HvJ EU, 06-10-2021, nr. C-245/20

Nu is aanvaard dat er sprake is van ‘verwerking’ in de zin van artikel 55, lid 3, AVG, moet het tweede, meer institutionele element in die bepaling worden onderzocht. Hoe moet het begrip ‘gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken’ worden uitgelegd?

Die bepaling beoogt een onderscheid te maken tussen de activiteiten die moeten worden geacht als ‘rechterlijke taken’ te zijn verricht en de activiteiten die niet onder die categorie vallen zoals, naar ik aanneem, administratieve taken. Een soortgelijk onderscheid is te vinden in diverse andere wettelijke kaders, met name in verband met de toegang tot documenten en het transparantiebeginsel van artikel 15, lid 3, vierde alinea, VWEU.41. Bij nadere beschouwing blijkt echter dat artikel 55, lid 3, AVG een specifieke bepaling met een eigen aard is.

De Commissie betoogt dat het begrip ‘uitoefening van hun rechterlijke taken’ zuiver functioneel moet worden benaderd en restrictief moet worden uitgelegd. Zij stelt dat in het bijzonder moet worden gekeken naar overweging 20 AVG en de doelstelling om de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te waarborgen. Vanuit die optiek zouden alleen de activiteiten die rechtstreeks verband houden of kunnen houden met rechterlijke ‘besluitvorming’ onder het begrip ‘rechterlijke taken’ mogen vallen, en zouden dus enkel die activiteiten niet tot de competentie van de bevoegde toezichthoudende autoriteiten behoren.

Alle overige partijen bij deze procedure nemen het tegenovergestelde standpunt in. In wezen stellen zij dat het gebruik van het woord ‘waaronder’ in overweging 20 AVG aangeeft dat de Uniewetgever geen restrictieve uitlegging van het begrip ‘rechterlijke taken’ voorstond en dat de doelstelling van het waarborgen van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht ruim moet worden uitgelegd.

Ik ben het met dat laatste standpunt grotendeels eens.

Artikel 55, lid 3, AVG definieert de competentie ten aanzien van het toezicht door de bevoegde toezichthoudende autoriteit. Zoals de Commissie ter terechtzitting terecht heeft opgemerkt, vormt deze bepaling geen uitzondering op het algemene vereiste van toezicht. Wanneer een verwerking binnen de materiële werkingssfeer van de AVG valt, geldt hiervoor namelijk tevens het vereiste dat er toezicht op moet worden gehouden door een onafhankelijke autoriteit overeenkomstig artikel 8, lid 3, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’), en meer in het algemeen artikel 16, lid 2, VWEU. Dat toezicht moet worden verricht door een andere instantie dan de op grond van artikel 51, lid 1, AVG benoemde toezichthoudende autoriteit.

Wil de competentie voor het toezicht worden toegekend aan een andere instantie dan de algemene toezichthoudende autoriteit krachtens artikel 55, lid 1, AVG, dan vereist artikel 55, lid 3, AVG dat er, behalve dat er sprake is van een verwerking, twee voorwaarden zijn vervuld: ten eerste moet er een bepaald type instelling (‘gerechten’) bij betrokken zijn, en ten tweede moeten die gerechten een specifieke activiteit (‘rechterlijke taken’) uitvoeren. Dit maakt een toets noodzakelijk die rekening houdt met beide kenmerken.

Met betrekking tot het eerste kenmerk is het duidelijk dat het begrip ‘gerecht’, buiten de noodzakelijkerwijs autonome strekking van artikel 267 VWEU, duidt op een instantie die deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie van de lidstaten en als zodanig is erkend.42. Zoals ik eerder uiteen heb gezet en zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, is voor dat type van instanties de ‘rechterlijke’ aard van hun activiteiten de regel, terwijl eventuele ‘administratieve’ activiteiten als de uitzondering moeten worden beschouwd, aangezien dat neven- of tussenactiviteiten zijn ten opzichte van hun hoofdactiviteit, die rechterlijk van aard is.43. Met andere woorden, indien de betreffende instantie binnen de rechterlijke organisatie van de lidstaten wordt aangeduid als een ‘gerecht’, wordt automatisch verondersteld dat zij ‘rechterlijke taken’ uitoefent, tenzij in een individueel geval anders blijkt.44.

Met betrekking tot het tweede kenmerk vindt de functionele correctie van die institutionele bepaling vervolgens plaats door een beoordeling van het type of de aard van de betreffende activiteit.45. De Autoriteit Persoonsgegevens en de Spaanse en de Nederlandse regering wijzen terecht op overweging 20 AVG om te benadrukken dat die correctie in het specifieke geval van artikel 55, lid 3, AVG ruim moet worden uitgelegd.

Om te beginnen zou ik niettemin willen benadrukken dat de omschrijving van artikel 55, lid 3, AVG terecht twee elementen bevat: het institutionele element en de functionele correctie (of aanpassing). Dat is het geval omdat zij logischerwijs bepaalde functies (rechterlijke taken) binnen bepaalde instellingen (gerechten) wil vatten. Die omschrijving is niet en kan niet zuiver functioneel zijn. Als dat wel het geval was en als ‘de uitoefening van hun rechterlijke taken’ zou prevaleren boven het begrip ‘gerechten’, dan kunnen andere instanties en autoriteiten in de lidstaten die in individuele gevallen een rechterlijke taak uitoefenen, trachten om te worden gezien als instanties buiten het bereik van de toezichthoudende autoriteiten van artikel 55, lid 1. Artikel 55, lid 3, AVG is echter beperkt tot gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken. Deze bepaling geldt niet voor instanties bij de uitoefening van hun rechterlijke taken.

Waarom zou, in een tweede fase, het begrip ‘uitoefening van hun rechterlijke taken’ ruim moeten worden uitgelegd zodat grensgevallen daar eerder wel dan niet onder vallen?

Ten eerste ben ik, anders dan de Commissie, geen voorstander van het idee dat de relatie tussen artikel 55, lid 1, en artikel 55, lid 3, AVG moet worden gereduceerd tot de simplistische logica van ‘regel-uitzondering’. Zoals ik hierboven reeds heb toegelicht46., wordt met de artikelen 55 en 56 AVG een genuanceerd stelsel van toekenning van toezicht ingevoerd ten aanzien van bepaalde grondgebieden, bepaalde typen verwerking en bepaalde actoren.

Ten tweede zij eraan herinnerd dat volgens de tweede volzin van overweging 20 AVG ‘[d]e competentie van de toezichthoudende autoriteiten […] zich niet [mag] uitstrekken tot de verwerking van persoonsgegevens door gerechten in het kader van hun gerechtelijke taken, zulks teneinde de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht bij de uitoefening van haar rechterlijke taken, waaronder besluitvorming, te waarborgen’.47.

In dat kader duiden de verwijzingen naar ‘teneinde’ en ‘waaronder’ op de ruime uitlegging die aan het begrip ‘uitoefening van hun rechterlijke taken’ moet worden gegeven.

Enerzijds vormt ‘teneinde’ in deze volzin een toelichting op het doel en geen beperking. In een abstracte uiteenzetting wordt verklaard dat de competentie-overdracht in artikel 55, lid 3, AVG tot doel heeft de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht te beschermen. Anders dan de Commissie ter terechtzitting heeft betoogd, impliceert de verwijzing naar ‘teneinde’ niet dat elke verwerking moet bijdragen aan het waarborgen van de rechterlijke onafhankelijkheid. Kort gezegd staat in overweging 20 niet dat elke verwerking door het gerecht, teneinde te worden uitgesloten van het toezicht van de toezichthoudende autoriteit van artikel 55, lid 1, de rechterlijke onafhankelijkheid individueel en concreet moet waarborgen. Hierin staat slechts dat het specifieke systeem van toezicht, op systeemniveau, is ingevoerd teneinde de rechterlijke onafhankelijkheid te waarborgen. Mijns inziens zijn dat heel andere soorten ‘teneinde’.

Anderzijds wordt de noodzaak van een ruime uitlegging van de term ‘rechterlijke taken’ ook bevestigd doordat het woord ‘waaronder’ is geplaatst vóór ‘besluitvorming’ in de tweede volzin van overweging 20 AVG. De koppeling die daardoor wordt gelegd, wijst er immers ook op dat het begrip ‘rechterlijke taken’ ruimer moet worden uitgelegd dan enkel maar individuele beslissingen in verband met een specifieke zaak. Het is derhalve wederom niet noodzakelijk dat elke individuele verwerking merkbaar en duidelijk de rechterlijke onafhankelijkheid waarborgt. Een gerecht kan wel degelijk worden geacht ‘rechterlijke taken’ uit te oefenen zelfs wanneer het activiteiten verricht die verband houden met het algemene functioneren van de rechterlijke macht of met de algemene gang van zaken en de administratie van de gerechtelijke procedure, of het nu bijvoorbeeld gaat over het samenvoegen en opslaan van dossiers, het toewijzen van zaken aan rechters, het voegen van zaken, het verlengen van termijnen, het houden en organiseren van zittingen, het publiceren en verspreiden van zijn uitspraken ten behoeve van het grote publiek (zeker in het geval van hogere rechters), of zelfs het opleiden van nieuwe rechters.

Ten derde kan diezelfde conclusie ook worden verbonden aan de tot uitdrukking gebrachte doelstelling om de ‘onafhankelijkheid van de rechterlijke macht bij de uitoefening van haar rechterlijke taken’ te waarborgen. Het Hof heeft in zijn rechtspraak en met name in zijn recentere zaken het begrip ‘rechterlijke onafhankelijkheid’ ruim uitgelegd, zodat daaronder ook de mogelijkheid voor rechters valt om hun ambt te vervullen zonder enige vorm van (directe of indirecte, reële of mogelijke) druk.48.

Ik zie niet in waarom diezelfde uitlegging niet ook als uitgangspunt zou worden genomen voor een goed begrip van het concept ‘onafhankelijkheid van de rechterlijke macht’ in de zin van de AVG. Tenzij men de bevoegde toezichthoudende autoriteit tot taak wil geven om op individuele basis te beoordelen of haar toezicht in een specifiek geval die onafhankelijkheid zou kunnen aantasten, is een restrictieve uitlegging van overweging 20 en van artikel 55, lid 3, AVG in dat kader echter zeker niet gerechtvaardigd.

In dat verband vind ik het problematisch om mee te gaan met de argumenten van de Commissie en haar opvatting van het begrip ‘rechterlijke onafhankelijkheid’. Ter terechtzitting bleef zij benadrukken dat er sprake moet zijn van een rechtstreeks verband tussen de verwerking van de betreffende persoonsgegevens en een feitelijke lopende gerechtelijke procedure wil artikel 55, lid 3, AVG kunnen worden ingeroepen. Als dat het geval zou zijn, is het voor mij een raadsel wat het begrip rechterlijke onafhankelijkheid, dat door de Uniewetgever duidelijk is gebruikt, voor de bepaling van de omvang van rechterlijke activiteiten precies zou kunnen inhouden.

Zou het begrip ‘rechterlijke onafhankelijkheid’ in deze context enige betekenis moeten hebben, dan is die betekenis vooral gelegen in het beschermen van de rechterlijke functie tegen indirecte aanwijzingen, druk of invloeden. Als de recentere rechtspraak van het Hof iets aantoont, dan is het wel dat indirecte bedreigingen voor de rechterlijke onafhankelijkheid in de praktijk vaker voorkomen dan directe bedreigingen. Een opvallend recent voorbeeld uit deze categorie is wellicht het stelsel van tuchtprocedures tegen rechters.49. Strikt genomen houden dergelijke procedures (of de mogelijkheid om die in te leiden) geen rechtstreeks verband met individuele besluitvorming door gerechten. Het is echter moeilijk om het belang ervan te betwisten voor de omgeving waarin die besluitvorming plaatsvindt en zij vallen duidelijk onder het begrip ‘rechterlijke onafhankelijkheid’.

Om al deze redenen kan ik mij niet vinden in de benadering van de Commissie ten aanzien van de uitlegging van rechterlijke taken krachtens artikel 55, lid 3, AVG. Die zou er in wezen op neerkomen dat het bestuurlijke toezicht van artikel 55, lid 1, AVG in alle gevallen is toegestaan, tenzij er een rechtstreeks verband is met, of wellicht zelfs merkbare gevolgen zijn voor de rechterlijke besluitvorming. Mijns inziens gaat die benadering voorbij aan de eigenlijke doelstelling van het waarborgen van de rechterlijke onafhankelijkheid. Bij rechterlijke onafhankelijkheid gaat het er niet (alleen) om, ex post te constateren dat iets reeds is gebeurd. Het gaat er vooral om dat ex ante voldoende waarborgen worden geboden, zodat bepaalde dingen niet kunnen gebeuren.

Hetzelfde geldt voor het argument dat uiteraard niet kan worden aangenomen dat de toezichthoudende autoriteiten van artikel 55, lid 1, zelfs indien zij rechterlijke activiteiten zouden mogen toetsen, waarschijnlijk ex ante de gerechtelijke procedure willen beïnvloeden. Hiermee kan ik het alleen maar eens zijn. Dat is echter wederom irrelevant als het waarborgen van de rechterlijke onafhankelijkheid de doelstelling is die moet worden verwezenlijkt. De uitlegging en institutionele consolidatie in dergelijke gevallen mogen niet uitgaan van een feitelijke logica (is het reeds gebeurd?), maar moeten een preventieve logica volgen (zorg ervoor dat die dingen niet kunnen gebeuren, ongeacht de concrete gedragingen van de betreffende actoren).50.

Ten vierde en tot slot geeft dat door de wetgever omschreven doel van artikel 55, lid 3, AVG naar mijn mening ook een antwoord op de vraag hoe moet worden omgegaan met de grensgevallen of het grijze gebied tussen activiteiten die duidelijk rechterlijk van aard zijn en activiteiten die duidelijk een ander, vermoedelijk administratief, karakter hebben.

In de praktijk bestaan er uiteraard een aantal door gerechten verrichte activiteiten die zich in een grensgebied bevinden en die wellicht niet rechtstreeks verband houden met een rechterlijke beslissing in een bepaalde zaak, maar die de gerechtelijke procedure direct of indirect wel kunnen beïnvloeden. Als voorbeeld kan de toewijzing van zaken door een president van een gerecht worden genomen, mits uiteraard de president in dat opzicht op grond van het rechtsstelsel beslissingsbevoegdheid bezit. Als een enge uitlegging zou worden gevolgd van wat ‘rechterlijke taken’ geacht worden te zijn, dan is het niet aannemelijk dat die activiteit onder artikel 55, lid 3, AVG zou vallen. Een toezichthoudende autoriteit zou dan competent zijn om toe te zien op verwerkingen van persoonsgegevens die binnen die activiteit plaatsvinden. Toch is een dergelijke beslissing evenmin administratief van aard. Vrijwel iedereen zal het er immers mee eens zijn dat de toekenning van een zaak aan een rapporterende rechter een inherent juridische taak is en dat inmenging daarin aanzienlijke invloed op de rechterlijke onafhankelijkheid kan hebben.

Andere activiteiten die in dezelfde categorie vallen, zijn bijvoorbeeld de inrichting, de indeling of het beheer van rechtszalen wanneer er een zitting is, beveiligingsmaatregelen voor bezoekers, partijen en hun gemachtigden, video-opnamen of eventueel zelfs videostreaming van zittingen, toegang tot zittingen voor de pers, of zelfs de informatie op de website van een gerecht over zittingen en uitspraken. Geen van die (gewoon ter illustratie genoemde) activiteiten is ofwel zuiver rechterlijk van aard, in de zin dat er een rechtstreeks verband bestaat met de uitkomst van een individuele zaak, ofwel slechts administratief van aard. In sommige gevallen en onder bepaalde omstandigheden kunnen die activiteiten van invloed zijn op de rechterlijke onafhankelijkheid van een gerecht. Zou het dan juist zijn als zij op eventuele naleving van de verplichtingen krachtens de AVG worden gecontroleerd door dezelfde autoriteit die ook als verwerende partij voor die gerechten kan staan in zaken die zijn aangespannen tegen beslissingen die door die autoriteit zijn genomen?

Aan het andere eind van het spectrum bevinden zich de op het eerste gezicht zuiver administratieve werkzaamheden, zoals het onderhoud van de gerechtsgebouwen, het aangaan van overeenkomsten voor cateringdiensten, het gewone beheer van voorraden en het onderhoud van een instelling en een werkplek. Ook in die categorie kunnen zich echter grensgevallen voordoen. Een voorbeeld hiervan is de betaling van salarissen van rechters.51. Indien het bij die werkzaamheden slechts gaat om de mechanische verwerking van salarisstrookjes, dan zijn zij in wezen administratief van aard. Het toezicht op die activiteiten zou dan ook kunnen vallen onder de competentie van de toezichthoudende autoriteit die op grond van artikel 51, lid 1, AVG is benoemd. Zodra aan die activiteit een discretionair element wordt toegevoegd, zoals de bevoegdheid om te beslissen over een soort vakantietoeslag, een eindejaarsbonus of de inrichtingsvergoeding die een bepaalde rechter kan ontvangen, kan die activiteit echter al snel haar onschuldige, louter administratieve status verliezen.52.

Het zou onverenigbaar zijn met de logica van overweging 20 AVG indien die activiteiten, louter vanwege hun algemene indeling, zouden worden getoetst door de toezichthoudende autoriteit van artikel 51, lid 1, en niet door de ‘interne’ autoriteit die specifiek is aangewezen voor activiteiten die van invloed kunnen zijn op de rechterlijke onafhankelijkheid. Deze kwestie gaat nu over consistentie: de specifieke beleidsbeslissing die in een rechterlijke hoedanigheid wordt genomen, kan niet worden losgekoppeld van de uitvoering ervan indien een toetsing van het daaruit voortvloeiende uitvoeringsbesluit door algemene, administratieve medewerkers zou leiden tot hetzelfde probleem, namelijk dat de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht wordt ondermijnd. Als zodanig moet ook de uitvoering van een in een rechterlijke hoedanigheid genomen beleidsbeslissing buiten het toezicht van de competente (administratieve) toezichthoudende autoriteit vallen.

Resumerend kan, in het licht van de in overweging 20 AVG kenbaar gemaakte bedoeling van de wetgever, de indeling van de bij de uitoefening van ‘rechterlijke taken’ verrichte activiteiten derhalve niet afzonderlijk en zaakgericht worden benaderd, waarbij wordt gekeken naar wat in een concrete zaak eventueel een aantasting vormt van hetgeen ‘rechterlijk’ is. Een dergelijke benadering zou per definitie gericht zijn op feiten en omstandigheden en soms ruimer en dan weer enger zijn. Voor de uitlegging van dat begrip moet dan ook een structurele benadering (dat wil zeggen: op basis van het type activiteit) en, naar de aard ervan, een preventieve benadering worden gevolgd. Gelet op het beginsel van rechterlijke onafhankelijkheid zou daarom het toezicht op door gerechten verrichte activiteiten die grensgevallen vormen — indien er twijfels bestaan over de aard van een bepaalde activiteit of indien alleen al de mogelijkheid bestaat dat het toezicht op een dergelijke activiteit van invloed zou kunnen zijn op de rechterlijke onafhankelijkheid — (structureel) buiten de competentie van de toezichthoudende autoriteit van artikel 55, lid 1, moeten vallen.

Nu ik de vraag met betrekking tot de definitie van ‘gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken’ heb beantwoord, wil ik tot slot voor de volledigheid ingaan op nog drie argumenten die de verschillende belanghebbenden tijdens deze procedure naar voren hebben gebracht.

Ten eerste vind ik dat het van beperkt praktisch nut is om de nadruk te leggen op de ontstaansgeschiedenis van overweging 20 AVG. De verwijzende rechter verklaart dat uit de voorbereidende documenten van de AVG blijkt dat de eerste versie van die overweging op vergelijkbare wijze was geformuleerd als overweging 80 van richtlijn (EU) 2016/68053.. In laatstgenoemde overweging is het begrip ‘in het kader van hun taken’ beperkt tot ‘gerechtelijke activiteiten in het kader van rechtszaken en [geldt dit] niet […] voor andere activiteiten die rechters overeenkomstig het lidstatelijke recht verrichten’. In de definitieve versie van overweging 20 AVG is uiteindelijk echter niet vastgehouden aan die beperking van de competentie. Als hieruit al een les te trekken valt, gaat die eerder over contrast dan over analogie. De Uniewetgever is immers duidelijk afgeweken van die vroegere bewoordingen, vermoedelijk omdat hij een restrictieve lezing waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende typen ‘gerechtelijke activiteiten’ heeft losgelaten.

Ten tweede kan de logica achter het onderscheid dat in het kader van wetgeving en rechtspraak inzake toegang tot documenten is gemaakt, niet simpelweg in de onderhavige zaak worden overgenomen. Het doel achter de scheidslijn in artikel 15, lid 3, vierde alinea, VWEU (bescherming van de integriteit van de gerechtelijke procedure en lopende gerechtelijke procedures) is anders dan de veronderstelde identieke scheidslijn in artikel 55, lid 3, AVG (bescherming van de rechterlijke onafhankelijkheid van gerechten).

Wat meer bepaald de arresten Zweden e.a./API en Commissie54. en Commissie/Breyer55. betreft, waarop de Commissie heeft getracht zich in casu te beroepen, die arresten houden verband met de bescherming van ‘gerechtelijke procedures’, een van de uitzonderingen van artikel 4 van verordening (EG) nr. 1049/200156.. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Friends of the Irish Environment heb toegelicht, legt die uitzondering de nadruk op de begrensde duur van een concreet geding en niet op de permanente werkzaamheden van de rechterlijke macht.57. Derhalve worden de activiteiten op grond van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 hoofdzakelijk door een ‘temporele’ bril bekeken. Die temporele uitzondering op de logica van openbaarmaking is artikel 55, lid 3, AVG, dat gaat over de permanente toekenning van competentie wat toezicht betreft, geheel vreemd. Ook in dit verband derhalve kennen die echt rechterlijke activiteiten, zoals advocaat-generaal Sharpston in de zaak Flachglas Torgau treffend heeft opgemerkt, ‘geen begin of einde in de tijd’.58.

Ten derde wil ik tot slot ingaan op de vraag waarom de door de Spaanse regering voorgestelde afweging tussen het recht op bescherming van gegevens en bepaalde andere grondrechten (noodzakelijk op grond van artikel 85 AVG), geen deel uitmaakt van de beoordeling krachtens artikel 55, lid 3, AVG. De reden hiervoor is dat voor de toekenning van competentie ten aanzien van het toezicht de objectieve beoordeling van de vraag of een activiteit wordt verricht bij de uitoefening van ‘rechterlijke taken’, niet afhankelijk is van de afweging van grondrechten. In plaats daarvan moet op grond van artikel 55, lid 3, AVG een ‘typebeoordeling’ worden uitgevoerd die, zoals ik in de voorgaande passages heb toegelicht, gekoppeld is aan het algemene functioneren van de rechterlijke macht en beleidsbeslissingen in verband daarmee.

In geen geval impliceer ik dat een afweging niet nodig is voor de beoordeling of de openbaarmaking van documenten strookt met het recht op bescherming van persoonsgegevens. Die afweging is wel degelijk nodig, maar pas later, wanneer wordt beoordeeld of de openbaarmaking in kwestie (bij de uitoefening van ‘rechterlijke taken’) evenredig was met het nagestreefde doel, en dus in overeenstemming met de materiële bepalingen van de AVG.59.

Samenvattend stel ik voor om het begrip ‘uitoefening van hun rechterlijke taken’ in de zin van artikel 55, lid 3, AVG te benaderen vanuit een institutioneel perspectief (‘is het een gerecht?’), dat vervolgens eventueel wordt gecorrigeerd door een functionele beoordeling van het type activiteit dat aan de orde is (‘welk specifiek type activiteit wordt door het gerecht uitgevoerd?’). In het licht van de in overweging 20 AVG genoemde doelstelling moet bij die laatste activiteitsbeoordeling een ruime uitlegging van het begrip ‘rechterlijke taken’ worden gehanteerd die verder gaat dan louter rechterlijke besluitvorming in een concrete zaak. Ook alle activiteiten die indirect van invloed kunnen zijn op de rechterlijke onafhankelijkheid van de gerechten moeten hieronder worden begrepen. Als zodanig moeten gerechten in de regel worden geacht ‘rechterlijke taken’ uit te oefenen, tenzij met betrekking tot een specifiek type activiteit wordt vastgesteld dat die activiteit zuiver administratief van aard is.

Wat verandert de AVG, toegepast op de gerechten, aan de wijze waarop de rechterlijke taak moet worden uitgevoerd? Gelet op de kennelijk grenzeloze werkingssfeer van de AVG is het wellicht verbazingwekkend dat de daaruit voor die rechterlijke taak voortvloeiende verplichtingen verrassend gering blijken te zijn. De materiële voorschriften van de AVG bepalen reeds dat elke normale verwerking voor juridische doeleinden rechtmatig is, of verwijzen naar aanvullende (en eventueel beperkende) bepalingen van de lidstaten, of laten op zijn minst ruimte voor een royale afweging ten opzichte van bepaalde grondrechten en beginselen van een democratische samenleving die dan weer ruimte laat voor zo ongeveer elke uitzondering ten aanzien van de rechterlijke functie.

Artikel 6, lid 1, onder e), AVG is hier een voorbeeld van. Volgens die bepaling is een verwerking die ‘noodzakelijk [is] voor de vervulling van een taak van algemeen belang of van een taak in het kader van de uitoefening van het openbaar gezag dat […] is opgedragen’ aan een nationaal gerecht, van rechtswege rechtmatig. Een soortgelijke (maar wel explicietere) uitzondering vloeit voort uit artikel 9, lid 2, onder f), van diezelfde verordening voor de verwerking van bijzondere categorieën van persoonsgegevens. Indien een van die bepalingen van toepassing is, is de toestemming van de betrokkene niet vereist en dienen de lidstaten een nadere omschrijving te geven van de wijze waarop de verwerking in een dergelijke situatie moet plaatsvinden.68. Onder voorbehoud van de in artikel 5 AVG neergelegde beginselen inzake gegevensverwerking69. biedt de AVG, anders gezegd, zelf een rechtsgrond om elke verwerking van persoonsgegevens door nationale gerechten die noodzakelijk is voor de vervulling van hun officiële taken, als rechtmatig te beschouwen.

Bovendien mogen de lidstaten op grond van artikel 23, lid 1, onder f), AVG ook de omvang van de rechten en verplichtingen als bedoeld in de artikelen 12 tot en met 22 en 34 AVG, alsmede, in enkele gevallen, in artikel 5 AVG, beperken ter bescherming van ‘de onafhankelijkheid van de rechter en gerechtelijke procedures’. De Commissie heeft ter terechtzitting aangegeven dat artikel 23, lid 1, onder f), AVG aldus moet worden opgevat dat deze bepaling een soortgelijke werking heeft als artikel 52, lid 1, van het Handvest, en niet mag worden gezien als weer een andere bepaling die de competentie van de toezichthoudende autoriteit beperkt.

Ik ben het met de Commissie eens op dit punt: artikel 23, lid 1, onder f), AVG houdt geen rechtstreeks verband met artikel 55, lid 3, AVG.70. Desondanks laat die bepaling de lidstaten ruimte om op grote schaal af te wijken van alle rechten van de betrokkenen krachtens hoofdstuk III van de AVG ten aanzien van wat ogenschijnlijk ook een soort rechterlijke activiteit is (‘onafhankelijkheid van de rechter en gerechtelijke procedures’).

Tot slot is dat alles mogelijk zonder dat zelfs (nog) maar enige afweging is gemaakt van grondrechten of belangen anders dan gegevensbescherming, die deel zou uitmaken van de beoordeling van de rechtmatigheid van individuele verwerkingen (en het daarin verankerde vereiste van minimalisering-evenredigheid). Gelet op de vereisten van transparantie en openbaarheid van rechtspraak is het aannemelijk dat die zich uitstrekken tot elk normaal gebruik van persoonsgegevens met het oog op rechterlijke beslissingen.

Het resultaat lijkt ontmoedigend: het Unierecht legt de rechterlijke functie een allesomvattend kader voor gegevensbescherming op waaraan moet worden voldaan, terwijl tegelijkertijd zoveel uitwegen worden opengehouden. Voeg daar de bij artikel 55, lid 3, AVG ingevoerde competentiebeperking aan toe en de cirkel is rond: door de toepasselijke wetgeving blijft de modus operandi van nationale gerechten van vóór de invoering van die regels gehandhaafd. Dan rijst de vraag: waarom was er eigenlijk behoefte aan een dergelijke lappendeken van regels als die regels op nationaal niveau feitelijk zeer weinig hebben veranderd?

Dit wil niet zeggen dat een dergelijk resultaat niet moet worden toegejuicht. In mijn ogen kan er geen andere uitkomst zijn. Er moet niet alleen rekening worden gehouden met de verschillende rechterlijke en constitutionele tradities van de lidstaten wat betreft de openbaarheid van de rechtspraak.71. Boven alles is die uitkomst inherent aan de rechterlijke functie zelf. Rechtspreken betekent dat geïndividualiseerde bijzonderheden naar het publieke forum worden gebracht. Graag wil ik beide elementen van die stelling benadrukken.

Enerzijds vormen de feiten en bijzonderheden van een concrete zaak de grondslag voor de rechterlijke legitimiteit. De rechter neemt een beslissing in een concrete zaak. Hij heeft niet tot taak om abstracte, algemene en anonieme regels te formuleren die losstaan van individuele feiten en omstandigheden. Dat is de taak van de wetgever. Hoe meer een rechterlijke beslissing afwijkt van de feiten van een openbare rechtszaak of die feiten achterhoudt, — of indien die feiten later met aanzienlijke beperkingen worden meegedeeld, — hoe vaker die beslissing onbegrijpelijk zal worden en hoe minder legitiem zij als zodanig zal zijn.72.

Anderzijds was sinds de Romeinse tijd, maar vermoedelijk al eerder, een eiser die de gemeenschap of later de staat verzocht om hulp bij de toewijzing van zijn vordering en uitvoering daarvan door de staat, verplicht het publieke forum te betreden om daar zijn zaak te laten behandelen. In de klassieke Romeinse tijd had een eiser zelfs het recht om geweld te gebruiken tegen de verweerder die weigerde om in het openbaar te verschijnen (het noordoostelijke deel van het Forum Romanum heette comitium) voor de magistraat (die op een zetel met wielen op een tribune boven de burgers zat — vandaar tribunaal) wanneer hij voor de rechter werd geroepen (in jus vocatione).73.

Later zijn andere visies ontstaan op een goede rechtspraak en de openbaarheid daarvan. Deze zijn wellicht het best te vatten in een citaat van een rechter in het Parlement de Paris die in 1336 instructies voor zijn jongere collega's schreef en uitlegde waarom zij nooit de feiten of de gronden voor hun beslissing openbaar mochten maken: ‘Want het is niet goed dat iemand kan oordelen over de inhoud van een uitspraak of kan zeggen ‘het is hetzelfde of niet’; praatlustige vreemdelingen moeten in het duister blijven tasten en hun mond dichthouden, zodat geen schade aan anderen kan worden berokkend. […] Want niemand mag kennis hebben van de geheimen van het hoogste gerecht, dat slechts God als superieur heeft […]’.74.

Om terug te komen op het citaat van Jeremy Bentham in de inleiding: in de hedendaagse tijd is men opnieuw van mening dat zelfs praatlustige vreemdelingen in staat moeten worden gesteld om gerechtigheid te zien en te begrijpen. Met de komst van moderne technologieën moet een aantal kwesties zeker voortdurend opnieuw worden geëvalueerd, zodat praatlustige vreemdelingen anderen geen schade kunnen berokkenen.

Niettemin moet elke verandering, met name die welke raakt aan de openbaarheid en transparantie van de rechtspraak, worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is, zonder dat de fundamenten van het gehele stelsel worden aangetast.75. Rechtspreken is en blijft het nemen van beslissingen op individueel niveau waarvoor persoonlijke bijzonderheden en persoonsgegevens in zekere mate nodig zijn, en dat binnen het publieke forum moet plaatsvinden, zeker wat betreft de uitkomst ervan.

Om in dit verband af te ronden met een specifiek voorbeeld dat ik in deze conclusie reeds heb vermeld76.: naar mijn mening bevat de AVG geen recht op een ‘anoniem proces’. Gelet op al hetgeen hierboven uiteen is gezet, lijkt het bizar en riskant om te denken dat eisers die voor de beslechting van hun conflict de publieke agora betreden, waar rechters namens de gemeenschap spreken en onder het toeziend oog van hun medeburgers beslissingen nemen, het recht zouden hebben dat hun identiteit geheim wordt gehouden en dat hun zaak automatisch wordt geanonimiseerd, ook ten aanzien van het gerecht dat die zaak behandelt, zonder dat voor die anonimiteit een specifieke en zwaarwegende reden bestaat.77.

Uiteraard is de openbaarheid van de rechtspraak niet absoluut. Er bestaan gegronde en noodzakelijke uitzonderingen.78. Het simpele punt dat voor ogen moet worden gehouden is: wat is de regel en wat is de uitzondering? Openbaarheid en openheid moeten de regel blijven waarop uitzonderingen uiteraard mogelijk en soms nodig zijn. Behalve indien wordt aangenomen dat de AVG de heropleving van de best practices van het Parlement de Paris in de 14e eeuw, of andere elementen van het ancien régime of de Star Chamber(s)79. voorschrijft, valt echter nogal moeilijk uit te leggen waarom die relatie nu uit naam van de bescherming van persoonsgegevens moet worden omgedraaid: geheimhouding en anonimiteit zouden de regel moeten worden, waarop openbaarheid wellicht af en toe de welkome uitzondering kan zijn.

Tot slot en algemeen gesproken kan men zich wederom alleen maar afvragen, wat de totale wetgevingsopzet van de AVG ten aanzien van de rechterlijke activiteiten van gerechten betreft, waarom het stelsel zo zou zijn ontworpen dat het (eerst) alles omvat en (vervolgens) de gevolgen van die ruime werking feitelijk uitsluit op grond van specifieke materiële bepalingen of eventueel volledig uitsluit krachtens artikel 23, lid 1, onder f), AVG. Hadden nationale gerechten ‘bij de uitoefening van hun rechterlijke taken’ dan simpelweg niet helemaal van de werkingssfeer van de AVG moeten worden uitgesloten?

Aan de inhoudelijke laag is de institutionele laag gekoppeld. Aan het reeds vrij zware inhoudelijke ‘waarom’ wordt de vraag ‘hoe’ toegevoegd. Hoe en door wie precies moet in de praktijk worden gecontroleerd of gerechten bij de uitoefening van hun rechterlijke taken de AVG naleven? Als de nationale gerechten de AVG moeten toepassen, maar de competente toezichthoudende autoriteiten op grond van artikel 55, lid 3, AVG geen toezicht mogen houden op activiteiten die de gerechten verrichten ter uitoefening van ‘hun rechterlijke taken’, wie moet er dan voor zorgen dat het door artikel 8, leden 1 en 3, van het Handvest gewaarborgde grondrecht op bescherming van persoonsgegevens wordt gerespecteerd?

Hier leidt de koppeling tussen artikel 55, lid 3, en overweging 20 AVG mijns inziens tot enkele problemen.

Alle partijen bij deze procedure geven aan dat artikel 55, lid 3, AVG moet worden gelezen in het licht van overweging 20 AVG. Die overweging vermeldt dat wanneer nationale toezichthoudende autoriteiten de toepassing van de AVG controleren en handhaven, die taken niettemin niet mogen indruisen tegen het beginsel van rechterlijke onafhankelijkheid om toe te zien op de verwerkingen door ‘gerechten in het kader van hun gerechtelijke taken’. In de derde volzin van overweging 20 staat vervolgens dat het ‘toezicht op die gegevensverwerkingen moet kunnen worden toevertrouwd aan specifieke instanties binnen de rechterlijke organisatie van de lidstaat’.

Is de in overweging 20 voorgestelde benadering echter verenigbaar met het criterium van ‘onafhankelijkheid’ van artikel 8, lid 3, van het Handvest? Hoe immers kan een ‘toezichthoudend gerecht’, dat dus door de lidstaten binnen hun nationale rechterlijke organisaties is ingesteld om te zorgen voor de naleving van de AVG, optreden als een onafhankelijke derde ten opzichte van die gerechten zelf waarvan wordt gesteld dat zij inbreuk op de AVG hebben gemaakt? Leidt dit niet tot een probleem op grond van artikel 47 van het Handvest?

Het nadenken over een adequate institutionele en procedurele opzet voor dit type situatie leidt al snel tot een déjà vu en doet denken aan discussies die na de zaak Köbler op gang zijn gekomen.80. Wie moet beslissen over de aansprakelijkheid van de staat wegens rechterlijke beslissingen die in strijd zijn met het Unierecht? Andere ‘gewone’ gerechten binnen de rechterlijke organisatie met het risico dat op een dag de hoogste rechterlijke instantie beslist over haar eigen aansprakelijkheid? Of een speciaal ingestelde superrechtbank? En wat als die superrechtbank ook fout zit? In dit verband vestigt overweging 20 AVG wederom de aandacht op de kwestie die de lidstaten in de zaak Köbler hebben bekritiseerd, namelijk dat via een afdwingbaar extern recht om het handelen of het nalaten van rechterlijke instanties te toetsen aan de regels inzake gegevensbescherming afbreuk wordt gedaan aan ‘echte’ rechterlijke onafhankelijkheid.81.

Anders dan in de zaak Köbler, waarvan ik aanneem dat toch enkele verstandige zielen in staat waren invulling te geven aan het beginsel dat lidstaten verplicht moeten zijn om de schade te vergoeden die is veroorzaakt door een met het Unierecht strijdige beslissing van een in laatste aanleg uitspraak doende rechterlijke instantie82., is het echter in het geheel niet duidelijk waarom die ‘echte’ onafhankelijkheid offers zou moeten brengen voor het toezicht op de naleving van een instrument van afgeleid recht, zoals de AVG, dat reeds in andere handhavingsmiddelen voorziet. Het valt zeker niet te ontkennen dat dat instrument stevige fundamenten heeft in het primaire recht, meer bepaald in artikel 8 van het Handvest en artikel 16 VWEU. Het punt is eerder dat een recht op voorziening in rechte en een recht op schadevergoeding jegens gerechten als verwerkingsverantwoordelijken afzonderlijk bestaan op basis van de artikelen 79 en 82 AVG, los van artikel 55, lid 3, AVG.

Tegelijkertijd kan een mogelijke oplossing worden gevonden als de derde volzin van overweging 20 AVG niet al te letterlijk wordt genomen. Het gaat immers slechts om een overweging en niet om een wettelijke bepaling die op zichzelf staat en dus bindend is.83. Indien dat de benadering zou zijn, die kennelijk in enkele lidstaten wordt gevolgd, dan zouden de materiële bepalingen van de AVG slechts zo worden opgevat dat zij rechten vaststellen die voor de nationale gerechten moeten kunnen worden ingeroepen binnen de gewone gerechtelijke procedures waarover die lidstaat beschikt.84.

Wanneer dat inderdaad de gekozen institutionele en procedurele weg zou zijn, kan het probleem worden voorkomen dat een ‘afhankelijke derde’ de activiteiten van de rechterlijke macht mag controleren en kan worden vermeden dat een superrechtbank moet worden ingesteld om toezicht te houden op andere gerechten. Dit gezegd zijnde zou bij die benadering waarschijnlijk nog steeds niet zijn voldaan aan het vereiste van artikel 8, lid 3, van het Handvest volgens hetwelk een ‘onafhankelijke’ autoriteit moet toezien op de naleving van het recht op bescherming van persoonsgegevens.85.

Vanuit dat perspectief lijkt de ‘interne rechtbank’ de enig bruikbare oplossing te zijn voor de hiervóór uiteengezette problematische kwestie om de superstructuur van de AVG in te passen in de vrij specifieke wereld van de nationale rechterlijke macht.86.

Zelfs indien men ervan uit zou gaan dat de enige oplossing die verenigbaar is met het Handvest een ‘interne toetsingsautoriteit’ is, dan blijft toch enigszins onduidelijk waarop die autoriteit wordt geacht precies toezicht te houden.

Ten eerste wordt in de AVG aangenomen, zoals ik in het vorige onderdeel van deze conclusie heb aangegeven, dat verwerkingen door gerechten rechtmatig zijn en staat de AVG naast die algemene aanname toe dat bepaalde rechten en verplichtingen, alsmede grondbeginselen in verband met de verwerking van persoonsgegevens, worden beperkt middels nationale maatregelen.

Ten tweede wordt in de voor gerechtelijke procedures geldende nationale procesrechtelijke regelingen in de meeste, zo niet alle, lidstaten, de verwerking van persoonsgegevens in alle afzonderlijke fasen van gerechtelijke procedures veel meer in detail geregeld, namelijk wat een bepaald document moet en niet mag bevatten, wie waar toegang toe heeft, onder welke voorwaarden welke informatie mag worden verwijderd of gecorrigeerd, welke beperkingen ten aanzien van geheimhouding gelden, welke informatie en gegevens in een rechterlijke beslissing moeten staan, enzovoort.87.

Ten derde gelden reeds toezicht en minstens twee soorten mogelijke sancties indien nationale rechters die regels naast zich neerleggen. Enerzijds bestaan er sancties tegen de beslissing zelf, die ertoe kunnen leiden dat die beslissing wordt vernietigd. Anderzijds bestaan er in tuchtprocedures regelingen waarbij rechters persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.

Gelet op een dergelijk wetgevingsklimaat zou men veronderstellen dat de AVG bepalingen bevat over haar interactie met andere wetgevingskaders. Wat is de ‘lex specialis’ en hoe worden verschillende institutionele en procedurele kaders geacht naast elkaar te bestaan? Hoe moeten eventuele normatieve conflicten worden opgelost? Aangezien de AVG helaas geen regels over dergelijke conflicten bevat, rijst de afzonderlijke vraag of de AVG zo moet worden opgevat dat zij de nationale procedurele voorschriften terzijde stelt of een aanvulling daarop vormt.

Indien dat het geval zou zijn, betekent dat dan bijvoorbeeld dat betrokkenen zich tot de nationale gerechten kunnen wenden voor de ‘rectificatie’ van hun processtukken buiten nationale procedurele termijnen om (krachtens artikel 16 AVG)?88. Wat als een justitiabele, wanneer hij wordt geconfronteerd met een negatief resultaat in een zaak, erin zou slagen om te voldoen aan de drempel om zijn ‘recht op vergetelheid’ (krachtens artikel 17 AVG) in te roepen teneinde een beslissing of een proces-verbaal uit het collectieve juridische geheugen te wissen nadat de rechter die beslissing heeft uitgesproken?89.

Tegen de achtergrond van al die complicaties is het wellicht niet geheel verwonderlijk dat een aantal lidstaten met verklaarbare problemen is geconfronteerd bij het opzetten van passende institutionele stelsels krachtens artikel 55, lid 3, AVG die tevens in overeenstemming zijn met artikel 8, lid 3, van het Handvest.90.

De combinatie van beide in dit onderdeel behandelde elementen, dat wil zeggen inhoudelijke elementen en elementen met betrekking tot instellingen en procedures, zorgt voor een gevoel van verwarring, zoals ik in het begin van onderdeel D reeds heb vermeld. Waarom zouden, gelet op het feit dat die systemische problemen blijven bestaan, dergelijke halfslachtige maar opmerkelijk ingrijpende superstructuren überhaupt worden gecreëerd? Om, wat de rechterlijke activiteiten van gerechten betreft, vrijwel onbestaande materiële rechten te doen gelden? Is dat alles werkelijk de moeite waard?