feite leidt tot een definitief oordeel omdat zij de alsdan te betalen bedragen nooit zal terugkrijgen wanneer in hoger beroep anders wordt geoordeeld. Gevolg daarvan is dat CNA effectief de mogelijkheid wordt ontnomen in hoger beroep te gaan.

Bij de beantwoording van de vraag of een vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, dienen de belangen van partijen te worden afgewogen. Die afweging vindt plaats op de voet van het uitgangspunt dat een vonnis in kort geding een ordemaatregel is en als zodanig alleen effectief kan zijn wanneer dit uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.

Indien CNA zich met dit vonnis niet kan verenigen bestaat voor haar de mogelijkheid daartegen (spoed)appel in te stellen. Weliswaar volgt reeds uit de eigen stellingen van [de commissarissen 2013] dat een restitutierisico bestaat, maar niet aannemelijk is gemaakt dat de kosten van CNA in afwachting van de uitkomst van een spoedappel zo hoog zullen oplopen dat te verwachten valt dat CNA haar kosten in het geheel niet terug zal zien indien in hoger beroep anders wordt geoordeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat verhaal van de dan betaalde bedragen in dat geval illusoir is. Daar komt in het onderhavige geval bij dat CNA met het aangaan van de verzekering het risico van (niet verhaalbare) kosten ‘up front’ heeft geaccepteerd en dat de belangen van [de commissarissen 2013] om op korte termijn juridische bijstand in te schakelen, waarvoor zij de benodigde financiële middelen behoeven, groot zijn. In de aard van de vordering, de aard van de aanspraak en de belangen over en weer, ligt besloten dat toewijzing zonder uitvoerbaarheid bij voorraad een dode mus zou zijn.

Dat geldt laatste geldt echter niet voor zover de vordering strekt tot verhaal van reeds gemaakte kosten. De voorzieningenrechter wijst die vordering toe, op grond van haar opvatting dat uit de polis evident voortvloeit dat CNA een plicht heeft om dekking voor die kosten te bieden. Het belang van de commissarissen 2013 noopt er echter niet toe om die opvatting ook afdwingbaar te houden in het geval CNA daaromtrent het oordeel van de appelrechter wil uitlokken. de commissarissen 2013 hebben niets gesteld waaruit een noodzaak voortvloeit om op korte termijn ook over díe middelen te beschikken.

In de veroordeling wordt een element ingebouwd dat bedoeld is om een helder aanknopingspunt te verschaffen voor de beslechting van executiegeschillen over de vraag of nog te maken kosten die de commissarissen 2013 vergoed willen zien conform polis zijn.

Publicatie vonnis?

CNA heeft verzocht om het vonnis niet te publiceren op www.rechtspraak.nl en om verstrekking van afschriften van het vonnis te weigeren, althans te weigeren zonder dat CNA daarover is gehoord.

De voorzieningenrechter wijst deze verzoeken af. Zij staan op gespannen voet met de in

art. 29 Rv. opgenomen voorschriften. Het stellen van restricties op de gebruikelijke wijze waarop heden ten dage invulling wordt gegeven aan de openbaarheid van rechtspraak -in ieder geval in zaken waarvoor belangstelling uit de samenleving is gebleken of wordt verwacht, waaronder de onderhavige stellig valt (zie FD 03-09-19, voorpagina), publicatie op rechtspraak.nl, is in de onderhavige zaak allesbehalve nodig om de te respecteren belangen van CNA te beschermen.

De omstandigheid dat CNA in het geding informatie naar voren heeft gebracht met schending van de vertrouwelijkheid waarmee die informatie, hetzij aan haar hetzij aan een toeleverancier, ter hand is gesteld, en daarop zou kunnen worden aangesproken, is geen belang dat noopt tot het aanleggen van een beperking in deze. Bovendien is die informatie in dit vonnis goeddeels buiten beeld gebleven.

CNA zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Bij dagvaarding is nagelaten de kosten van het uitbrengen van de dagvaarding op te nemen. Deze kosten komen dan ook voor toewijzing in aanmerking.

De kosten aan de zijde van [de commissarissen 2013] worden begroot op:

- griffierecht € 297,00

- salaris advocaat 5.000,00

Totaal € 1.113,00

De voorzieningenrechter:

Gebiedt CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) aan de commissarissen 2013 alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals tot op heden door hen voorgeschoten terug te betalen, zulks conform art 5.6 van de Algemene Voorwaarden op de kortst mogelijke termijn maar in ieder geval binnen 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens en betalingsbewijzen.

Gebiedt CNA onder de first excess layer van de D&O 2013 (met polisnummer V0900032346) aan de commissarissen 2013 alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerskosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals door hen nog te maken met betrekking de Lean Lawyers Procedure, het Concept Feitenrapport en de Goodwill Rapporten te vergoeden, zulks conform art. 5.6 van de Algemene Voorwaarden uiterlijk 14 dagen na ontvangst van factuurgegevens.

Bepaalt dat ter nakoming van de veroordeling sub 5.2. door CNA binnen twee weken na heden een voorschot van € 100.000,-- aan de commissarissen 2013 ter beschikking wordt gesteld en dat dit voorschot iedere drie maanden wordt aangevuld met de bedragen van de facturen die in het daaraan voorafgaande tijdvak van drie maanden bij CNA zijn ingediend en door deze conform polis zijn geaccepteerd, waarbij aanvulling (alleen) achterwege kan blijven indien en voor deze vanwege aard of omvang van de daarin verantwoorde uitgaven niet conform polis zijn en dat ten aanzien van die facturen gemotiveerd wordt aangegeven.

Veroordeelt CNA tot betaling van een dwangsom aan de RvC (oud 2013) van EUR 5.000 voor elke dag dat CNA één of meer van de hiervoor vermelde veroordelingen niet nakomt, tot een maximum van € 250.000,--.

Veroordeelt CNA in de (na)kosten ten bedrage van respectievelijk EUR 157,00 zonder betekening en EUR 239,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover CNA dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis hebben voldaan.

veroordeelt CNA in de proceskosten, aan de zijde van [de commissarissen 2013] tot op heden begroot op € 1.113,00,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behoudens voor zover het betreft de nakoming van de veroordeling onder 5.1 (jo 5.4),

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.P. de Klerk op 9 september 2019.1.