HR, 07-07-2020, nr. 18/05066

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 20 november 2018 de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat op € 907.143,19 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 780.723,19 aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Er bestaat samenhang met de zaken 18/03364 en 18/03365. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met een gevoerd verweer geen rekening heeft gehouden met de verbeurdverklaring van een bedrag van € 300.490,- in de hoofdzaak van de medeveroordeelde [betrokkene 1] .

De bestreden uitspraak houdt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende in:

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 300.490,- dat in de strafzaak van de medeveroordeelde [betrokkene 1] is verbeurdverklaard, in de voorliggende zaak in mindering moet worden gebracht op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel.1. Het hof heeft — in cassatie onbetwist — vastgesteld dat dit bedrag toebehoorde aan de betrokkene. Het hof heeft dit bedrag echter niet in mindering gebracht op het bedrag dat de betrokkene dient te betalen aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft ter motivering van die afwijzende beslissing overwogen dat dit bedrag onderdeel uitmaakt van een vordering van € 500.000,- die de betrokkene heeft op [betrokkene 1] , terwijl die vordering (zo begrijp ik het hof) niet verloren is gegaan. De steller van het middel acht deze motivering onbegrijpelijk, en in elk geval tekortschieten. Indien de bewaarnemer van een geldbedrag (dat is [betrokkene 1]) dit bedrag buiten zijn toedoen verliest, heeft de bewaargever (dat is de betrokkene) niet zonder meer een vordering voor het volle bedrag op de bewaarnemer, aldus vat ik de beschouwingen van de steller van het middel (in mijn woorden) samen.

Bij de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel geldt het volgende. Ingevolge artikel 33a lid 1 aanhef en onder a Sv zijn voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar voor verbeurdverklaring. Dit artikellid is laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelsontneming.2. Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die wetswijziging volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen.3. Voortgaand op dat spoor overwoog de Hoge Raad:

Uit de verwijzing naar het (uitsluitend) reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de Hoge Raad moet worden vermeden dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen aan de betrokkene wordt ontnomen. Met de ontnemingsmaatregel wordt namelijk uitsluitend rechtsherstel beoogd, en wel door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien hij niet van de delicten zou hebben geprofiteerd. De maatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald als gevolg van het delict dat ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel.5. Dat wil dus zeggen: de maatregel is gericht op de ontneming van niet minder en niet méér dan dat voordeel.

De vraag die ik hier opwerp is of de zo-even geciteerde overweging van de Hoge Raad in volle omvang aansluit bij de hiervoor omschreven ratio van de ontnemingsmaategel. Schiet deze overweging van de Hoge Raad niet haar doel voorbij wanneer in alle gevallen waarin een in beslag genomen voorwerp dat door middel van of uit de baten van een strafbaar feit is verkregen en dat op grond van artikel 33a lid 1 onder a Sr wordt verbeurdverklaard, de waarde van dit voorwerp in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting? Die vraag stel ik omdat niet in al die gevallen steeds wordt tekortgedaan aan de ratio van de ontnemingsmaatregel.

Ik noem twee categorieën van gevallen waarin zich zo'n uitzonderingssituatie kan voordoen:

Het geval onder (2) onderscheidt zich van het geval onder (1) wanneer de verbeurdverklaring contant geld betreft dat aan de betrokkene toebehoort en dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van een strafbaar feit dat ook ten grondslag is gelegd aan de ontnemingsmaatregel, terwijl de berekening van het door dat feit verkregen voordeel uitwijst dat het verbeurdverklaarde geld bij de ontnemingsmaatregel niet in aanmerking is genomen. In een kasopstelling bijvoorbeeld wordt in beslag genomen en aan de betrokkene toebehorend contant geld doorgaans verdisconteerd onder de post ‘eindsaldo contanten’. Hoe hoger dat bedrag, hoe meer geld de betrokkene zal hebben te verantwoorden. Uit het financieel rapport kan eventueel worden opgemaakt dat het (later verbeurdverklaarde) contante geld al dan niet in de kasopstelling is verwerkt. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan niet worden volgehouden dat vanwege de verbeurdverklaring aan de betrokkene tweemaal hetzelfde voordeel wordt ontnomen. Naar strikte lezing van de zo-even geciteerde overweging van de Hoge Raad moet de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp in zo'n geval echter wel in mindering worden gebracht op de op te leggen betalingsverplichting.

Ik ben de opvatting toegedaan dat de ratio van de ontnemingsmaatregel in zo'n geval doorslaggevend is. Ik ga er tevens van uit dat de Hoge Raad in de hierboven bedoelde jurisprudentie de ratio van de maatregel voor ogen heeft gestaan. In beide hierboven genoemde gevallen hoeft wat mij betreft de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp niet in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het door verbeurdverklaring ontnomen voordeel betreft immers ander voordeel dan het voordeel tot ontneming waarvan de maatregel strekt.

Nu kan mij met name in het geval bedoeld in paragraaf 10 onder (2) worden tegengeworpen dat de ontnemingsrechter de omvang van het voordeel dat voortvloeit uit een strafbaar feit ‘nu eenmaal’ heeft vastgesteld en dat — naar dan moet worden aangenomen — die vaststelling ook het voordeel betreft dat is belichaamd in het verbeurdverklaarde voorwerp in die gevallen waarin dit voorwerp is verkregen door middel van of uit de baten van hetzelfde strafbare feit als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. Dat pleit voor het in mindering brengen van de waarde van het verbeurdverklaarde voorwerp op de betalingsverplichting. Dit enigszins formalistische argument overtuigt mij echter niet. Het komt in alle gevallen aan op de bewijsmotivering. De ontnemingsrechter zal duidelijk moeten maken, eventueel in respons op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ter zake, dat en op welke gronden moet worden aangenomen dat de betalingsverplichting geen betrekking heeft op voordeel dat reeds is ontnomen door verbeurdverklaring op grond van artikel 33a lid 1 onder a Sr. Ik kom hierop terug.

Er is nog een complicatie. In het voorliggende geval is het bedrag van € 300.490,- aan contanten niet onder de betrokkene in beslag genomen, maar onder zijn medeveroordeelde [betrokkene 1]. Het is verbeurdverklaard in zijn, [betrokkene 1] ‘ strafzaak. Het hof heeft (in die zaak én in de voorliggende zaak) vastgesteld dat dit bedrag aan contant geld onderdeel is van een bedrag van € 500.000,- aan contanten dat in zijn geheel toebehoort aan de betrokkene. Bovendien is het bedrag van € 500.000,- volgens de vaststellingen van het hof door de betrokkene wederrechtelijk verkregen uit de door hem verrichte illegale medicijnenhandel. [betrokkene 1] heeft ‘slechts’ op verzoek van de betrokkene geld weggehaald (uit de woning van de moeder van de betrokkene) om dat geld elders voor de betrokkene te bewaren. [betrokkene 1] is door het hof bij arrest van 19 juli 2018 veroordeeld voor witwassen met betrekking tot dit geldbedrag.

Aangezien het voorwerp zoals gezegd niet op grond van artikel 33a lid 1 onder a Sr is verbeurdverklaard in de strafzaak van de betrokkene, is — naar de letter genomen — de jurisprudentie van de Hoge Raad juist niet van toepassing.6. Ik meen echter dat ook hier de ratio van de ontnemingsmaatregel de doorslag moet geven. Het geeft — vanwege het reparatoire karakter van de maatregel — geen pas om hetzelfde voordeel tweemaal te ontnemen. Dat het hem toebehorende geldbedrag niet onder de betrokkene in beslag is genomen en niet in de strafzaak van de betrokkene is verbeurdverklaard (zulks bijgevolg ook nog op een andere dan de in artikel 33a lid 1 onder a Sr genoemde grond), lijkt me — onder de door het hof vastgestelde omstandigheden — van ondergeschikt belang.

Tegen deze achtergrond keer ik terug naar het middel. De steller ervan komt op tegen de vaststelling van het hof dat — in elk geval na de inbeslagneming (en verbeurdverklaring) van het contante geld — de betrokkene een geldvordering heeft op [betrokkene 1]. Die vaststelling van het hof komt inderdaad nogal uit de lucht vallen. Ik geef de steller van het middel toe dat deze vaststelling niet zonder meer voortvloeit uit de overige door het hof vastgestelde feiten. De juistheid ervan hangt immers af van de rechtsverhouding tussen de betrokkene en [betrokkene 1] ‘ en daarover heeft het hof niets vastgesteld.7. De overweging van het hof, inhoudend kortweg dat het verbeurdverklaarde bedrag niet van invloed is op de hoogte van de ontnemingsmaatregel die aan de betrokkene wordt opgelegd, is dan ook niet zonder meer begrijpelijk.

In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

De vraag is of dit tot cassatie moet leiden. Een bevestigend antwoord op die vraag spreekt niet voor zich. Dat de redengeving van de beslissing niet deugt betekent immers niet zonder meer dat ook de beslissing zelf niet deugt.

Alvorens tot beantwoording van die vraag te komen wijs ik nog op het volgende. Er zijn complicaties. In de eerste plaats was de veroordeling van [betrokkene 1] niet definitief op het moment dat de voorliggende ontnemingszaak bij het hof diende. De advocaat-generaal wees daarop ter terechtzitting in hoger beroep. Die veroordeling is nog steeds niet definitief. Ik concludeer vandaag in de strafzaak van [betrokkene 1] weliswaar (goeddeels) tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad kan daarover anders oordelen. De verbeurdverklaring van het geldbedrag is dus evenmin definitief. Anderzijds bestaat de mogelijkheid dat de veroordeling van [betrokkene 1] tegelijk met de uitspraak in deze zaak onherroepelijk wordt. De Hoge Raad heeft dat in eigen hand.

Mede om die reden is de vraag of de onherroepelijkheid van de verbeurdverklaring van het geldbedrag in de strafzaak tegen [betrokkene 1] niet moet worden beschouwd als een executiekwestie in de ontnemingszaak tegen de betrokkene. Voorheen artikel 577b lid 2 e.v. Sv, thans artikel 6:6:26 Sv voorziet bij uitstek in een daarop toegesneden verzoekschriftprocedure. Het onherroepelijk worden van de verbeurdverklaring in de zaak tegen [betrokkene 1] betreft immers een omstandigheid waarop de ontnemingsrechter in de zaak van de betrokkene niet vooruit kon lopen. Nadat die verbeurdverklaring kracht van gewijsde heeft gekregen, kan de rechter in de procedure van artikel 6:6:26 Sv — zo nodig — alsnog besluiten tot matiging van het aan de staat te betalen bedrag.

Mocht een verwijzing naar deze procedure inderdaad in de rede liggen, dan heeft de betrokkene thans geen belang bij cassatie. Dat het hof het verzoek tot vermindering van de betalingsverplichting heeft afgewezen, is in afwachting van het onherroepelijk worden van de verbeurdverklaring in de strafzaak tegen [betrokkene 1] op zichzelf geen onbegrijpelijke beslissing, wat er ook zij van de motivering die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd.

Toch kies ik niet voor deze afdoening. Het punt is namelijk dat het hof het verzoek tot vermindering van de betalingsverplichting heeft afgewezen met een (niet zonder meer begrijpelijke) overweging die in de toekomst nog steeds opgaat. De ontnemingsrechter van artikel 6:6:26 Sv, volgens de wet dezelfde als die de maatregel heeft opgelegd, zou — zonder ingrijpen door de Hoge Raad — de betrokkene te zijner tijd tegenwerpen dat hij zijn vordering op [betrokkene 1] maar moet innen. Het risico van betalingsonwil of -onmacht, of simpelweg het door [betrokkene 1] betwisten van de vordering, rust dan op de betrokkene. Om die reden meen ik dat de betrokkene thans wel degelijk belang heeft bij cassatie.

In de tweede plaats, en dan kom ik terug op een punt dat ik hierboven reeds aansneed, is onzeker of het verbeurdverklaarde geldbedrag überhaupt voordeel vertegenwoordigt dat andermaal wordt ontnomen met de thans bestreden maatregel. Betreft deze ‘oneigenlijke’ samenloop van verbeurdverklaring en ontneming naar de kern genomen een geval als hierboven in paragraaf 10 onder (2) bedoeld? De weergegeven bewijsmotivering van het hof geeft daarover geen uitsluitsel. De post ‘eindsaldi contanten’ ter hoogte van € 21.870,- (in de kasopstelling onder F), komt niet in de buurt van het verbeurdverklaarde bedrag van ruim driehonderdduizend euro, maar de post ‘uitgaven contant’ (in de kasopstelling onder H), die richting de één miljoen euro gaat, wél. Heeft de opsteller van het financiële rapport de levering longa manu van het geld aan [betrokkene 1] wellicht beschouwd als een uitgave van contant geld (en onder die noemer in de kasopstelling opgenomen)? Of mag ik zonder een blik achter de papieren muur aannemen dat het verbeurdverklaarde geldbedrag buiten de kasopstelling is gebleven? In dat laatste geval is het verzoek tot vermindering — wat mij betreft — gedoemd te mislukken. De antwoorden vergen echter feitenonderzoek, waarvoor in cassatie geen ruimte is.

Deze beschouwingen brengen mij tot het oordeel dat het middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de cassatiefase is overschreden.

Namens de betrokkene is op 21 november 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 21 augustus 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met een maand is overschreden.

Het middel slaagt.

Beide middelen slagen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG