Hof 's-Hertogenbosch, 21-09-2010, nr. 20-000854-08

“medeplegen van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging, meermalen gepleegd”, en

“medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging, meermalen gepleegd”

werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis, met aftrek overeenkomstig artikel 27 Wetboek van Strafrecht, en een geldboete van EUR 40.000,00 subsidiair 230 dagen hechtenis, waarvan EUR 30.000,00 subsidiair

primair dat verdachte zal worden vrijgesproken van het hem onder 1. primair en subsidiair en 2. primair en subsidiair ten laste gelegde;

subsidiair dat aan verdachte geen straf zal worden opgelegd;

meer subsidiair dat aan verdachte een geheel voorwaardelijke straf zal worden opgelegd.

primair

[vennootschap] in of omstreeks de periode van 01 april 2002 tot en met

2 oktober 2006, te Leeuwarden, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting, (t.n.v. [vennootschap] en/of

[fiscale eenheid]), over het/de kwarta(a)l(en) en/of tijdvak(ken)

primair

[vennootschap] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2002 tot en met 31 december 2005, te Leeuwarden en/of Rotterdam en/of Schiedam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk,

96 stuks, althans een of meer, (kopie) (verkoop-)factu(u)r(en), blijkens de opdruk afkomstig van [vennootschap] gericht aan (de buiten het grondgebied van de EU wonende) [naam] (o.a. 3-D/002, /003) en/of [naam] (o.a. 3-D/007 t/m /018) en/of [naam] (o.a. 3-D/19, /20) en/of [naam] (o.a. 3-D/022, /26) en/of [naam] (o.a. 3-D/029 t/m /033) en/of [naam] (o.a. 3-D/037) en/of [naam] (o.a. 3-D/039) en/of [naam] (o. a. 3-D/053, /054) en/of [naam] (o. a. 3-D/079) en/of [naam] (o.a. 3-D/096) en/of [naam] (o. a. 3-D/098) en/of [naam] (o. a. 3-D/099) en/of [naam] (o.a. 3-D/126) en/of [naam] (o.a. 3-D/127) gedateerd binnen de genoemde periode, betrekking hebbende op een verkooptransactie van juwelen en/of horloges en/of colliers, althans goederen,

[vennootschap] in de periode van 01 juli 2002 tot en met 2 oktober 2006 in Nederland telkens opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting, t.n.v. [vennootschap] of [fiscale eenheid], over

[vennootschap] op tijdstippen in de periode van 01 januari 2002 tot en met 31 december 2005 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, telkens opzettelijk,

facturen, blijkens de opdruk afkomstig van [vennootschap] gericht aan de buiten het grondgebied van de EU wonende [naam] en [naam] en [naam] en [naam] en [naam], gedateerd binnen de genoemde periode, betrekking hebbende op een verkooptransactie van goederen,

de omstandigheid dat aantekeningen in de agenda van [medeverdachte1] overeenkwamen met facturen van [vennootschap] op naam van [naam], terwijl [medeverdachte1], daarnaar gevraagd, niet heeft ontkend dat sprake is van een relatie tussen deze aantekeningen en de facturen;

de omstandigheid dat in de auto van [medeverdachte1] een kopie is aangetroffen van het paspoort op naam van [naam], terwijl tevens in de kluis van [vennootschap] een kopie van dit paspoort is aangetroffen;

de verklaring van [medeverdachte1] omtrent [naam] en [naam];

D.3.1.

In gevolge artikel 24 lid 2 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna:Wet OB) juncto artikel 23a, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking Omzetbelasting 1968 (hierna: de Beschikking), kan een ondernemer in afwijking van de hoofdregel, het 0 % BTW tarief toepassen in geval hij goederen levert aan een natuurlijk persoon, die zijn normale verblijfplaats in een land buiten de EU heeft en die deze goederen, anders dan als ondernemer, uiterlijk het einde van de derde maand na de maand van aankoop bij het verlaten van Nederland in zijn persoonlijke bagage meevoert naar een derde-land, hetzij rechtstreeks hetzij via één of meer andere lidstaten.

D.3.2.

Nu [medeverdachte1] zelf niet als een persoon kan worden aangemerkt die zijn normale verblijfplaats heeft buiten de EU, zoals bedoeld in de Beschikking, mocht [vennootschap]/verdachte in beginsel niet gebruik maken van het, van de hoofdregel afwijkende, 0 % BTW tarief.

D.4.1.

Verdachte stelt dat hij de door hem verrichtte verkopen van horloges e.d. aan [medeverdachte1] heeft gedaan, waarbij aan [vennootschap] / verdachte kopieën werden verstrekt van paspoorten van personen die hun normale verblijfplaats buiten de EU zouden hebben. Vervolgens werden de facturen op naam van die personen opgemaakt.

D.4.2.

Ofschoon het uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat de natuurlijk persoon zelf de aankoop doet van de goederen, die hij in zijn persoonlijke bagage meevoert naar een derde-land, sluit de tekst van de Wet OB en de Beschikking niet uit dat de natuurlijk persoon daarbij vertegenwoordigd wordt, mits deze vervolgens de goederen conform de voorwaarden van de regeling in zijn persoonlijke bagage buiten de EU voert.

D.4.3.

[naam] heeft op 18 september 2006 bij de FIOD een verklaring afgelegd die – zakelijk weergegeven – onder meer het volgende inhoudt:

“Verbalisanten:

[medeverdachte1] regelmatig in korte tijd meermalen voor dezelfde persoon bij

[vennootschap] goederen zou hebben besteld en afgenomen, zoals op 5, 11, 15, 17 en 18 december 2003 op naam van [naam] vijftien goederen met een totaalprijs inclusief BTW van EUR 31.018,00;

[medeverdachte1] soms in betrekkelijk korte tijd namens één persoon bij [vennootschap] grote aantallen goederen zou hebben afgenomen;

[medeverdachte1] zeer regelmatig goederen zou hebben besteld en afgenomen op naam van [naam], [naam], [naam] [naam] en [naam], gelet op het aantal facturen op naam van deze personen:

de adressen van [naam] en [naam] vrijwel identiek zijn.

D.4.5.

Het hof is van oordeel dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat [medeverdachte1] horloges kocht voor de personen, zoals vermeld op de bedoelde facturen. Tijdens het opsporingsonderzoek noch daarna is maar een begin van aannemelijkheid gebleken, omtrent hun betrokkenheid bij de aankoop van de horloges.

De stelling dat [medeverdachte1] voor deze personen heeft gekocht zal het hof dan ook terzijde stellen.

Nu het [medeverdachte1] was die de horloges bestelde en geleverd kreeg en betaalde, moet [medeverdachte1] als koper van de horloges worden aangemerkt.

D.5.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Immers, de facturen houden in dat de transacties voor en leveringen aan [naam], [naam], [naam] [naam] en De [naam] zijn verricht.

Uit het bovenstaande leidt het hof af dat de goederen werden geleverd aan [medeverdachte1] en dat [medeverdachte1][naam], [naam], [naam] [naam] en [naam] noch “[naam]” vertegenwoordigde.

Derhalve hadden de facturen op naam van [medeverdachte1] moeten worden gesteld

D.6.

Het hof overweegt ten overvloede dat, gelet op de frequentie waarin telkens een onderscheiden naam op de onderscheiden aangetroffen facturen werd vermeld en gelet op de betrekkelijk korte periode waarin diezelfde namen telkens op de facturen werden vermeld, niet aannemelijk is geworden dat het natuurlijke personen betroffen, die anders dan als ondernemer de goederen bij het verlaten van Nederland in hun persoonlijke bagage mee hebben gevoerd, één en ander zoals bedoeld in artikel 23a van de Beschikking.

D.7.1.

Verdachte heeft daarentegen gesteld dat hij steeds geheel te goeder trouw heeft gehandeld.

D.7.2.

Gelet op de hiervoor weergegeven verklaring en de feiten en omstandigheden, zoals de frequentie van de aankopen en met name het feit dat in relatief korte tijdspanne meerdere duurdere horloges e.d. aan [medeverdachte1] werden verkocht en gefactureerd op naam van telkens dezelfde [naam]) personen had verdachte in ieder geval een nadere onderzoeksplicht met betrekking tot de hoedanigheid van [medeverdachte1] als koper van de horloges namens de buitenlandse personen en met betrekking tot de identiteit en betrokkenheid van die personen als mogelijke afnemers van de horloges.

Door dat onderzoek na te laten heeft [vennootschap] en daarmee verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verkoopfacturen op naam van personen werden gesteld die niet werkelijk de kopers van de horloges waren en dat derhalve valsheid in geschrift werd gepleegd zoals onder 2., primair bewezen is verklaard.

Uit het onderzoek ter terechtzitting zijn geen contra-indicaties aannemelijk geworden welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden.

D.8.

Het hof verwerpt het verweer.

Met betrekking tot het onder 1. ten laste gelegde

E.1.

Door en namens de verachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij van het hem onder 1. ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat niet kan worden aangetoond dat verdachte wist dat hij valse aangiften omzetbelasting deed. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat verdachte erop mocht vertrouwen dat [medeverdachte1] daadwerkelijk als vertegenwoordigingsbevoegde optrad voor bestaande buitenlandse klanten, niet zijnde ondernemers.

E.2.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

Uit de door [vennootschap] ingediende kwartaalaangiften omzetbelasting over de ten laste gelegde periode alsmede de verklaringen in het dossier blijkt dat [vennootschap] de onder D.4.4. genoemde leveringen aan [medeverdachte1] in de aangifte steeds heeft opgegeven als export buiten de EU en ter zake geen omzetbelasting heeft afgedragen.

Zoals hiervoor onder D.2. D.4.4 en D.6 is overwogen, is het hof van oordeel dat de horloges feitelijk en juridisch werden geleverd aan [medeverdachte1]. Derhalve is het hof van oordeel dat op deze binnenlandse leveringen aan [medeverdachte1] ten onrechte het 0 % BTW tarief van de omzetbelasting is toegepast, zodat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting zijn gedaan. Door onder de genoemde omstandigheden niet een nader onderzoek, zoals hiervoor onder D.7.2 bedoeld, in te stellen heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat op de leveringen aan [medeverdachte1] ten onrechte het 0 % BTW tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan.

de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften als de onderhavige mag stellen door het onder 1. bewezen verklaarde is geschonden;

de mate waarin door het onder 1. bewezen verklaarde aan de Nederlandse Staat fiscaal nadeel is toegebracht;

de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde onder 2. het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van facturen als de onderhavige is verstoord;

de omstandigheid dat verdachte zich gedurende langere tijd, te weten: drie jaar, stelselmatig met de bewezen verklaarde strafbare feiten heeft beziggehouden en vele tientallen facturen heeft vervalst.

G.4.3.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie

d.d. 26 januari 2010, waaruit blijkt dat hij niet eerder ter zake soortgelijke feiten door de strafrechter is veroordeeld;

de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in het bijzonder het feit dat het bedrijf van verdachte ten gevolge van het bewezen verklaarde failliet is geraakt en verdachte zijn bedrijf kwijt is.

G.5.1.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen die gebruikelijk door dit gerechtshof in gevallen vergelijkbaar met de onderhavige worden opgelegd. Aan de hand daarvan zoekt het hof met betrekking tot de op te leggen taakstraf aansluiting bij de door de advocaat-generaal gevorderde straf doch gelet op de onder G.4.2. en G.4.3. genoemde omstandigheden is daarnaast een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor na te melden duur met zich brengt passend en geboden.

G.5.2.

Met oplegging van daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

primair

Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

primair

Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.

Bepaalt, dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 8 (acht) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Veroordeelt verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door

mr. H. Harmsen, voorzitter,

mr. K. van der Meijde en mr. P.A.G.M. Cools,

in tegenwoordigheid van mr. C.A. Blokx-van Roosmalen, griffier,

en op 21 september 2010 ter openbare terechtzitting uitgesproken.