Rb. Den Haag, 16-09-2014, nr. 13/30212, 13/19093, 14/1312, 13/20314, 13/20315, 14/1325 en 13/20319

Verweerder heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat in geval van eisers geen sprake was van (vreemdelingrechtelijk) overheidstoezicht in de (relevante) periode van 27 juli 2010 tot aan de aanvraag tot verlening van de verblijfsvergunning. De in de Regeling genoemde instanties - IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie en Nidos - zijn onderdeel van de Rijksoverheid. Zij zijn belast met de uitvoering van het vreemdelingenrecht. Zolang de vreemdeling zich houdt aan zijn of haar verblijfsrechtelijke verplichtingen, is hij of zij altijd in beeld (geweest) bij voornoemde instanties, hetzij door (het voeren van) een verblijfsrechtelijke procedure, hetzij middels een terugkeertraject bij DT&V, hetzij door verblijf in een opvangvoorziening van het COA, hetzij middels de meldplicht bij de Vreemdelingenpolitie, of omdat Nidos de voogdij heeft. Dat eisers bekend waren bij de gemeente Eindhoven en dat de kinderen naar school gingen, maakt niet dat sprake is van overheidstoezicht als bedoeld in de Regeling, nu eisers daarmee immers niet onder vreemdelingrechtelijk toezicht van de Rijksoverheid stonden. Eiser 2 en eiseres waren sinds de beschikking van 27 maart 2006 al bekend met hun vertrekplicht en hebben hierin een eigen verantwoordelijkheid, ook toen zij de COA-opvang moesten verlaten.Ten aanzien van de situatie van gezinnen met minderjarige kinderen die vóór 27 juli 2010 uit de opvang werden geplaatst verwijst verweerder naar zijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 2 april 2013 (TK 2012/2013, 19 637, nr. 1644). Daarin staat onder meer:“Ook een vreemdeling die buiten de Rijksopvang verblijft, kan in beeld zijn bij de Rijksoverheid. Een vreemdeling die in de gemeente verblijft, kan zich immers nog steeds wenden tot de IND of de DT&V. Dat is bijvoorbeeld het geval als vreemdelingen procedures hebben lopen of zich tot de DT&V wenden om te werken aan hun vertrek. Daar waar deze vreemdelingen gedurende drie maanden of langer niet in beeld zijn geweest van de vreemdelingenketen, komen zij niet in aanmerking voor een vergunning in het kader van de regeling.”Ter onderbouwing van het doel van de in geding zijnde voorwaarde uit de Regeling verwijst verweerder in de bestreden besluiten naar de antwoorden op Kamervragen van 22 februari 2013 (KST II, 22 februari 2013, kenmerk 2013-000009866), antwoord 5 en 6:“Deze voorwaarde geldt, om te voorkomen dat vreemdelingen die zich hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid en een leven in de illegaliteit hebben verkozen, nu in aanmerking zouden kunnen komen voor de regeling.”

Ter zitting heeft verweerder zich aanvullend op het standpunt gesteld dat gemeenten geen (eigen) verantwoordelijkheid hebben in het kader van het vreemdelingrechtelijk toezicht. De school waar de kinderen naartoe gaan, de leerplichtambtenaar of een stichting zoals Stichting Vluchtelingen in de Knel, kunnen evenmin worden aangemerkt als toezichthoudende instanties als bedoeld in de Regeling. Dat eisers langer dan drie maanden buiten beeld van de Rijksoverheid zijn geweest, door zich nimmer te wenden tot de IND of de andere genoemde instanties en verblijfsrechtelijk zijn uitgeprocedeerd, komt voor hun eigen rekening en risico. Verweerder verwijst in dit kader naar een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Arnhem, van 27 november 2013 (ECLI:NL:RBDHA:2013:16089).

Op 31 januari 2013 is in de Staatscourant (nr. 2573) gepubliceerd Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) 2013/1 waarin hoofdstuk B22 'Langdurig verblijvende kinderen' aan de Vreemdelingencirculaire 2000 wordt toegevoegd. Ten aanzien van het doel en de achtergrond van de Regeling is het volgende opgenomen:

“Er zijn kinderen die al vele jaren in Nederland verblijven, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning. De lange duur van het verblijf is te wijten aan procedures die in het verleden soms lang duurden, het niet meewerken aan vertrek en het stapelen van procedures door ouders, of een combinatie van deze factoren. Om te voorkomen dat deze jongeren hiervan de dupe worden, is door het kabinet besloten een definitieve regeling en een overgangsregeling te treffen op grond waarvan deze jongeren, onder bepaalde voorwaarden alsnog in aanmerking kunnen komen voor een verblijfsvergunning”.

Op grond van paragraaf B22/2.1 Vc verleent verweerder een vergunning aan de vreemdeling die in het kader van de regeling als hoofdpersoon kan worden beschouwd:a. die jonger is dan 19 jaar op het moment van de aanvraag;b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, tenminste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst en na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneenge-sloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos, en;d. die, voor zover van toepassing vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van de regeling.

Omtrent de voorwaarde onder c is in voormelde paragraaf voorts het volgende opgenomen:

“De IND neemt aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht indien de vreemdeling of zijn eventuele gezinsleden:- sinds 27 juli 2010 bekend is bij de IND, DT&V, COA of Vreemdelingenpolitie (in het kader van de opgelegde meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen voogdijinstelling Nidos, en;- niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld is geweest.”

In de toelichting bij de Regeling is de keuze voor deze peildatum – 27 juli 2010 – als volgt verklaard:“De periode waarover de toets ten aanzien van het langdurig onttrekken aan het toezicht plaatsvindt, gaat in op het moment dat uitgeprocedeerde gezinnen met minderjarige kinderen niet meer op straat gezet mochten worden (uitspraak 27 juli 2010). Naar aanleiding van deze uitspraak zijn de gezinslocaties opgericht.”

De rechtbank stelt vast dat gedoeld wordt op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 27 juli 2010 (ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2164).3.3 Niet in geschil is dat eisers sinds 27 juli 2010 tot aan de voorliggende aanvragen niet bekend waren bij de IND, DT&V, COA, de Vreemdelingenpolitie of Nidos en derhalve in genoemde periode langer dan drie maanden geen contact hadden met deze instanties.

De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat gemeenten niet vallen onder de in de Regeling aangehaalde toezichthoudende instanties en ook niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Uit de Regeling, de bestreden besluiten en de door verweerder aangehaalde Kamerstukken, blijkt voldoende duidelijk dat de onder c. opgenomen voorwaarde ertoe strekt enkel vreemdelingen die in voornoemde periode bekend zijn geweest bij de vreemdelingrechtelijke keten onder de Regeling te brengen en dat daarom (enkel) de in de voorwaarde genoemde instanties zijn opgenomen. Deze instanties zijn immers belast met het vreemdelingrechtelijk toezicht. Eisers stelling dat zij in beeld waren bij de Rijksoverheid, omdat zij in beeld waren bij de gemeente Eindhoven, maakt niet dat eisers daarmee in beeld waren bij de in de Regeling genoemde instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht. Uit de overgelegde brief van de wethouder Jeugd, Welzijn en Zorg, noch anderszins, blijkt immers dat één van de genoemde instanties bekend was met eisers (niet in de gemeentelijke basisadministratie geregistreerde) verblijf in Eindhoven. Ook de omstandigheid dat eiser 1 en eiser 3 naar school gaan en daarmee zijn geregistreerd in BRON dat door DUO wordt beheerd, maakt niet dat eisers in beeld waren bij die instanties. Niet is gebleken dat deze registratie is gekoppeld aan de systemen van genoemde toezichthoudende instanties. Nu eisers sinds 27 juli 2010 niet bekend waren bij de instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht en langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden uit beeld zijn geweest, heeft verweerder in de bestreden besluiten deugdelijk gemotiveerd dat eisers niet voldoen aan voorwaarde c. van de Regeling.

Dat bij de uitplaatsing op 12 februari 2009 niet expliciet is aangegeven bij welke instanties zij in beeld moesten blijven, maakt het voorgaande niet anders en ontslaat eisers niet van hun vreemdelingrechtelijke verplichtingen. Eisers hadden al geruime tijd een vertrekplicht, waarop zij ook tijdens het laatste gesprek met DT&V weer zijn gewezen. Verweerder heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat aan eisers kenbaar is gemaakt dat zij bezig moesten blijven met hun vertrek uit Nederland. Voorts is niet gebleken dat er sinds februari 2009 voor eiser 2 en eiseres geen mogelijkheden waren om zelfstandig terug te keren. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat het enkele feit dat de Armeense autoriteiten de opgegeven personalia begin 2009 niet accepteerden, een dergelijke conclusie niet rechtvaardigt. De beroepsgrond slaagt niet.

Aan de orde is eerstens de vraag of in een geval als het onderhavige artikel 14 EVRM kan worden ingeroepen. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie onder meer het arrest Botta tegen Italië van 24 februari 1998, 153/1996/772/973) vormt artikel 14 EVRM een aanvulling op de overige bepalingen van het EVRM en is dit artikel slechts van toepassing in verband met de uitoefening van rechten en vrijheden zoals beschermd door die bepalingen. In dit geval hebben eisers aangevoerd dat het onderscheid dat wordt gemaakt in de Regeling met zich brengt dat aan eisers geen verblijfsvergunning wordt verleend, waardoor zij hun gezins- en familieleven en hun privéleven niet in Nederland kunnen blijven uitoefenen. Gelet hierop valt het beroep van eisers naar het oordeel van de rechtbank binnen de werkingssfeer van artikel 8 EVRM, zodat artikel 14 EVRM van toepassing is.

Van discriminatie in de zin van artikel 14 EVRM kan volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie de arresten van 27 september 2011 inzake Bah tegen het Verenigd Koninkrijk 56328/07, en 6 november 2012 inzake Hode en Abdi tegen het Verenigd Koninkrijk 22341/09), sprake zijn indien onderscheid wordt gemaakt op grond van een aanwijsbaar kenmerk (“identifiable characteristic or status”). De vraag die, gelet op de beroepsgrond, voorligt is dan ook of het (gedurende een bepaalde periode) onder toezicht staan van eerder genoemde instanties, nader ingevuld als bekend zijn bij genoemde instanties, kan worden aangemerkt als een dergelijk aanwijsbaar kenmerk. Dit valt niet onder de in artikel 14 EVRM specifiek genoemde discriminatiegronden, zodat aan de orde is de vraag of het al dan niet bekend zijn bij genoemde instanties, geschaard kan worden onder het begrip “andere status” (in de Franse versie “toute autre situation”) van artikel 14 EVRM. Uit voornoemde arresten Bah en Hode en Abdi blijkt dat dit begrip ruim wordt uitgelegd door het EHRM en dat de bescherming van dit artikel niet beperkt is tot onderscheid op basis van kenmerken die persoonlijk zijn in de zin van aangeboren of inherent aan de persoon.

Het bekend raken/zijn bij de in de Regeling genoemde instanties, belast met vreemdelingentoezicht, vindt plaats door middel van een registratie in de systemen van deze instanties, bijvoorbeeld doordat een vreemdeling een verblijfsrechtelijke procedure heeft lopen, doordat hij deelneemt aan een terugkeertraject bij DT&V of doordat hij verplicht is zich periodiek te melden bij de vreemdelingenpolitie. Het betreft in die gevallen een koppeling van een persoon aan een nummer (bijvoorbeeld een v-nummer of IND-nummer) in een registratiesysteem van de genoemde instanties en daarmee is naar het oordeel van de rechtbank, in tegenstelling tot hetgeen verweerder heeft gesteld, sprake van een persoonlijk kenmerk. De rechtbank is, onder verwijzing naar genoemde arresten van het EHRM, dan ook van oordeel dat het bekend zijn van een vreemdeling bij de instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht, onder de reikwijdte van artikel 14 EVRM valt.

Daarnaast moet volgens dezelfde arresten van het EHRM voor de toepasselijkheid van artikel 14 EVRM sprake zijn van een onderscheid in behandeling ten opzichte van personen in een analoge - of althans op de relevante onderdelen vergelijkbare - positie. Ook daarvan is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Eiser 1 was ten tijde van de peildatum jonger dan 19 jaar, hij heeft tenminste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van achttien jaar een asielprocedure doorlopen die niet heeft geleid tot toelating en hij verblijft na die aanvraag tenminste vijf jaar in Nederland. In zoverre is de positie van eiser 1 voldoende vergelijkbaar met die van de groep minderjarigen die wel in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling, dat niet reeds hierom een beroep op artikel 14 EVRM dient te falen. Het enige relevante verschil is immers de omstandigheid dat eiser 1 sinds 27 juli 2010 niet in beeld is geweest bij de in de Regeling genoemde instanties.

Artikel 14 EVRM vereist volgens eerdergenoemde jurisprudentie van het EHRM voor een onderscheid in behandeling van personen die zich in een analoge of vergelijkbare positie bevinden een objectieve en redelijke rechtvaardiging. Met het gemaakte onderscheid moet een legitiem doel worden gediend en het gebruikte middel moet in een redelijke verhouding staan tot het beoogde doel. Hierbij heeft de Staat een “margin of appreciation” (beoordelingsruimte). De omvang van deze beoordelingsruimte is afhankelijk van de omstandigheden, het onderwerp waarop onderscheid wordt gemaakt en de achtergronden van de zaak. Bij een onderscheid dat gebaseerd is op een onveranderlijk of inherent kenmerk zoals bijvoorbeeld nationaliteit of geslacht, zal in de regel sprake moeten zijn van zeer zwaarwegende redenen (“very weighty reasons”) voor dat onderscheid, wil het de toets aan artikel 14 EVRM kunnen doorstaan. De Staat heeft echter een ruime beoordelingsmarge indien het algemene maatregelen van sociaal-economische aard betreft. Keuzes die een Staat op dat vlak maakt, zullen in de regel gerespecteerd dienen te worden, tenzij deze kennelijk geen redelijke grondslag hebben (“manifestly without reasonable foundation”). Teneinde te kunnen bepalen of het door verweerder gemaakte onderscheid naar het al dan niet bekend zijn geweest bij de genoemde instanties gerechtvaardigd is te achten, zal de rechtbank eerst vaststellen hoe ver de beoordelingsruimte van verweerder in dit geval strekt.

Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat bij het (al dan niet) bekend zijn bij genoemde instanties geen sprake is van een inherente of onveranderlijke eigenschap, maar van een keuze-element, nu de ouders van eiser 1 voor een leven in de illegaliteit hebben gekozen en daardoor in ieder geval sinds 27 juli 2010 niet meer bekend zijn bij de instanties die belast zijn met het vreemdelingentoezicht. De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat hierbij een keuze-element aanwezig is. Anders dan eisers stellen, leidt de omstandigheid dat eiser 1 zelf geen invloed heeft gehad op het al dan niet in beeld blijven van het gezin bij de genoemde instanties, niet tot het oordeel dat er geen keuze-element is geweest. Uit genoemd arrest van het EHRM inzake Butt tegen Noorwegen (rechtsoverweging 79) kan worden afgeleid, zoals de Afdeling ook heeft overwogen in zijn uitspraak van 13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2085), dat, naar de rechtbank begrijpt in elk geval, zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding kunnen zijn om het gedrag van de ouders van een vreemdeling toe te rekenen aan de desbetreffende vreemdeling in verband met het risico dat ouders de positie van hun kinderen misbruiken om een verblijfsrecht te verkrijgen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder een zwaarwegende reden van migratiebeleid heeft geduid met het standpunt dat de Regeling niet beoogt ouders van minderjarige kinderen, die uit beeld zijn geraakt bij de genoemde instanties door niet mee te werken aan hun vertrek of geen pogingen te ondernemen om hun verblijf te legaliseren in voornoemde periode en daardoor bewust hebben gekozen voor een leven in de illegaliteit, alsnog voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling in aanmerking te laten komen. Nu verweerder gevolgd kan worden in zijn standpunt dat sprake is van een zwaarwegende reden van migratiebeleid en voorts sprake is van een situatie waarin het verblijfsrecht van de ouders, eiser 2 en eiseres, afhankelijk is van dat van eiser 1, volgt de rechtbank verweerder dan ook in zijn standpunt dat de keuze van de ouders om in zich vanaf 27 juli 2010 aan het toezicht te onttrekken dan wel buiten beeld te blijven bij de eerdergenoemde instanties, aan eiser 1 kan worden toegerekend. De verwijzing van eiser naar de arresten van het EHRM inzake Osman tegen Denemarken, Abdulaziz, Cabales en Balkandali tegen het Verenigd Koninkrijk, Ponomaryovi tegen Bulgarije en naar een brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 5 november 2013, kan aan het voorgaande niet afdoen.

Nu sprake is van een keuze-element, zal de vereiste rechtvaardiging niet zo zwaarwegend (“weighty”) zijn als bij een onderscheid dat is gebaseerd op meer onvervreembare eigenschappen, zoals nationaliteit of geslacht. Dit betekent dat verweerder een grote mate van beoordelingsruimte heeft bij de bepaling welke groepen van personen onder het begunstigend beleid vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn. Dit maakt dat niet licht kan worden geoordeeld dat er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is voor het onderscheid dat daarmee ontstaat tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet onder het beleid vallen.

Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7 is overwogen, is een verschil in behandeling in de zin van artikel 14 EVRM discriminatoir als het geen objectieve en redelijke rechtvaardiging heeft, dat wil zeggen als het niet een legitiem doel dient en het gebruikte middel niet in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. Daarbij is van belang dat de verdragsstaten “a certain margin of appreciation” hebben bij de beoordeling of een verschillende behandeling in het recht gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit en in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat de Regeling ziet op uitzonderings- en begunstigend beleid en dat hij de Regeling in redelijkheid heeft kunnen beperken tot vreemdelingen die in beeld zijn gebleven van de Rijksoverheid. Immers, de vreemdeling die zich heeft gemeld bij één van de in de Regeling genoemde instanties heeft ervoor gekozen zich niet te onttrekken aan het toezicht en heeft niet gekozen voor een leven in de illegaliteit. In het bestreden besluit verwijst verweerder in dit verband naar de brief van verweerder aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 2 april 2013 (TK 2012/2013, 19 637, nr. 1644) en de antwoorden op Kamervragen van 22 februari 2013 (KST II, 22 februari 2013, kenmerk 2013-000009866), antwoord 5 en 6, zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 3.1. Daaruit volgt samengevat dat de in geding zijnde voorwaarde wordt gesteld om te voorkomen dat vreemdelingen die zich hebben onttrokken aan het toezicht van de Rijksoverheid en een leven in de illegaliteit hebben verkozen, thans in aanmerking zouden kunnen komen voor de Regeling.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voornoemd standpunt zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig is voor het gemaakte onderscheid. De stelling van eisers ter zitting dat de voorwaarde niet gerechtvaardigd is, omdat aan eisers in 2009 niet is meegedeeld dat zij contact met genoemde instanties moesten houden nadat zij uit de VBL zijn geplaatst, doet hier niet aan af, nu dat eisers niet ontslaat van hun vreemdelingrechtelijke verplichtingen. Bovendien is de Regeling eerst in het jaar 2013 tot stand gekomen, waardoor eisers reeds daarom daarvan - in 2009 - of rond 27 juli 2010 - geen mededeling kon worden gedaan.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat de in de Regeling neergelegde voorwaarde dat de vreemdeling zich niet langer dan een aangesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van genoemde instanties, waaraan voldaan is indien de vreemdeling vanaf 27 juli 2010 bij de instanties bekend is geweest en niet langer dan drie maanden uit beeld is, niet in strijd is met artikel 14 EVRM. Evenmin is die voorwaarde in strijd met artikel 2, tweede lid, IVRK - voor zover aan deze bepaling al rechtstreekse werking toekomt - noch met artikel 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM. De beroepsgrond faalt.