Rb. Rotterdam, 19-04-2012, nr. AWB 11/931

Gelet op artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het beroep tegen het niet tijdig nemen van het besluit mede gericht tegen het alsnog genomen besluit op bezwaar. Eisers hebben ter zitting het beroep voor zover dat ziet op het niet tijdig nemen van het besluit ingetrokken. Het beroep beperkt zich derhalve tot het bestreden besluit.

Artiq Mobile B.V. (Artiq Mobile) is een besloten vennootschap die onder andere handelt onder de naam Celldorado. Artiq Mobile heeft geen personeel in dienst. Haar werkzaamheden worden uitgevoerd door medewerkers van de besloten vennootschap Blinck International B.V., die enig aandeelhouder is van Artiq Mobile. Artiq Mobile is een van de grootste aanbieders van sms-diensten in Nederland. Zij biedt consumenten via internet en tv-reclames betaalde sms-abonnementsdiensten aan met content items, zoals ringtones, games en wallpapers, of met credits (die de consument kan inwisselen voor een content item naar keuze). Door middel van de mobiele telefoon wordt via sms met de consument een overeenkomst gesloten.

Mede naar aanleiding van meldingen van consumenten via verweerders website Consuwijzer.nl en verschillende handhavingsverzoeken uit het buitenland is verweerder in 2009 een onderzoek begonnen naar een aantal internetuitingen en televisiecampagnes van Artiq Mobile. Toezichthouders van verweerder hebben vijf internetuitingen onderzocht, te weten: IQtest, IQtest Facebook, Brainage, Lovetest en Datemeter, en vijf televisie¬campagnes, te weten: Relatietest, Bierglas, Ware liefde, Friendfinder en Beest in bed. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 21 januari 2010 (het rapport). In het rapport is het volgende opgenomen.

Internetuitingen

Door middel van op websites geplaatste banners nodigt Artiq Mobile consumenten uit om een test te doen. Als de consument op de banner klikt, komt hij terecht op de landingspagina van de bijbehorende internetuiting met de test. De landingspagina maakt onderdeel uit van de website celldorado.com. Door het invullen van de test op de landingspagina wordt de consument door de overige pagina’s van de test geleid. Naast de test bevatten de landingspagina en de overige pagina’s bovenaan een tekst die verwijst naar een abonnement. In de rechterbovenhoek van de landingspagina staat in kleine witte of zwarte letters: “advertentie”. Onderaan de landingspagina en de overige pagina’s staat in een klein lettertype de tekst (of een tekst met gelijke strekking): “Speel de leukste games. Dit is een betaalde abonnementsdienst, € [prijs], max. 3 items per week. Afmelden? Sms STOP naar [shortcode]”. Daaronder staat in een kleiner lettertype de tekst (of een tekst met gelijke strekking): “Dit is een abonnementsdienst. De kosten bedragen € [prijs] per item (+ sms download kosten), er zijn drie items per week. Stoppen? Stuur STOP naar [shortcode]. Aanmelden kan alleen als u 16 jaar of ouder bent of toestemming heeft van een ouder (of voogd). Op deze dienst zijn de algemene en specifieke voorwaarden van Celldorado van toepassing. Aanmelden voor de dienst betekent acceptatie van deze voorwaarden. Celldorado werkt volgens de Nederlandse Code of Conduct voor SMSdiensten. Artiq Mobile BV Hobbemakade 73, 1071 XN Amsterdam. KVK: [nummer]. BTW: [nummer]. Info. 0900-[nummer] (€ 0,35/min)”. Hieronder staan de volgende hyperlinks: “celldorado | geschikte telefoons | algemene voorwaarden | specifieke voorwaarden | privacy beleid | copyright beleid | contact | mobile guardian”.

Bij de IQtest en Datemeter zijn de teksten op een beeldscherm met een schermresolutie van 1024x768 pixels aanvankelijk helemaal niet zichtbaar en bij de andere onderzochte internetuitingen aanvankelijk gedeeltelijk. De teksten worden volledig zichtbaar door naar beneden te scrollen.

Na het beantwoorden van de vragen van de test komt de consument op een invulpagina waarop hij zijn mobiele nummer moet invullen en een button met de tekst: “ga verder” of “volgende” moet aanklikken om “de test op je mobiel te ontvangen”. Als de consument dat doet verschijnt de laatste pagina van de test met de tekst: “We hebben je mobiele nummer ontvangen! Sms nu OK naar [shortcode] om jouw [naam van de test]-test te ontvangen”. Tevens ontvangt de consument een sms-bericht met een ontvangstbevestiging waarin staat: ‘Antwoord nu OK naar [shortcode] om jouw [naam van de test] Test te ontvangen. Sms OK naar [shortcode]. Info [telefoonnummer]. Stoppen: stop naar [shortcode]. Abonnementsdienst [prijs] E/wk”. Uit praktijktoetsen is gebleken dat bij het openen van dit sms-bericht het woord “abonnementsdienst” in sommige gevallen pas door naar beneden te scrollen zichtbaar wordt. Als de consument op deze uitnodiging ingaat dan sluit hij een betaald abonnement af voor een sms-dienst van Artiq Mobile.

Tv-uitingen

Door middel van tv-reclames biedt Artiq Mobile sms-abonnementsdiensten aan. In de onderzochte tv-reclames wordt in beeld en/of geluid een vraag gesteld aan de consument, zoals “Ben jij een beest in bed?”. In een van de onderzochte tv-reclames (‘Bierglas’) wordt geen vraag gesteld, maar gaat het om een uitnodiging om een applicatie te ontvangen (levende wallpaper van een bierglas gerelateerd aan de batterij van de mobiele telefoon). Vervolgens wordt de consument uitgenodigd om een sms-bericht met een keyword te zenden aan een shortcode. Onderin het tv-beeld is gedurende een bepaalde tijd een zwarte balk zichtbaar waar in kleine witte letters nadere informatie wordt gegeven, zoals “Dit is een onderdeel van een abonnementsdienst. Afmelden? Sms stop naar [shortcode]. Info? www.4sms.tv. Kosten € [prijs] per item (+sms en downloadkosten) 3 items per week. Ben je jonger dan 16 jaar? Vraag toestemming aan de ouders of de rekeninghouder.”

Nadat de consument een sms-bericht met het keyword heeft verzonden aan de shortcode ontvangt hij een sms-bericht met een ontvangstbevestiging, waarin de consument gevraagd wordt om in een sms-bericht aan de shortcode OK te antwoorden, bijvoorbeeld met de zin: “Antwoord nu OK om erachter te komen of jij een beest in bed bent”. Verder staat in de ontvangstbevestiging: “Info: 0900[telefoonnummer]. 3 items/wk, 3 E/item. Stop abonnementsdienst? Sms stop naar [shortcode]. Have fun!”. Uit praktijktoetsen is gebleken dat in sommige gevallen het woord “abonnementsdienst” pas zichtbaar wordt als naar beneden wordt gescrolld. Als de consument vervolgens OK aan de shortcode sms't, dan heeft hij een abonnement voor sms-diensten afgesloten.

Op basis van het rapport heeft verweerder in het primaire besluit in totaal acht overtredingen vastgesteld en per overtreding een boete vastgesteld. De hoogte van de totale boete die aan eisers is opgelegd bedraagt, inclusief een verhoging van 10% wegens boeteverhogende omstandigheden € 1.190.000,-. Naast het opleggen van deze boete heeft verweerder acht lasten onder dwangsom opgelegd.

Naar aanleiding van het door eisers hiertegen gemaakte bezwaar en het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften van de Consumentenautoriteit (de commissie) van 7 december 2010 (het advies) heeft verweerder bij het bestreden besluit de bezwaren deels gegrond verklaard, het primaire besluit in zoverre herroepen, de totale boete met € 55.000,- verlaagd en de lasten onder dwangsom (in ieder geval last 1) aangepast. Voor het overige heeft verweerder het primaire besluit, deels in afwijking van het advies, in stand gelaten. Aldus zijn bij het bestreden besluit de volgende overtredingen en boetes gehandhaafd.

Overtredingen

basisboete

+ eventueel verhoging

Eisers hebben de door verweerder vastgestelde overtredingen voor het merendeel bestreden. Eisers hebben voorts aangevoerd dat verweerder geen boetes en lasten onder dwangsom heeft mogen opleggen, omdat de overtredingen niet verwijtbaar zijn. Verder hebben eisers de hoogte van de boetes bestreden. Volgens eisers heeft verweerder ten onrechte een boeteverhoging van 10% opgelegd. Zij stellen dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan verweerder geen of een lagere boete had moeten opleggen. Verder hebben eisers aangevoerd dat verweerder de in bezwaar toegekende proceskostenvergoeding te laag heeft vastgesteld.

De rechtbank zal hierna de gronden per overtreding beoordelen en daarbij de volgorde aanhouden van het hiervoor opgenomen schema. Na behandeling van de afzonderlijke overtredingen zal de rechtbank ingaan op de door eisers meer algemeen aangevoerde gronden en op de opgelegde boetes.

Overtreding I

Artikel 8.2 van de Whc in samenhang met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, b c en f, van het BW (internet)

Op grond van artikel 8.2, eerste lid, van de Whc moet degene die een dienst van de informatiemaatschappij verleent artikel 3:15d, eerste en tweede lid, van het BW in acht nemen.

Op grond van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, b, c en f, van het BW maakt degene die een dienst van de informatie¬maatschappij verleent de volgende gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk voor degenen die gebruik maken van deze dienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of toegankelijk te maken:

Verweerder heeft op basis van het rapport vastgesteld dat de identiteit, het vestigingsadres, het emailadres en het KvK- en btw-nummer ontbreken of niet duidelijk zijn vermeld op de website celldorado.com en dat deze gegevens ook niet gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk zijn gemaakt.

Eisers bestrijden dit. Zij voeren aan dat de landingspagina’s via de website celldorado.com permanent toegankelijk waren en de abonnementhouders informatie met betrekking tot het door hen afgesloten abonnement binnen twee klikken vanaf de homepage konden vinden. Eisers erkennen dat het vestigingsadres en het emailadres ontbraken, maar stellen dat het economische gedrag van de consument daardoor niet is verstoord. Eisers voeren verder aan dat de schade voor de consument waarschijnlijk zeer beperkt is en dat de overtreding inmiddels is beëindigd. Tot slot stellen eisers dat verweerder geen boete heeft mogen opleggen, omdat al een boete is opgelegd voor het niet nakomen van artikel 3:15d, van het BW via overtreding van artikel 8.8 Whc (in relatie met artikel 6:193d, tweede lid en artikel 6:193f, aanhef en onder a, van het BW).

Niet in geschil is dat het aanbieden van een sms-dienst het verlenen van een dienst van de informatiemaatschappij is. Artikel 3:15d van het BW is gebaseerd op de Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel). In de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II, 2001-02, 28197, nr. 3) is onder meer het volgende opgenomen. De verlener van diensten van de informatiemaatschappij moet de voorgeschreven gegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maken voor afnemers van de dienst. De eis van een gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot gegevens beoogt te garanderen dat deze door iedere gebruiker van de dienst kunnen worden bereikt en geraadpleegd. Aan het vereiste van permanente toegang wordt voldaan als de gegevens voortdurend op een voor afnemers toegankelijke plaats worden aangeboden en zo nodig bijgewerkt, bijvoorbeeld op een website met algemene toegang. Eenmalige informatieverstrekking is in dit verband niet voldoende, bijvoorbeeld omdat dan veelal niet vastgesteld zal kunnen worden aan wie de informatie al dan niet is verstrekt. Voorts komt het uiteraard de transparantie voor gebruikers ten goede als de afnemer de informatie steeds kan raadplegen. Gegevens zijn gemakkelijk en rechtstreeks toegankelijk als de dienst van de informatiemaatschappij deze en hun vindplaats op een voor gebruikers duidelijke en herkenbare wijze presenteert. De dienstverlener mag geen obstakels plaatsen die rechtstreekse toegang verhinderen of de informatieverstrekking minder transparant maken. Ook de afnemer die nog geen of weinig ervaring heeft met het gebruik van diensten van de informatiemaatschappij moet de gegevens kunnen achterhalen. Aan de eis van het artikel wordt bijvoorbeeld niet voldaan indien de toegang tot gegevens langs opeenvolgende doorverwijzingen wordt geleid, de vereiste gegevens onoverzichtelijk worden gepresenteerd of een tegenprestatie wordt gevraagd voor het toegankelijk maken van de gegevens. Blijkens de memorie van toelichting wordt onder identiteit in dit verband verstaan de naam van de persoon of het bedrijf dat de dienst van de informatiemaatschappij verleent.

De rechtbank stelt vast dat de landings¬pagina’s in de onderzochte periode steeds waren te raadplegen via de website celldorado.com, zodat de daarop vermelde gegevens permanent toegankelijk waren. De landingspagina’s waren vanaf de homepage van de website te bereiken via de link “Produkten en prijzen”, waarna nog een concrete landingspagina van een dienst geopend moest worden. Nu het KvK- en btw-nummer op de landingspagina’s na tweemaal doorklikken te vinden zijn, acht de rechtbank deze gegevens voldoende transparant en eenvoudig te raadplegen.

Dit geldt echter niet voor vermelding van de identiteit en het emailadres. Deze gegevens staan niet op de landingspagina’s en zijn slechts te raadplegen waren via de link “Algemene voorwaarden” of de link ”Specifieke voorwaarden”. Deze links maken onvoldoende duidelijk dat door daarop te klikken contactgegevens en andere identificatiegegevens kunnen worden verkregen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat Artiq Mobile niet heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a, en b, van het BW, zodat er sprake is van overtreding van artikel 8.2 van de Whc, doch echter niet voor zover het betreft de verplichtingen op grond van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder c en f, van het BW.

Overtreding II

Artikel 8.5 van de Whc in samenhang met artikel 7:46c, tweede lid, van het BW (internet en televisie)

Op grond van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc neemt de verkoper of dienstverlener ondermeer artikel 7:46c van het BW in acht.

In artikel 7:46c, tweede lid, van de BW is bepaald dat tijdig bij de nakoming van de koop op afstand en uiterlijk bij de aflevering aan de verkoper op duidelijke en begrijpelijke wijze schriftelijk of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager een aantal gegevens moet worden verstrekt, voor zover dit voor de koop of afstand werd gesloten niet al is gedaan.

Op grond van artikel 7:46i, eerste lid, van het BW is artikel 7:46c van het BW van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten die niet een financiële dienst zijn.

Tussen partijen is niet in discussie dat de overeenkomst tot het leveren van een betaalde abonnementsdienst die Artiq Mobile na het doen van een aanbod via internet of televisie sluit met consumenten via een sms-welkomstbericht, een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten is waarop artikel 7:46c van het BW van toepassing is.

Verweerder heeft op basis van het rapport vastgesteld dat Artiq Mobile bij het aanbieden van abonnementsdiensten op afstand niet of niet op duidelijke en begrijpelijke wijze de op grond van artikel 7:46c, tweede lid, van het BW vereiste informatie schriftelijk of op een andere duurzame gegevensdrager beschikbaar heeft gesteld. Het welkomstbericht dat de consument per sms ontvangt op zijn mobiele telefoon - nadat hij zich door OK te sms’en heeft aangemeld voor een abonnementsdienst - kan volgens verweerder niet worden aangemerkt als het verstrekken van gegevens op een duurzame gegevensdrager. Verweerder heeft verder vastgesteld dat eisers in de sms-berichten niet verwijzen naar een website vanaf waar de informatie als bedoeld in artikel 7:46c, tweede lid, van het BW kan worden gedownload en opgeslagen op de eigen computer. Verweerder stelt dat de informatie ook niet eerder, voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst, is verstrekt. In de tv-reclames wordt wel verwezen naar een website, maar dat is volgens verweerder geen duidelijke en begrijpelijke wijze van informatieverstrekking, omdat dit wordt gedaan in zeer kleine letters en gedurende korte tijd. Dat in de op de landingspagina’s aanwezige links naar de algemene en specifieke voorwaarden, de vereiste informatie zou zijn opgenomen, is volgens verweerder onvoldoende omdat deze links alleen onderaan de landingspagina’s te vinden zijn en zonder scrollen niet, slechts gedeeltelijk of moeilijk zichtbaar zijn.

Eisers hebben in beroep niet meer bestreden dat zij de op grond van artikel 7:46c, tweede lid, van het BW vereiste informatie niet op de juiste wijze hebben verstrekt. Hiermee staat de overtreding van artikel 8:5 van de Whc voor de rechtbank dan ook vast.

Overtredingen III – VIII algemeen

In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 (de artikelen 6:193a tot en met 6:193j) van Boek 6 van het BW in acht neemt. In deze afdeling, met de titel Oneerlijke handelspraktijken, is de met ingang van

15 oktober 2008 in werking getreden Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP) opgenomen. Met de Wet OHP is uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn OHP).

Eisers hebben aangevoerd dat het opleggen van boetes voor overtredingen van artikel 8.8 van de Whc in strijd is met artikel 7 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en het legaliteitsbeginsel, omdat de Wet OHP en de Richtlijn OHP verschillende open normen bevatten die zowel op communautair als nationaal gebied nieuw zijn. Over de interpretatie van deze open normen was op het moment van de overtredingen nog geen rechtspraak beschikbaar, zodat voor eisers de gehandhaafde voorschriften niet voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar waren. Eisers hebben slechts kunnen afgaan op de bewoordingen van de open normen in de wet en de richtlijn zelf. Op grond van het legaliteitsbeginsel moet verweerder daarom per voorschrift motiveren of deze voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig is om tegen overtreding daarvan bestraffend te kunnen optreden. Eisers stellen dat verweerder de wijze waarop hij invulling heeft gegeven aan de open normen in de Wet OHP onvoldoende heeft gemotiveerd.

Hierna behandelt de rechtbank de gronden van eisers per gestelde overtreding van artikel 8.8 van de Whc en zal daarbij tevens ingaan op het beroep dat eisers doen op het zogenoemde lex certa beginsel in verband met hun standpunt dat de bepalingen van de Wet OHP open normen zijn.

Overtreding III

Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW (internet)

Artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van het bestaan of de aard van het product, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Verweerder heeft op basis van het rapport vastgesteld dat Artiq Mobile in de internetuitingen het maken van een test aanprijst en daarmee iets anders dan de betaalde sms-dienst die zij beoogt te verkopen. De algemene presentatie van de informatie op de landingspagina’s trekt de aandacht van de consument zodanig naar de centraal op de internetpagina’s geplaatste test, dat daardoor de informatie in de teksten boven- en onderaan de landingspagina’s en de vervolgpagina’s onvoldoende opvalt. De informatie dat het om een betaalde abonnementsdienst gaat is ook niet expliciet genoeg. Die informatie is volgens verweerder van cruciaal belang voor de consument, omdat hij door in te gaan op het aanbod, direct een abonnement afsluit, waarna aan hem de kosten daarvoor direct in rekening worden gebracht. Daarbij komt dat er gescrold moet worden om de informatie onderaan de pagina’s te vinden. Hierdoor is volgens verweerder de door Artiq Mobile in de internetuitingen verstrekte informatie over de aard van het aangeboden product onjuist of misleidend.

Eisers bestrijden dit. Zij wijzen er op dat op de landingspagina’s, alle volgende pagina’s en op de laatste aanmeldpagina bovenaan en onderaan is vermeld dat het om een abonnement gaat. Informatie over de abonnementsdienst, de prijs, de frequentie en de afmeldmogelijkheid is onderaan al deze pagina’s opgenomen. Deze informatie wordt bovendien gegeven in het sms-bericht dat de consument ontvangt na het invullen van het mobiele nummer op de aanmeldpagina, nog voordat hij door OK te sms’en een abonnement afsluit. Deze informatie zal de gemiddelde consument voldoende opvallen, omdat hij twee handelingen moet verrichten om een abonnement af te sluiten. Dat daarvoor soms gescrold moet worden, is volgens eisers niet relevant.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Artiq Mobile in de internetuitingen verstrekte informatie feitelijk onjuist is of de gemiddelde consument heeft misleid of heeft kunnen misleiden over het werkelijke aanbod. De gemiddelde consument, waarbij volgens de wetsgeschiedenis moet worden uitgegaan van de geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, kan doorzien dat het niet alleen gaat om een online test. Hoewel op de banners en de landingspagina’s de aandacht van de consument vooral wordt gevestigd op de test, is voldoende duidelijk gemaakt dat het gaat om een betaalde abonnementsdienst. Op de landingspagina’s en elke volgende pagina is aangegeven dat de consument het eerste item van het abonnement ontvangt als hij een abonnement afsluit en onderaan de landings¬pagina’s en de vervolgpagina’s is voldoende leesbaar aangegeven dat het om een betaalde abonnementsdienst gaat. Daarnaast wordt in de bevestiging per sms nogmaals een tekst getoond waarin het woord abonnement voorkomt. Op dat moment heeft de consument nog niet de overeenkomst gesloten door OK te sms’en. Dat de tekst onderaan de landingspagina’s zonder naar beneden te scrollen niet of deels niet zichtbaar is, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat de consument de tekst niet of onvoldoende zal opmerken. Zij is met de commissie van oordeel dat in het scherm naar beneden scrollen een gebruikelijke handeling is bij gebruik van het internet. De teksten die alleen zichtbaar worden door naar beneden te scrollen zullen niet meteen aan de aandacht van de gemiddelde consument ontsnappen. De internetuitingen bieden naar het oordeel van de rechtbank de gemiddelde consument voldoende tijd en gelegenheid om de informatie te bekijken.

Voor wat betreft de internetuitingen kan derhalve niet worden vastgesteld dat Artiq Mobile heeft gehandeld in strijd met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW. Van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc is op dit punt geen sprake. Verweerder is daarom niet bevoegd hiervoor een boete op te leggen.

Overtreding IV

Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW (internet)

Artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW bepaalt dat een handelspraktijk misleidend is indien de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover de verplichting concreet en kenbaar is en de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

De gedragscodes die op het onderhavige geschil van toepassing zijn betreffen de SMS-Gedragscode en de daarvan deeluitmakende, op 1 april 2009 in werking getreden SMS-Reclamecode.

Verweerder heeft geconstateerd dat Artiq Mobile op vijf punten concreet kenbare verplichtingen uit de SMS-Gedragscode niet is nagekomen, terwijl zij in de internetuitingen nadrukkelijk heeft aangegeven daaraan gebonden te zijn. Verweerder stelt dat de gemiddelde consument daardoor een besluit over een overeenkomst heeft genomen of heeft kunnen nemen, dat hij anders niet had genomen. Het gaat daarbij om de volgende verplichtingen:

In beroep hebben eisers alleen de overtreding van de twee eerstgenoemde verplichtingen uit de SMS-Gedragscode betwist. Eisers stellen dat de sms-dienst IQtest Facebook wel in de online databank voorkomt en dat de identificatiegegevens wel op de website zijn vermeld of eenvoudig toegankelijk waren. Wat betreft de voorschriften die aan het aanmeldscherm zijn gesteld, betwisten eisers niet dat daaraan niet is voldaan. Zij stellen dat wel aan het doel van het voorschrift is voldaan, omdat de informatie duidelijk leesbaar was. Voorts stellen eisers, dat het niet nakomen van de verplichtingen uit de gedragscode niet tot gevolg heeft dat consumenten een besluit over een overeenkomst hebben genomen of konden nemen, dat zij anders niet hadden genomen. Ook stellen zij dat artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW een open norm betreft, waaruit volgt dat geen boete opgelegd had kunnen worden. Ten slotte voeren eisers aan dat de voor deze overtreding opgelegde boete onevenredig hoog is.

Tussen partijen is niet in discussie dat Artiq Mobile heeft aangegeven aan de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode gebonden te zijn. De rechtbank is van oordeel dat de verplichtingen in de hiervoor genoemde bepalingen uit de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode concreet en kenbaar zijn. De twee door eisers in beroep betwiste overtredingen betreffen de verplichting tot opname van de dienst IQtest Facebook in de online databank en het vermelden van bepaalde identificatiegegevens.

IQtest Facebook

Op grond van artikel 3, tweede lid, van de SMS-Gedragscode zijn alle sms-dienstverleners verplicht informatie over door hun aangeboden diensten aan te leveren voor de online databank die te raadplegen is via smsgedragscode.nl.

Op basis van het rapport heeft verweerder vastgesteld dat in de online databank geen informatie te vinden was over de door Artiq Mobile aangeboden sms-dienst IQtest Facebook.

Volgens eisers waren de zoekacties van verweerders toezichthouders niet gericht op het vinden van de dienst IQtest Facebook. Derhalve heeft verweerder aan het niet kunnen vinden van informatie over deze dienst niet de conclusie mogen verbinden dat deze dienst niet in de databank was opgenomen.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft onderbouwd dat informatie over de dienst IQtest Facebook niet aanwezig was in de online databank. Zoals verweerder in het bestreden besluit onder verwijzing naar het rapport heeft toegelicht, hebben de toezicht¬houders op verschillende manieren geprobeerd om informatie over deze dienst in de online databank te vinden. Op basis van het door de toezichthouders verrichte onderzoek, zoals vastgelegd in het rapport, heeft verweerder kunnen vaststellen dat in de onderzoeksperiode geen informatie over de IQtest Facebook was opgenomen in de online databank. Derhalve heeft Artiq Mobile zich op dit punt niet gehouden aan de verplichting opgenomen in artikel 3, tweede lid, van de SMS-Gedragscode.

Identificatiegegevens

Op grond van artikel 5, vijfde lid, van de SMS-Gedragscode en artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de SMS-Reclamecode moeten de reclame-uitingen een verwijzing bevatten naar het websiteadres van de aanbieder van de sms-dienst en moet op deze website tenminste aanwezig zijn de naam van de aanbieder en het vestigingsadres zoals de aanbieder is ingeschreven bij de KvK, het KvK-nummer en het btw-nummer. Deze informatie dient op een duidelijk leesbare en eenvoudig toegankelijke manier beschikbaar te zijn. In een noot bij de laatste zinsnede van dit artikellid is vermeld dat onder eenvoudig toegankelijk wordt verstaan binnen twee klikken vanaf de homepage.

Verweerder heeft op basis van het rapport vastgesteld dat Artiq Mobile zich bedient van de website celldorado.com en dat op deze website het geografische adres van Artiq Mobile, het KvK- en het btw-nummer niet zijn vermeld. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat deze informatie weliswaar binnen twee klikken vanaf de homepage van celldorado.com te vinden was op de landingspagina’s en onder de link “Algemene spelvoorwaarden” en “Specifieke voorwaarden”, maar dat daarmee niet is voldaan aan de in de SMS-Reclamecode gestelde voorwaarde van eenvoudig toegankelijk. De landingspagina’s maken volgens verweerder geen permanent deel uit van de website en zijn geen gebruikelijke locatie voor de desbetreffende informatie. De links “Algemene spelvoorwaarden” en ”Specifieke voorwaarden” zijn volgens verweerder evenmin voor consumenten logische plekken om identificatiegegevens te raadplegen.

Eisers betwisten dit standpunt van verweerder.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de links “Algemene spelvoorwaarden” en “Specifieke voorwaarden” geen duidelijk herkenbare plaatsen zijn waar de consument gegevens over de onderneming gemakkelijk kan vinden. Dit geldt echter niet voor de landingspagina’s. De rechtbank verwijst daartoe allereerst naar hetgeen zij onder 4.5 heeft overwogen. Eisers hebben genoegzaam aangetoond dat de landingpagina’s permanent onderdeel uitmaken van de website. Nu de op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de SMS-Reclamecode voorgeschreven identificatie¬gegevens op de landingspagina’s te vinden zijn en deze op eenvoudig toegankelijke manier, te weten binnen twee klikken vanaf de homepage, te bereiken zijn, is Artiq Mobile dit voorschrift uit de gedragscode wel degelijk nagekomen. Op dit punt kan dus geen overtreding worden vastgesteld.

De rechtbank is van oordeel dat de gemiddelde consument er vanuit moet kunnen gaan dat een ondernemer zich aan de gedragscode houdt, als hij heeft aangegeven daaraan gebonden te zijn. Het niet nakomen van verplichtingen uit de gedragscode, hoe gering ook, is op zich al van invloed op de beslissingen die een consument neemt over een overeenkomst, of kan dat zijn. Concrete verplichtingen uit de gedragscode moeten dan ook strikt worden nagekomen. Anders dan eisers stellen, is het niet voldoende dat voldaan is aan de bedoeling van deze bepalingen. Nu de norm van artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW nader wordt ingevuld door de concrete verplichtingen die in de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode zijn opgenomen, valt niet in te zien dat sprake zou zijn van een open norm. Er rustte op Artiq Mobile een concrete en kenbare verplichting.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder het in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW vereiste causale verband tussen het niet nakomen en het besluit van de gemiddelde consument over het aangaan van een overeenkomst voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Voor de gemiddelde consument is de SMS-Gedragscode een uiting van wat in de branche als normale handelspraktijk wordt beschouwd. De consument die weet dat de handelaar zich verbonden heeft aan de SMS-Gedragscode zal zijn besluitvorming daarop afstemmen.

Nu Artiq Mobile op vier onderdelen concreet en kenbare verplichtingen uit de SMS-Gedragscode niet is nagekomen en de gemiddelde consument daardoor een besluit over een overeenkomst heeft genomen of kon nemen, dat hij anders niet had genomen, staat vast dat Artiq Mobile in strijd met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW gehandeld heeft. Verweerder heeft terecht vastgesteld dat op dit punt sprake van een overtreding van artikel 8:8 van de Whc. Zoals hiervoor is overwogen onder 8.7.4 geldt dit evenwel niet voor de gegevens genoemd in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de SMS-Reclamecode (verplichting 2).

Overtreding V

Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193d van het BW (internet)

Artikel 6:193d, eerste lid, van het BW bepaalt dat een handelspraktijk (bovendien) misleidend is als er sprake is van een misleidende omissie.

Volgens het tweede lid van artikel 6:193d van het BW is een misleidende omissie iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op grond van het derde lid is van een misleidende omissie eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in het tweede lid verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking worden genomen.

In de artikelen 6:193e en 6:193f van het BW is opgenomen welke informatie essentieel als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, van het BW is. Artikel 6:193e van het BW ziet op essentiële informatie in de uitnodiging tot aankoop en artikel 6:193f van het BW ziet op essentiële informatie in commerciële uitingen, reclame of marketing daaronder begrepen.

Verweerder heeft op basis van het boeterapport vastgesteld dat de internetuitingen van Artiq Mobile niet voldeden aan de informatieverplichtingen op grond van de artikelen 6:193e en 6:193f van het BW, omdat op de landingspagina’s van de internetuitingen essentiële informatie is weggelaten, verborgen gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze is verstrekt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst heeft genomen of heeft kunnen nemen, dat hij anders niet had genomen.

Het betreft het weglaten of onduidelijk vermelden van de op grond van artikel 6:193e, aanhef en onder a, b en c, van het BW bij de uitnodiging tot aankoop te verstrekken informatie over:

Met betrekking tot de informatie die op grond van artikel 6:193f, aanhef en onder a en b, van het BW bij commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, als essentieel moet worden verstrekt, gaat het volgens verweerder om de informatie genoemd in:

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de landingspagina’s van de internetuitingen zijn aan te merken als zowel uitnodigingen tot aankoop als commerciële communicatie, zodat daarop de verplichtingen van artikel 6:193e en 6:193f van het BW van toepassing zijn. De rechtbank beoordeelt hierna per artikelonderdeel of verweerder terecht heeft vastgesteld dat Artiq Mobile de daarin genoemde essentiële informatie niet of onduidelijk heeft verstrekt.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW

Verweerder stelt dat het hebben van een geschikt toestel om gebruik te kunnen maken van de sms-dienst een van de voornaamste kenmerken is van de sms-dienst, omdat alleen op daarvoor geschikte toestellen de verschillende content items waaruit de abonnementsdiensten van Artiq Mobile bestaan, kunnen worden gebruikt. Eisers hebben dit standpunt niet betwist.

Wel betwisten eisers verweerders standpunt dat Artiq Mobile deze essentiële informatie niet of op onduidelijk wijze heeft verstrekt. Zij stellen dat Artiq Mobile hierover voldoende informatie heeft verstrekt door op de landingspagina’s een link op te nemen met de naam “geschikte toestellen”. Eisers menen dat de gemiddelde consument daaruit zal begrijpen dat niet alle toestellen geschikt zijn om games te kunnen spelen en de met de link te bereiken lijst met geschikte toestellen zal raadplegen. Zij stellen dat de lijst met geschikte toestellen niet op de landingspagina’s zelf opgenomen behoeft te worden, omdat daar slechts beperkt ruimte beschikbaar is. Verder wijzen eisers erop dat in de link “Algemene spelvoorwaarden” en “Specifieke voorwaarden” uitdrukkelijk is vermeld dat sms-diensten alleen kunnen worden afgenomen als de consument over een geschikt toestel beschikt.

De rechtbank stelt vast dat Artiq Mobile op de landingspagina’s niet expliciet heeft vermeld dat een geschikt toestel nodig is om volledig gebruik te kunnen maken van de sms-dienst. Naar haar oordeel is het enkel opnemen op de landings¬pagina’s van een link met het kopje “geschikte toestellen” onvoldoende om deze informatie over te brengen aan de consument. Daaraan doet niet af dat de link verwijst naar een lijst waarin de specificaties van mobiele telefoons zijn opgenomen, die - naar eisers stellen - wordt bijgehouden door een door Artiq Mobile ingeschakeld bureau. Verder is de rechtbank van oordeel dat de ruimte op de landingspagina’s niet zodanig beperkt is dat daarin niet duidelijk kan worden opgenomen dat het beschikken over een geschikt toestel noodzakelijk is voor het volledig gebruik kunnen maken van de dienst. Een lijst van mobiele telefoons die geschikt zijn, kunnen eveneens in dat geval via een link worden bereikt. Het opnemen van deze informatie in de link “Algemene spelvoorwaarden” en “Specifieke voor¬waarden” voldoet niet aan het vereiste van artikel 6:139d, derde lid, van het BW, omdat dit niet voldoende rechtstreeks en transparant is. Voorts volgt de rechtbank verweerders standpunt dat de gemiddelde consument - door de onduidelijke wijze waarop Artiq Mobile de consument heeft geïnformeerd over de noodzaak om over een geschikt toestel te beschikken - het besluit over het afsluiten van een abonnement op een sms-dienst heeft genomen of kunnen nemen dat hij anders niet zouden hebben genomen. Een motiveringsgebrek op dit punt acht de rechtbank, anders dan eisers, niet aanwezig. Zij verwijst daartoe naar de overweging in randnummer 5.64 van het advies van de commissie, die door verweerder in het bestreden besluit is overgenomen.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder b van het BW

Verweerder heeft vastgesteld dat op de landingspagina’s niet duidelijk is gemaakt dat Artiq Mobile de aanbieder is van de sms-diensten, omdat daarop is vermeld dat de algemene en specifieke voorwaarden van Celldorado van toepassing zijn, dat Celldorado werkt volgens de SMS-Gedragscode en uit het handelsregister van de KvK is gebleken dat Celldorado niet als handelsnaam van Artiq Mobile is geregistreerd. Hierdoor is informatie over de identiteit van de handelaar en de handelsnaam onvoldoende duidelijk verstrekt. Daarnaast heeft verweerder vastgesteld dat het geografische adres van Artiq Mobile niet is vermeld.

Eisers erkennen dat het geografische adres ontbreekt op de landingspagina’s van de internetuitingen. Eisers stellen dat met de vermelding van de handelsnaam Artiq Mobile in combinatie met de vermelding van het KvK- en btw-nummer voldoende duidelijk is gemaakt dat Artiq Mobile het bedrijf is dat de diensten onder de naam Celldorado aanbiedt. Daarnaast stellen eisers dat deze informatie is opgenomen in de ”Specifieke voorwaarden”, die te raadplegen zijn door middel van een link op alle landingspagina’s.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de informatie die Artiq Mobile op de landingspagina’s van de internetuitingen heeft gegeven over haar identiteit en handelsnaam niet duidelijk is. Omdat op de landingspagina’s de naam Celldorado wordt genoemd, wordt aangegeven dat de algemene en specifieke voorwaarden van Celldorado van toepassing zijn en dat Celldorado werkt volgens de SMS-Gedragscode, is met de enkele vermelding “Artiq Mobile B.V. Hobbemakade 73, 1071 XN Amsterdam” voor de gemiddelde consument niet duidelijk dat Artiq Mobile de handelsnaam is van de aanbieder van de sms-dienst. De vermelding van de naam Artiq Mobile in combinatie met de vermelding van het KvK- en het btw-nummer schept evenmin duidelijkheid over de identiteit van de aanbieder. Ook met opnemen van de vereiste informatie in de specifieke voorwaarden wordt die duidelijkheid onvoldoende verschaft, nu deze informatie niet op de landingspagina’s zelf te raadplegen is, terwijl het medium internet zich er niet tegen verzet om deze informatie daarin op te nemen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat door de onduidelijkheid over de daadwerkelijke contractspartij de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW

Verweerder heeft vastgesteld dat aan de consument 25 cent in rekening wordt gebracht voor het welkomstbericht dat wordt verzonden nadat de consument zich voor een sms-dienst heeft aangemeld en voor de afmeldbevestiging die wordt verzonden nadat de consument zich voor deze sms-dienst heeft afgemeld. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van een vaste prijs en derhalve van essentiële informatie. Omdat Artiq Mobile de prijs van deze berichten op de landingspagina’s van de onderzochte internetuitingen niet heeft vermeld, is volgens verweerder sprake van een misleidende omissie.

Eisers hebben erkend dat de prijs van de sms-berichten met aanmeld- en afmeldbevestigingen niet is vermeld op de landingspagina’s.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat informatie over de in rekening te brengen kosten voor het ontvangen van de aanmeld- en afmeldbevestiging essentiële informatie is over de prijs als bedoeld in artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Deze informatie had niet onvermeld mogen blijven op de landingspagina’s, nu deze kosten daadwerkelijk in rekening zijn gebracht. Door deze informatie achterwege te laten, heeft Artiq Mobile niet voldaan aan de eis van artikel 6:193d, tweede lid, van het BW. Door het onvermeld laten van deze kosten heeft de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had genomen.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193f, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, c en f, van het BW

Verweerder heeft vastgesteld dat op geen van de landingspagina’s van de onderzochte internetuitingen het emailadres is vermeld. Op de landingspagina’s van de IQtest en Datemeter is wel een telefoonnummer vermeld, maar deze informatie kan bij de meest gangbare schermresolutie alleen gevonden worden door naar beneden te scrollen. Ook het KvK- en btw-nummer kunnen alleen gevonden worden door in het scherm naar beneden te scrollen.

Eisers erkennen dat het emailadres ontbrak, maar stellen dat de overige gegevens wel voldoende duidelijk werden verstrekt. Dat op de landingspagina’s in sommige gevallen eerst in het scherm naar beneden moet worden gescrold is niet relevant.

De rechtbank heeft hiervoor onder 4.5 en 4.6 ten aanzien van overtreding I vastgesteld dat Artiq Mobile een aantal informatieverplichtingen op grond van artikel 3:15d, eerste lid, van het BW niet is nagekomen. Dat betrof de informatie die Artiq Mobile op de website had moeten vermelden of vanaf de website gemakkelijk toegankelijk had moeten maken. Bij de hier aan de orde zijnde overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193f van het BW gaat het om de informatie die Artiq Mobile op de landingspagina’s moet vermelden.

De rechtbank stelt vast dat het KvK- en btw-nummer op de landingspagina’s zijn vermeld. Zij verwijst ter zake naar hetgeen zij hiervoor onder 4.5 heeft overwogen. Zoals hiervoor in par. 7.4 is overwogen, mag naar het oordeel van de rechtbank van de gemiddelde consument worden verlangd dat hij in het scherm naar beneden scrolt om deze gegevens zichtbaar te krijgen. Van een overtreding ten aanzien van de gegevens vermeld in artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder c en f, van het BW is derhalve, anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft vastgesteld, geen sprake.

Niet in geschil is dat het emailadres op de landingspagina’s ontbrak. Daarbij stelt de rechtbank vast dat door het niet-vermelden van het emailadres de consument essentiële informatie is onthouden die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over het aangaan van een abonnement. Hierdoor hebben eisers niet voldaan aan de verplichting op grond van artikel 6:193f, aanhef en onder a, van het BW in samenhang met artikel 3:15d, aanhef en onder b, van het BW.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193f aanhef en onder b, in samenhang met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, van het BW

Met betrekking tot de informatie die op grond van artikel 6:193f, aanhef en onder b, van het BW bij commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, als essentieel moet worden verstrekt, gaat het om de informatie genoemd in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i van het BW. Deze bepalingen betreffen kort gezegd informatie over de wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de overeenkomst, het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid tot ontbinding en de minimale duur van de overeenkomst.

Verweerder heeft vastgesteld dat Artiq Mobile bij abonnementen met credits de credits steeds een keer per week verstuurd en dat op dat moment de consument het abonnementsgeld voor een week betaald. Bij abonnementen met content items verstuurt Artiq Mobile direct na aanmelding drie content items tegelijk of met zeer korte tussenpozen en worden de kosten direct in rekening gebracht. Omdat de consument verwacht dat hij de uitslag van de test zal ontvangen, zal hij zich hiervan niet bewust zijn. Dat de consument op ieder moment door “stop” te sms’en het abonnement kan beëindigen baat hem niet, omdat de berichten daarvoor met te korte tussenpozen worden verzonden. Verweerder heeft vastgesteld dat Artiq Mobile op haar banners en landingspagina’s op internet niet heeft vermeld met welke tussenpozen de items van haar abonnementsdienst worden verzonden. Artiq Mobile heeft op haar landingspagina’s en in haar sms-berichten wel door het vermelden van “3 items per week” de frequentie waarmee de berichten worden verzonden aangegeven, maar dat is onvoldoende informatie over de wijze waarop de dienst wordt uitgevoerd. Verweerder stelt dat door deze wijze van aanbieden de consument een prijs betaald die in elk geval overeenkomt met een minimale abonnementsduur van een week. Artiq Mobile heeft hiervan geen melding gemaakt. Verder heeft verweerder vastgesteld dat Artiq Mobile het al dan niet van toepassing zijn van de ontbindingsmogelijkheid niet hebben vermeld. Eisers hebben erkend dat Artiq Mobile tot 1 april 2009 hierover geen informatie heeft verstrekt.

Eisers hebben niet bestreden dat Artiq Mobile de op grond van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, van het BW vereiste informatie niet heeft verstrekt. Gelet hierop staat voor de rechtbank vast dat Artiq Mobile niet heeft voldaan aan de eisen van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, van het BW.

Hiervoor is vastgesteld dat in de internetuitingen van Artiq Mobile essentiële informatie als bedoeld in artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van het BW en artikel 6:193f, aanhef en onder a in samenhang met artikel 3:15d, aanhef en onder b, van het BW en artikel 6:193f, aanhef en onder b, van het BW in samenhang met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, van het BW ontbrak. Daardoor heeft de consument een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet had gedaan, zodat er sprake is van misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d van het BW. Verweerder heeft daarom terecht vastgesteld dat op dit punt sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc. Zoals onder 13.14 is vastgesteld, is hierbij geen sprake van overtreding van artikel 6:193f, aanhef en onder a, van het BW in samenhang met artikel 3:15d, aanhef en onder c en f, van het BW.

Overtreding VI

Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193d van het BW (televisie)

Naast het vaststellen van overtreding van artikel 6:193d van het BW ten aanzien van internetuitingen heeft verweerder ten aanzien van tv-reclames eveneens een overtreding van artikel 6:193d van het BW vastgesteld. Voor het wettelijke kader wordt verwezen naar par. 9.1 tot en met 9.3.

Verweerder heeft op basis van het rapport vastgesteld dat Artiq Mobile ten aanzien van de vijf onderzochte tv-reclames niet heeft voldaan aan de informatieverplichting op grond van artikel 6:193d van het BW, omdat in de tv-reclames essentiële informatie is weggelaten of op onduidelijke wijze is verstrekt over de aard en wezenlijke kenmerken van het aangeboden product, namelijk dat het gaat om een sms-abonnementsdienst. Voorts is volgens verweerder de soort sms-dienst die onderdeel uitmaken van het abonnement (games, ringtones, wall-papers, fun-applicaties of andersoortige diensten) een wezenlijk kenmerk van het product.

Eisers hebben kort gezegd aangevoerd dat de tv-commercials volledig in overeenstemming zijn met SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat Artiq Mobile artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, van het BW heeft overtreden. Zij onderschrijft daartoe de overwegingen van de commissie onder 5.83 tot en met 5.88 van het advies, die door verweerder bij het bestreden besluit zijn overgenomen.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, b en c, van het BW

Verweerder heeft de tv-reclames aangemerkt als een uitnodiging tot aankoop als bedoeld in artikel 6:193e van het BW. Bij dit artikel gaat het om het weglaten of onduidelijk vermelden van de op grond van artikel 6:193e, aanhef en onder a, b en c, van het BW bij de uitnodiging tot aankoop te verstrekken informatie over:

Eisers betwisten allereerst dat de tv-reclames kunnen worden aangemerkt als een uitnodiging tot aankoop, zodat naar hun mening reeds op die grond geen sprake kan zijn van overtreding van artikel 6:193e, aanhef en onder a, b en c, van het BW. Voorts bestrijden eisers dat Artiq Mobile in de onderzochte tv-reclames niet heeft voldaan aan de informatieverplichting op grond van artikel 6:193e van het BW. Daartoe hebben zij aangevoerd dat in de tv-reclames en de sms-berichten met ontvangstbevestiging voldoende duidelijk wordt gemaakt dat het gaat om een abonnementsdienst en dat de gemiddelde consument daardoor voldoende duidelijk is geïnformeerd om een besluit over een overeenkomst te nemen. Eisers stellen dat het medium televisie onvoldoende ruimte biedt om alle informatie te vermelden en dat het vermelden van een websiteadres waar alle relevante informatie te vinden is een passende maatregel is om de informatie op andere wijze ter beschikking te stellen aan consumenten.

De rechtbank is van oordeel dat de onderzochte tv-reclames zijn aan te merken als uitnodigingen tot aankoop als bedoeld in artikel 6:193e van het BW. De tv-reclames zijn zo ingericht dat het niet gaat om alleen het aanprijzen van sms-diensten in het algemeen, maar om het direct aanbieden van een specifieke eerste item van een sms-abonnementsdienst. In de reclames wordt de consument aangespoord om onmiddellijk een sms-bericht te sturen naar een verkort nummer. Daarmee wordt de consument direct de mogelijkheid geboden om in te gaan op het aanbod en tot het bestellen van (het eerste item van) de aangeboden sms-dienst. Nu de tv-reclames erop gericht zijn om de consument een reactie te ontlokken en onmiddellijk een abonnementsdienst af te laten sluiten, is er sprake van een directe aankoopmogelijkheid. De onderzochte tv-reclames zijn daarom te kwalificeren als uitnodiging tot aankoop. De rechtbank ziet voor haar oordeel steun in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 12 mei 2011 in zaak C-122/10 (Ving Sverige AB), waarin het Hof vaststelt dat sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen. Daarbij stelt zij vast dat geen restrictieve uitleg aan het begrip dient te worden gegeven, teneinde een hoog niveau van consumenten-bescherming te geven.

Eisers hebben aangevoerd dat gelet op de verschillende interpretaties van het begrip uitnodiging tot aankoop van Artiq Mobile niet kon worden verwacht, dat zij wist wat dit begrip inhield en zij niet kon weten dat de onderzochte tv-reclames zouden worden gezien als uitnodiging tot aankoop.

Ter zake overweegt de rechtbank dat Artiq Mobile ook in de periode gelegen voor de bovengenoemde uitspraak van het Hof rekening met een dergelijke kwalificering van de tv-reclames had kunnen en moeten houden. Ten tijde van de overtredingen was het immers vaste nationale jurisprudentie dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden, in elke vorm kunnen geschieden en besloten kunnen liggen in een of meer gedragingen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden van 22 november 2011, LJN: BU5300. In het hiervoor genoemde arrest van het Hof wordt dit bevestigd.

Verweerder heeft vastgesteld dat Artiq Mobile de voornaamste kenmerken van het aanbod niet heeft vermeld in de tv-reclames, terwijl het medium televisie voldoende ruimte biedt om de consument hierop te wijzen, en anders geen passende maatregelen hebben getroffen om deze informatie langs andere wegen ter beschikking te stellen. De verwijzing naar de website acht verweerder onvoldoende, omdat dat in kleine letters gebeurt en slechts kort zichtbaar is, terwijl de aandacht van de consument wordt gevestigd op de reclameboodschap zelf.

Verder heeft verweerder vastgesteld dat Artiq Mobile in de tv-reclames de identiteit en de handelsnaam van de aanbieder niet heeft vermeld, en de prijs van het abonnement en downloadkosten verborgen heeft gehouden of onduidelijk heeft verstrekt, terwijl het medium televisie voldoende ruimte biedt. Ook is het geografische adres van de aanbieder niet vermeld. Er zijn geen passende maatregelen getroffen om deze informatie langs andere wegen ter beschikking te stellen.

De rechtbank stelt vast dat Artiq Mobile in de onderzochte tv-reclames de consument allereerst essentiële informatie over de voornaamste kenmerken van het aanbod heeft onthouden door niet aan te geven dat de consument een minder uitgebreide variant van de sms-abonnementsdienst ontvangt als zijn mobiele telefoon de daarvoor benodigde applicatie niet heeft, door bij de tv-reclame voor de dienst Friend Finder onvermeld te laten dat de “vriend” over hetzelfde softwareprogramma moet beschikken en goedkeuring moet hebben verleend om te laten zien waar hij of zij zich bevindt, en voorts door informatie over de inhoud van de abonnementen weg te laten. Anders dan eisers hebben gesteld, is het medium televisie niet te beperkt om deze informatie te vermelden. Ook gaat het niet om informatie die voor zich spreekt, maar juist om een van de voornaamste kenmerken van het aangeboden product, die niet onvermeld hadden mogen blijven. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat Artiq Mobile in de tv-reclames geen of onduidelijke informatie heeft gegeven over een van de voornaamste kenmerken van het aanbod, namelijk dat niet alle mobiele telefoontoestellen geschikt zijn voor de applicaties die zij in het kader van de sms-abonnements¬diensten verstrekten.

Ook ten aanzien van de identiteit en de handelsnaam van de aanbieder en over de prijs van het abonnement en de downloadkosten van 25 cent die in rekening worden gebracht voor de ontvangst van de aan- en afmeldbevestigingen en het welkomstbericht heeft Artiq Mobile in de tv-reclames geen of onduidelijke informatie gegeven. Het medium televisie biedt voldoende ruimte om deze informatie te verstrekken of anders, door middel van een duidelijke verwijzing, langs andere wegen ter beschikking te stellen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de tijdens de tv-reclames vermelden van een website daartoe niet volstaat. Deze informatie is slechts te zien gedurende de korte tijd dat de tv-reclame duurt, terwijl de aandacht van de consument wordt getrokken door de reclameboodschap zelf. Deze verwijzing naar een website valt onvoldoende op voor de gemiddelde consument. Als de consument naar aanleiding van de tv-reclame reageert door het sturen van een sms-bericht wordt in het retour ontvangen sms-bericht met ontvangstbevestiging geen melding meer gemaakt van een website waar meer informatie gevonden kan worden. Gelet op het vluchtige karakter van de tv-reclames waarbij de consument direct kan reageren door het versturen van een sms-bericht, is de wijze waarop is verwezen naar een website geen passende maatregel als bedoeld in artikel 6:193d, vierde lid, van het BW.

Door het achterwege laten of onduidelijk vermelden van deze informatie in de tv-reclames is niet voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 6:193e, aanhef en onder a, b en c, van het BW, terwijl het medium televisie daarvoor voldoende ruimte biedt, dan wel geen passende maatregelen zijn getroffen om deze informatie langs andere wegen ter beschikking te stellen aan de consument. Derhalve is sprake van een misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d van het BW.

Artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193f, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, van het BW

Verweerder heeft ten aanzien van de tv-reclames dezelfde overtredingen van artikel 7:46c, eerste lid, van het BW vastgesteld als hij dat heeft gedaan ten aanzien van de internetreclames. De rechtbank is van oordeel dat de tv-reclames evenals de internetuitingen aan te merken zijn als commerciële communicatie, zodat Artiq Mobile verplicht is de in artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder e, f en i, van het BW als essentieel aangemerkte informatie in haar tv-reclames op te nemen. Eisers hebben niet bestreden dat Artiq Mobile deze informatie niet heeft verstrekt. De rechtbank verwijst verder naar hetgeen zij heeft overwogen onder 14.1 en verder.

Gelet op de klachten die over de tv-reclames op verweerders website consuwijzer.nl zijn binnengekomen, is het aannemelijk dat de gemiddelde consument door het niet nakomen van de verplichtingen op grond van artikel 6:193d, eerste, tweede en derde lid, artikel 6:193 e, aanhef en onder a, b en c, en artikel 6:193f , aanhef en onder b, van het BW een besluit over een overeenkomst heeft genomen of kon nemen dat hij anders niet had genomen. De rechtbank is van oordeel dat Artiq Mobile ook ten aanzien van de tv-reclames artikel 8.8 van de Whc heeft overtreden in verband met het niet voldoen aan de verplichting op grond van artikel 6:193d van het BW.

Overtreding VII

Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en

onder t, van het BW (internet)

Op grond van artikel 6:193g, aanhef en onder t, van het BW is de volgende handelspraktijk onder alle omstandigheden misleidend: het omschrijven van een product als gratis, voor niets of kosteloos als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen.

Verweerder heeft vastgesteld dat Artiq Mobile bij de internetuiting Datemeter heeft vermeld dat de eerste game gratis is, terwijl daarvoor toch een bedrag werd afgeschreven van het beltegoed van de klant. Eisers hebben dit niet bestreden. Hiermee staat voor de rechtbank vast dat sprake is van een gedraging als bedoeld in artikel 6:193g, aanhef en onder t, van het BW, die onder alle omstandigheden misleidend is, zodat er sprake is van overtreding van artikel 8.8 van de Whc.

Overtreding VIII

Artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW (internet en televisie)

In artikel 6:193b, eerste lid, van het BW is bepaald dat een handelaar onrechtmatig handelt indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. In het tweede lid is bepaald dat een handelspraktijk oneerlijk is als de handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

In artikel 6:193a, aanhef en onder f, van het BW wordt professionele toewijding gedefinieerd als het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van de consument mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken.

Verweerder stelt dat Artiq Mobile bij het aanbieden van de sms-diensten tekort is geschoten in het zorgvuldig informeren van consumenten. Verweerder wijst er op dat dit laatste een door de SMS-Gedragscode nagestreefd doel is. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat Artiq Mobile onzorgvuldig heeft gehandeld wat betreft de informatievoorziening over geschikte toestellen en benodigde instellingen en door de onjuiste vermelding van de kosten van de IQtest Facebook, waardoor Artiq Mobile niet heeft voldaan aan de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk is verstoord.

Eisers hebben aangevoerd dat het begrip professionele toewijding een open norm is, die zich niet leent voor handhaving. Eisers bestrijden voorts dat Artiq Mobile onvoldoende informatie heeft verstrekt over geschikte toestellen.

De rechtbank stelt vast dat het vereiste van professionele toewijding aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval moet worden ingevuld. Er is evenwel geen sprake van een situatie waarin voor een handelaar niet duidelijk is wat van hem op grond van deze norm wordt verwacht. Zij verwijst daartoe naar de in artikel 6:193a, aanhef en onder f, van het BW gegeven definitie en de memorie van toelichting bij dit artikel (Kamerstukken II, 2006/07, 30928, nr 3, p. 13). Daaruit volgt dat professionele toewijding ziet op de bijzondere vakkundigheid en de zorgvuldigheid van een handelaar. Beide elementen moeten van een normaal niveau zijn om niet in strijd met het vereiste van professionele toewijding te zijn. Wat een normaal niveau van de voor de handelaar geldende standaard is, moet zoals reeds aangegeven worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. De branche heeft met de normen die zijn neergelegd in de SMS-Gedragscode concrete invulling gegeven aan het vereiste van professionele toewijding. De SMS-Gedragscode kan worden gezien als een uiting van wat in de branche als normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid wordt gezien. In de SMS-Gedragscode is aangegeven, dat het van groot belang is om de consument zorgvuldig te informeren.

Eisers hebben de onjuiste vermelding van de kosten van de dienst IQtest Facebook erkend. Het correct vermelden van de aan een product of dienst verbonden kosten, valt naar het oordeel van de rechtbank onder de vereiste professionele toewijding. Eisers hebben op dit punt in strijd met de vereiste zorgvuldigheid gehandeld. Dat dit het gevolg is van een fout doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van eisers om zorgvuldig om te gaan met de informatieverstrekking over prijzen. Voor het verstrekken van informatie over de noodzaak van het hebben van een geschikt toestel om van de sms-dienst volledig gebruik te kunnen maken, verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 10.3 en 17.8 ten aanzien van de voornaamste kenmerken van de dienst. Ook op dit punt hebben eisers niet met de benodigde zorgvuldigheid gehandeld.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder op basis van deze twee gedragingen terecht heeft vastgesteld dat Artiq Mobile in strijd met de vereisten van professionele toewijding heeft gehandeld waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Er is dus sprake van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193b, tweede lid, van het BW.

Bevoegdheid tot handhaving

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc, in samenhang met de in artikel 1.1, aanhef en onder f en k, van de Whc gegeven definities, belast met de handhaving van onder meer de artikelen 8.2, 8.5 en 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit en voor zover het gaat om handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan verweerder de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

Niet ter discussie staat dat de aangeboden sms-abonnementsdiensten geen financiële diensten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van de in het hierna volgende vastgestelde overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn geschaad of geschaad konden worden. Verweerder is daarom bevoegd om voor deze overtredingen een boete op te leggen.

Verwijtbaarheid

Op grond van artikel 5:.41 van de Awb legt verweerder geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de boete af op onder meer de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.

Eisers hebben aangevoerd dat de overtredingen in het kader van de bepalingen van de Wet OHP niet verwijtbaar zijn, omdat Artiq Mobile zich heeft gehouden aan de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode. Zij stellen dat Artiq Mobile, door zich aan de codes te houden, erop mocht vertrouwen dat zij in overeenstemming met de Wet OHP handelde. Eisers stellen dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd welke gedragingen wel voldoen aan de SMS-Gedragscode, maar in strijd zijn met de Wet OHP.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat de vastgestelde overtredingen eisers niet, dan wel slechts ten dele, zijn te verwijten. Daarbij heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat naleving van de SMS-Gedragscode en de daarvan deel uitmakende SMS-Reclamecode eisers niet vrijwaart van de op hen rustende verplichtingen op grond van de Whc. Deze codes zijn opgesteld in het kader van zelfregulering waarbij de branche een eigen verantwoordelijkheid neemt voor de naleving daarvan. In zijn algemeenheid leidt naleving van deze codes niet tot de conclusie dat daarmee per definitie wordt voldaan aan de (overige) verplichtingen die ingevolge de wet op eisers rusten. De verplichtingen die volgen uit de gedragscodes en de verplichtingen die volgen uit de wet zijn ook niet per definitie aan elkaar gelijk. Overigens hebben eisers in beroep niet specifiek aangegeven ten aanzien van welke overtredingen zou gelden dat eisers overeenkomstig de gedragscodes hebben gehandeld.

Evenredigheid

Eisers hebben aangevoerd dat ten aanzien van de vastgestelde overtredingen zowel sprake is van eendaadse als meerdaadse samenloop en dat verweerder daarmee bij het vaststellen van de hoogte van de boetes niet dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden.

De rechtbank verwijst voor haar oordeel daarover, indien aan de orde, naar de bespreking hierna van de door verweerder per aan eisers verweten overtreding opgelegde boete (par. 25.2 e.v.).

De hoogte van de boetes algemeen

Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 juni 1979, LJN: BE4703), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan de in artikel 2.15 van de Whc vermelde maxima.

In artikel 2.15, eerste lid, van de Whc is bepaald dat de in artikel 2.9 bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. Met ingang van 1 januari 2010 is dit bedrag gesteld op € 76.000,- , daarvoor gold een bedrag van € 74.000,-. Gelet op de periode waarin de geconstateerde overtredingen zijn begaan, tussen 15 oktober 2008 en 21 januari 2010, is verweerder terecht van het laatstgenoemd bedrag als zijnde het voor eisers meest gunstige, boetemaximum uitgegaan.

In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat in afwijking hiervan voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc de bestuurlijke boete voor overtreding ten hoogste

€ 450.000,- bedraagt.

Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder de hoogte van de boete af op - voor zover thans van belang - de ernst van de overtreding en houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van de wettelijke maxima heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen - onder meer in haar uitspraken van 26 november 2002 (LJN: AR4219) en 25 februari 2010 (LJN: BL6368) - kan het feit dat verweerder op het moment van het nemen van het boetebesluit (nog) geen boetebeleid had ontwikkeld niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Ook zonder een algemeen beleidskader geldt immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald. Daarnaast moet verweerder op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij het bepalen van de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. Als maatstaf hanteert verweerder de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist.

Verweerder heeft de overtreding van artikel 8.2 en 8.5 van de Whc als ernstig en de overtredingen van artikel 8.8 van de Whc als zeer ernstig gekwalificeerd, gezien hun aard en gelet op het grote aantal meldingen bij consuwijzer.nl over de problemen die consumenten hadden om te achterhalen bij wie zij een abonnement hadden afgesloten en de met weinig waarborgen omgeven betalingswijze door het afschrijven van beltegoeden van consumenten. Daarnaast heeft verweerder zwaar laten wegen dat uit de meldingen bij consuwijzer.nl is gebleken dat veel consumenten de door hen betaalde dienst wegens technische complicaties niet ontvingen of niet konden gebruiken. Verder heeft verweerder meegewogen dat Artiq Mobile op de hoogte was van de problemen in de sms-branche en dat het, gelet op de voortrekkersrol die Artiq Mobile in de branche vervult, op haar weg had gelegen het goede voorbeeld te geven. Wat betreft de duur van de overtreding is verweerder uitgegaan van de periode van april 2009 tot de datum van het rapport van 21 januari 2010, derhalve een periode van ongeveer negen maanden.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van ernst en de duur van de overtredingen toereikend heeft gemotiveerd. Gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en in het licht van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, is de rechtbank van oordeel dat verweerder de mate van ernst van de overtredingen juist heeft vastgesteld.

Gelijkheidsbeginsel

Eisers hebben in beroep aangevoerd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan eisers voor de overtredingen van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder a en b, van het BW en artikel 7:46c, tweede lid, van het BW veel hogere boetes op te leggen dan aan andere partijen in vergelijkbare zaken (eisers verwijzen naar de zaken 64/Holvest Investment B.V. en Whizz Mobile, 220/Smart Media Services en 137/OX2-International) en door voor de overtredingen van artikel 6:193d van het BW in samenhang met artikel 6:193e en 6:193f van het BW aan eisers wel boetes op te leggen, terwijl verweerder dat in een ander geval (eisers noemen de zaak 550/Budgettickets.nl) niet heeft gedaan.

Verweerder heeft mede naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie in het bestreden besluit nader onderbouwd dat een vergelijking tussen de door eisers genoemde zaken en de onderhavige zaak niet opgaat en dat sprake is van verschillen, onder andere in de ernst en duur van de overtreding, die tot een andere boetehoogte leiden, dan wel tot het opleggen van een boete in de onderhavige zaak in tegenstelling tot de door eisers genoemde zaak 550.

De rechtbank is van oordeel dat verweerders aldus voldoende heeft gemotiveerd dat, voor zover er al sprake is van vergelijkbare gevallen, het verschil in boeteopleggin en

In het hierna volgende zal de rechtbank per vastgestelde overtreding de door verweerder opgelegde basisboetes beoordelen. Zij zal daartoe dezelfde volgorde aanhouden als in het schema hiervoor opgenomen onder 3.2.

De rechtbank heeft onder 4.5 vastgesteld dat geen sprake is van overtreding van artikel 3:15d, aanhef en onder c en f, van het BW. Verweerder had ten aanzien van deze onderdelen evenwel reeds van boeteoplegging afgezien, omdat hij de schade voor de consument ten gevolge van deze overtreding zeer beperkt acht en omdat de overtredingen inmiddels zijn beëindigd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarover ten aanzien van de andere te verstrekken gegevens, de identiteit en contactgegevens, in redelijkheid een ander standpunt heeft kunnen innemen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder het niet naleven van artikel 3:15d, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW tevens heeft beboet op basis van artikel 8.8 van de Whc, in relatie met artikel 6:193d, tweede en derde lid, en artikel 6:193f, aanhef en onder a, van het BW, zie onder 13.3. Op grond van artikel 5:8 van de Awb kan de overtreding van voornoemde regels leiden tot het opleggen van twee afzonderlijke boetes. De rechtbank volgt eisers niet in hun standpunt dat voor deze overtredingen slechts één boete mag worden opgelegd. Echter, op grond van de indringende evenredigheidstoets van de hoogte van deze boetes die volgt uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb ziet de rechtbank in deze samenloop aanleiding voor matiging van de door verweerder voor overtreding I opgelegde boete van € 50.000,- tot een bedrag van € 25.000,-.

Voor de overtreding van artikel 8.5 van de Whc in samenhang met artikel 7:46c, tweede lid, heeft verweerder de basisboete vastgesteld op € 40.000.-. Verweerder heeft deze overtreding als ernstig gekwalificeerd, omdat overtreding van de informatieverplichtingen bij een koop op afstand het vertrouwen van de consumenten ernstig beschadigt.

De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder voor deze overtreding opgelegde boete van € 40.000,- niet onevenredig is.

Hiervoor in onder 7.4 heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW en dat verweerder derhalve niet bevoegd was om hiervoor een boete (basisboete van € 250.000,-) op te leggen. Deze boete kan dan ook niet in stand blijven.

Voor deze overtreding heeft verweerder de basisboete vastgesteld op € 150.000,-. Verweerder heeft deze overtreding als zeer ernstig gekwalificeerd, omdat het niet nakomen van de gedragscodes raakt aan de wortel van zelfregulering. Verweerder heeft daarbij in aanmerking genomen dat het in het kader van de door de wetgever als uitgangspunt genomen zelfregulering van groot belang is dat gedragscodes worden nageleefd, vanwege het vertrouwen dat daardoor wordt gewekt ten opzichte van consumenten en hun belangenorganisaties, maar ook ten opzichte van toezichthouders als verweerder en de handelaren en ondernemingen binnen de branche.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de zwaarte van deze overtreding terecht als zeer ernstig heeft aangemerkt. De hoogte van de boete van de door verweerder voor deze overtreding vastgestelde basisboete van € 150.000,- moet echter naar beneden worden bijgesteld omdat niet vijf, maar vier met de voorschriften van de SMS-Gedragscode strijdige gedragingen terecht zijn vastgesteld (zie onder 8.7.4). Voorts dient gelet op het evenredigheidsbeginsel rekening te worden gehouden met een zekere samenloop met de overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193g, aanhef en onder t, van het BW. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat voor deze overtreding de basisboete op € 100.000,- moet worden vastgesteld.

Verweerder heeft voor de overtreding van artikel 8:8 Whc in samenhang met artikel 6:193d van het BW een basisboete opgelegd van € 200.000,-. Hij heeft daartoe overwogen dat sprake is van een zeer ernstige overtreding, omdat het weglaten van deze essentiële informatie de besluitvorming van de gemiddelde consument kan beïnvloeden.

Eisers stellen zich op het standpunt dat van een ernstige overtreding geen sprake is. Zij wijzen er op dat op grond van de wel vermelde gegevens Artiq Mobile’s identiteit voor de consument voldoende duidelijk was en de consument met eventuele vragen of klachten contact met haar kon opnemen. Van schade voor de consument was volgens eisers geen sprake. Met betrekking tot het ontbreken van de informatie over de prijs van 25 cent, die in rekening werd gebracht voor welkom- en afmeldberichten, stellen eisers dat de schade voor de consumenten beperkt is, omdat Artiq Mobile, nadat deze omissie was geconstateerd, nog in de onderzoeksfase gestopt is met het in rekening brengen van deze kosten. Met betrekking tot het vermelden van de essentiële kenmerken van het product, te weten dat voor volledig gebruik van het product een daarvoor geschikte toestel is benodigd, hebben eisers aangegeven dat Artiq Mobile zich wel degelijk heeft ingespannen om consumenten daarover te informeren en zelfs de eerste content provider was die het op zich nam deze informatie, in de vorm van de lijst met geschikte toestellen, te verstrekken. Zij menen dat ook op dit punt geen sprake is van een ernstige overtreding waarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De rechtbank volgt eisers hierin niet. Uit hetgeen de rechtbank ten aanzien van de overtreding heeft vastgesteld, volgt juist dat bedoelde informatie voor de consument niet op duidelijke wijze was vermeld. De schade voor de individuele consument is wat betreft de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen wellicht gering geweest, maar dat doet er niet aan af dat de consument misleid is over de prijs van het aanbod. Het feit dat, naar eisers stellen, nog in de onderzoeksfase gestopt is met het in rekening brengen van kosten, kan daar evenmin aan afdoen. De rechtbank is, gelet op de aard van de verplichtingen en de ernst van schending ervan, van oordeel dat, hoewel ten aanzien van de verplichting het KvK- en het btw-nummer te vermelden geen overtreding kan worden vastgesteld, de door verweerder opgelegde boete van € 200.000,- in dit geval passend en evenredig is.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder deze overtreding terecht als zeer ernstig heeft gekwalificeerd en de opgelegde boete van € 250.000,- mede gelet op de in artikel 2.19, tweede lid, van de Whc vermelde boetemaximum van € 450.000,- niet onevenredig is.

Deze overtreding is door verweerder terecht aangemerkt als zeer ernstig. Het gaat om zeer onzorgvuldig handelen. Dat de afschrijving van bedragen van de beltegoeden veroorzaakt is door een fout die is hersteld door de betreffende consumenten (volgens eisers in totaal 1348) een gratis sms-bericht te sturen met excuses en de vermelding dat zij een email moeten sturen om het teveel betaalde bedrag terug te krijgen, maakt de gedraging niet minder onzorgvuldig. De rechtbank ziet hierin ook geen aanleiding om geen of verminderde verwijtbaarheid aan te nemen. Mede onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 26.7 is overwogen, ziet zij geen aanleiding de hoogte van de door verweerder voor deze overtreding opgelegde boete van € 50.000,- te matigen.

Deze overtreding heeft verweerder naar zijn aard als zeer ernstig gekwalificeerd en hiervoor in bezwaar een boete opgelegd van € 50.000,-.

De rechtbank is niet gebleken dat verweerder bij het vaststellen van deze hoogte rekening heeft gehouden met een zekere samenloop tussen deze overtreding en die van artikel 6:193d in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder a, van het BW. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de boete te matigen tot een bedrag van € 25.000,-.

Boeteverhogende of verlagende omstandigheden

Verweerder heeft de basisboetes die zijn opgelegd voor overtreding van de bepalingen van de Wet OHP verhoogd met 10% vanwege de omstandigheid dat Artiq Mobile ondanks de voortrekkersrol die zij heeft gehad bij de totstandkoming van de gedragscodes bewust de grenzen van al dan niet misleidende reclame-uitingen heeft opgezocht en daardoor consumentenbelangen per definitie ondergeschikt heeft gemaakt aan haar eigen zakelijke belangen. Daarnaast heeft verweerder in het primaire besluit gesteld dat Artiq Mobile aanbevelingen van de Reclame Code Commissie (hierna: RCC) stelselmatig in de wind heeft geslagen. In het bestreden besluit heeft verweerder opgenomen dat het niet zozeer is dat Artiq Mobile de aanbevelingen van de RCC stelselmatig in de wind heeft geslagen, in concrete gevallen zijn de aanbevelingen van de RCC immers inderdaad gevolgd, maar dat het gaat om het feit dat misleiding van de consument een steeds terugkerend probleem vormt in de uitingen van Artiq Mobile. Verweerder verwijst daartoe naar het dossier waaruit zou blijken dat Artiq Mobile een lange geschiedenis kent bij de Stichting SMS-Gedragscode en de RCC. Naar aanleiding van klachten bij de RCC heeft Artiq Mobile steeds in concrete gevallen haar uitingen aangepast, maar de kern van de overtredingen - de misleiding van de consument - blijft zich in nieuwe uitingen voordoen.

Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder de boeteverhoging ten onrechte in het bestreden besluit in stand laat. Zij voeren daartoe aan dat verweerder in het bestreden besluit heeft erkend dat Artiq Mobile niet stelselmatig de aanbevelingen van de RCC in de wind heeft geslagen. Zij wijzen erop dat de vraag of al dan niet sprake is van misleiding juist de vraag is waarover partijen van mening verschillen. Voorts zijn eisers van mening dat de voortrekkersrol die Artiq Mobile in de branche van sms-contentproviders heeft gespeeld, in de vorm van de vele initiatieven die zij heeft genomen om misstanden in de branche op te lossen, geen grond kan vormen voor een boeteverhoging. Dit zou naar hun mening juist een boeteverlagende omstandigheid vormen.

De rechtbank is van oordeel dat eisers deze gronden terecht hebben aangevoerd. De door verweerder gestelde omstandigheden rechtvaardigen geen boeteverhoging. De rechtbank concludeert dan ook dat verweerder de basisboetes opgelegd voor de overtredingen van de bepalingen van de Wet OHP ten onrechte heeft verhoogd met 10%. In hetgeen eisers hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding tot (verdere) verlaging van de boetes.

Lasten onder dwangsom

Uit het hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de als last 1 opgelegde last onder dwangsom ten onrechte door verweerder is opgelegd, nu van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc in samenhang met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW geen sprake is.

De als last 3 tot en met 8 opgelegde lasten onder dwangsom kunnen in stand blijven

De als last 2 opgelegde last onder dwangsom zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen niet kunnen zien op de gegevens genoemd in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder e, van de SMS-Reclamecode.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit op de volgende punten moet worden vernietigd:

De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien, het primaire besluit op deze punten herroepen en de totale boete bepalen op € 690.000,-.

Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben gemaakt.

De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden volgens artikel 1, aanhef en onder a, en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) berekend aan de hand van punten die voor bepaalde proceshandelingen worden toegekend. In dit geval kent de rechtbank 1 punt toe voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2, zijnde € 1.748,-.

Eisers hebben verzocht verweerder te veroordelen in de door hen gemaakte deskundigenkosten. Op grond van artikel 1, aanhef en onder b en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit geldt voor de vergoeding van de kosten van een deskundige die is meegebracht of opgeroepen, dan wel die aan een partij verslag heeft uitgebracht een uurtarief van ten hoogste € 81,23 per uur. Eisers hebben een factuur van E.M. Rozendal, webdesigner, overgelegd met betrekking tot de kosten van een deskundigenverklaring beeldscherm-websiteresoluties. In deze factuur is vermeld dat hieraan 4,5 uur is gewerkt. De rechtbank komt dit niet onredelijk voor. Deze deskundigenkosten komen daarom voor vergoeding in aanmerking voor een bedrag van € 365,54.

Daarnaast hebben eisers een factuur overgelegd voor ereloon (honorarium) en kosten voor advocatendiensten die zijn verricht door prof. dr. J. Stuyck, buitengewoon hoogleraar KU Leuven en RU Nijmegen van € 3.465,88. De rechtbank stelt vast dat het gaat om een juridisch advies. De hiervoor gemaakt kosten vallen onder de in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit genoemde kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en niet als kosten van een deskundigenverslag als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit. Vergoeding van deze kosten wordt derhalve begrepen in het forfaitair vastgestelde bedrag voor vergoeding van kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Verder hebben eisers vergoeding van reiskosten van drie personen in verband met het bijwonen van de zitting gevorderd. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit geldt voor reiskosten in beginsel het tarief van het openbaar vervoer. De rechtbank is van oordeel dat de door eisers gedeclareerde kosten van € 80,40 voor vergoeding in aanmerking komen.

Ten aanzien van de in bezwaar gemaakte proceskosten overweegt de rechtbank dat verweerder in het bestreden besluit de vergoeding daarvoor heeft vastgesteld op € 644,-. Eisers hebben de hoogte hiervan betwist, omdat verweerder niet de actuele waarde per punt heeft toegepast en een te lage wegingsfactor heeft gehanteerd. Het eerste heeft verweerder erkend, het tweede betwist. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de zwaarte van de zaak verweerder niet een wegingsfactor 1, maar een wegingsfactor 2 had moeten hanteren. In aanmerking genomen dat per punt een waarde van € 437,- toegepast had moeten worden, had verweerder in bezwaar een proceskostenvergoeding van € 1.748,- moeten toekennen

(1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting). De rechtbank zal op dit punt zelf voorzien. De in bezwaar (nog) te vergoeden proceskosten en de in beroep te vergoeden proceskosten bedragen in totaal

€ 3.297,94 (€ 1.748,- + € 80,40 + € 365,54 + € 1.748,- minus € 644,- reeds vergoed).

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit gedeeltelijk zoals onder 30.1 is overwogen,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het primaire besluit op de onder 30.1 genoemde punten wordt herroepen en de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op

€ 690.000,-,

bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.297,94 te betalen aan eisers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en

mr. J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.