HR, 17-09-2013, nr. 12/01651

Andere asbesthoudende producten: Stof en resten niet hechtgebonden 20

Amfibool (crocidoliet, amosiet, anthophylliet, tremoliet, actinoliet) 2 2

Serpentijn (chrysoliet) 0

Open vezelstructuur 10

Sterk beschadigd (breukvlakken, putjes, gaten) of sterk verweerd 6

Totaal aantal punten 38

2. Een geschrift, zijnde bijlage 5 bij het Monsternemingsplan bij rapport rde.div.07153.135h.r02 d.d. 29 januari 2008 van Hofstede cs betreffende de winkelpanden aan de [b-straat 1] en [a-straat 1] te Hoorn (doorgenummerde pagina 450 e.v.).

Dit rapport is als bijlage 25 gevoegd bij het onder bewijsmiddel 1 genoemde proces-verbaal.

De bijlage houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, het volgende in:

(...) Risicoklasse 3

Deze klasse heeft betrekking op asbesthoudend materiaal waarbij 'spontaan' substantiële hoeveelheden asbestvezels kunnen vrijkomen.

3. Een geschrift, zijnde een rapport van Search Milieu B.V., inhoudende een asbestinventarisatie conform BRL 5052 op locatie [b-straat 1] te Hoorn, van 3 juli 2003 door [betrokkene 3] (doorgenummerde pagina 424).

Dit rapport is als bijlage 30 gevoegd bij het onder bewijsmiddel 1 genoemde proces-verbaal.

Dit rapport houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, het volgende in:

De hoofdtypen asbest (...)

De amfibole vezel is een naaldvormige vezel, bestaande uit naast elkaar in lengterichting gerangschikte vezels (te vergelijken met staaldraad). Tot deze groep behoren bruin, blauw, grijs, groen en geel asbest. Het serpentijn-type heeft slechts één belangrijke vertegenwoordiger: Chrysotiel ofwel het wit asbest (...) De serpentijne vezel is een gekrulde vezel (vergelijkbaar met touw).

Asbesthoudende producten zijn grofweg in twee hoofdgroepen te verdelen (...)

Producten waarin de vezels stevig zijn verankerd (...)

Bij producten waarin de asbestvezels niet-hechtgebonden zijn kunnen daarentegen echter al

snel asbestvezels vrijkomen.

4. Een geschrift, zijnde een bijlage bij een rapport van Search Laboratorium B.V., opgemaakt op 26 maart 2008 door [betrokkene 4] (doorgenummerde pagina 294).

Dit rapport is als bijlage 14 gevoegd bij het onder bewijsmiddel 1 genoemde proces-verbaal.

Dit stuk houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, het volgende in:

Ter bepaling van de gewogen concentratie wordt aan amfibole asbestsoorten een wegingsfactor 10 toegekend.

AANVULLENDE UITLEG ASBESTSOORTEN

Serpentijn

CHR = Chrysofiel (wit asbest)

Amfibool

AMO = Amosiet (bruin asbest)

5. Een proces-verbaal met nummer PL10MB/08-134675 van 13 mei 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 136 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 mei 2008 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

(pag. 136):

Ik ben sinds 1 december 2005 werkzaam als directeur operations en logistiek van [verdachte]

(...)

Bij [verdachte] te Hoorn ben ik verantwoordelijk voor het warenhuis en de exploitatie van het warenhuis in de ruimste zin van het woord. (...) Inclusief facilitaire en bouwzaken.

(...)

Op de vraag: Waarom heeft u die opdracht gegeven terwijl er nog niets was opgeruimd? antwoordde hij (pag. 141):

Ik ging ervan uit dat de etalage e.d. was opgeruimd na het aantreffen. Na 13 maart 2008 kwam ik erachter dat dit niet was gebeurd. Ik ga ervan uit dat als wij een rapport krijgen van een instantie dat we moeten verwijderen maar niet sluiten, dat er verwijderd wordt. (...) Ik ging ervan uit dat de asbestdelen in de etalage verwijderd waren.

6. De verklaring van de getuige-deskundige M.B.A. Baars, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2012.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

De etalageruimte, waarin op de vloer stof met asbestresten was aangetroffen, had - omdat dit een gebruiksruimte is - onmiddellijk gesaneerd moeten worden om verdere verspreiding van de asbestresten te voorkomen. Dat is wettelijk verplicht, ook indien het onder de norm blijft.”

Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde, nu geen bewijs voorhanden is dat concreet gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor een ander te duchten is geweest. Voorts kan niet worden bewezen dat sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de verweten gedraging.

Subsidiair dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij mocht afgaan op het advies dat urgent - te weten binnen drie tot zes maanden - moest worden gesaneerd.

Het hof stelt in dit verband het navolgende voorop.

Naar uit voornoemde rapporten blijkt zijn er niet slechts plafondplaten aangetroffen met asbest (amosiet), maar ook losliggende asbestresten (amosiet) op de vloer in de etalageruimte en op een speaker ter hoogte van de koffers (naar tevens blijkt uit het ten behoeve van de verdachte door Fibrecount uitgebrachte rapport d.d. 25 januari 2008 - dossier pag. 541 -).

De deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de etalageruimte - waarin op de vloer stof met asbestresten was aangetroffen - onmiddellijk gesaneerd had moeten worden, (dit) gezien het risico dat door gebruik van deze ruimte de asbestresten zouden worden verspreid. Sluiting van het filiaal was daarbij niet nodig geweest. Dit saneren had zeer wel kunnen gebeuren door gedurende de sanering deze etalageruimte van de rest van het gebouw af te schermen. De stofresten op de luidspeakerbox hoefden niet onmiddellijk verwijderd te worden aangezien - aldus de deskundige - je met dat stof minder snel in aanraking komt.

[betrokkene 5], sinds 1 december 2005 werkzaam als directeur operations en logistiek van [verdachte] heeft - gehoord als verdachte - voor zover van belang verklaard: (pag. 136):

"Ik ben verantwoordelijk voor het warenhuis en de exploitatie van het warenhuis in de ruimste zin van het woord. Ook voor het personeel, alleen niet voor het assortiment. Inclusief facilitaire en bouwzaken.

(...)".

Op de vraag "Waarom heeft u die opdracht gegeven terwijl er nog niets was opgeruimd?" antwoordde hij (pag. 141):

"Ik ging ervan uit dat de etalage e.d. was opgeruimd na het aantreffen. Na 13 maart 2008 kwam ik erachter dat dit niet was gebeurd. Ik ga ervan uit dat als wij een rapport krijgen van een instantie dat we moeten verwijderen maar niet sluiten, dat er verwijderd wordt. Dat dit niet gebeurd is verbaast mij. Ik ging ervan uit dat de asbestdelen in de etalage verwijderd waren. (...)".

In het licht van het vorenstaande wordt het navolgende overwogen.

Gezien het feit dat in het winkelfiliaal op de luidspeakerbox en in de etalageruimte stof met asbestresten is aangetroffen kan het niet anders zijn dan dat - nu voor een andere verklaring geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken - de asbestdeeltjes afkomstig zijn van het plafond/de plafondplaten en (derhalve) in de lucht zijn gekomen/gebracht.

De vraag die rijst is of hiervan gevaar voor de gezondheid of levensgevaar te duchten is geweest.

Geoordeeld wordt dat uit het feit dat asbestvezels zich in de lucht hebben kunnen verspreiden - en deze vezels vervolgens (ook) terecht zijn gekomen op een plek, de etalageruimte, alwaar door gebruik wederom gevaar voor verspreiding ontstond - rechtstreeks voortvloeit dat in het filiaal aanwezige personen (werknemers/klanten) deze stof -amosiet bevattende- hebben kunnen inademen. Amosiet is, naar uit de rapportages blijkt, een schadelijke soort asbest. Inademing hiervan is ook in geringe hoeveelheid onomkeerbaar en vormt daarmee een gevaar voor de volksgezondheid. Dat de bij de verdachte voor het filiaal verantwoorde[lijke] persoon zich daarvan ook bewust was, leidt het hof af uit zijn hierboven opgenomen verklaring. Voorts wordt overwogen dat het niet zo kan zijn dat verantwoordelijkheid terzijde kan worden gesteld door te wijzen op geringe blootstelling aan asbestvezels, nu het gevaar van inademing van niet-hechtgebonden vezels - waarvan in casu sprake is - juist schuilt in de cumulatie van die vezels in de longen. Voorkomen moet worden dat mensen al winkelend of werkend juist vanwege het risico van cumulatie onnodig dergelijke vezels inademen. Van onnodige inademing van dergelijke vezels is geen sprake indien een plafond asbest bevat en dat asbest zich niet verspreid (statisch is), maar wel indien - zoals in casu - kennelijk door luchtcirculatie/luchtstroming asbesthoudende stofdeeltjes zich (tevens) hebben verplaatst en tengevolge daarvan ook elders werden aangetroffen.

De inhoud van de rapporten waar de verdachte zich op beroept doet aan het vorenstaande niet af, nu enerzijds het onderzoek dat in die rapporten is neergelegd ziet op sloop en verbouwing - waarbij in de rapporten uitdrukkelijk is bepaald dat deze inventarisatie geen risico-inventarisatie (niet geschikt voor sloop) betrof - en anderzijds die rapporten de verdachte niet kunnen disculperen gezien het feit dat de hiervoor bij verdachte verantwoordelijke werknemer ervan uitging dat de etalage was opgeruimd. Het had op zijn weg gelegen zich er van te vergewissen dat - in elk geval - in de etalage de stof met daarin asbestresten daadwerkelijk was verwijderd. Nu dit niet is gebeurd treft de verdachte daarvoor het verwijt dat haar in strafrechtelijke zin kan worden toegerekend. Dat in de rap[p]orten sprake is van een saneringsurgentie van drie tot zes maanden doet hieraan niet af, nu die adviezen - naar hiervoor reeds aangeduid - zich uitdrukkelijk beperken tot sloop en verbouwing. Zij zien derhalve op iets anders dan het (enkele) weghalen van asbesthoudende stof. Dat voorts in afgenomen luchtmonsters geen asbestvezels zijn aangetroffen doet aan een en ander evenmin af, niet alleen zijn die monsters niet (af)genomen in de etalageruimte maar ook zijn ze genomen op een moment dat het filiaal gesloten was en er derhalve geen gebruik (meer) werd gemaakt van de zich in het filiaal bevindende ruimtes.”

Het eerste middel komt op tegen de kwalificatie van het feit als “opzettelijk” begaan, omdat het opzet niet uit de bewezenverklaring blijkt en evenmin uit de overwegingen van het Hof.

Het middel wijst terecht op een discrepantie tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring. Overgebleven is slechts het ‘wederrechtelijk aanbrengen’. Normaal gesproken had het niet-bewezenverklaren van het bestanddeel opzet moeten leiden tot een algehele vrijspraak van het primair tenlastegelegde. Art. 173a is immers – hoewel betrekking hebbende op het milieu - een commuun delict. Anders dan bijv. onder de WED, waarin dat wel mogelijk is, laat het Wetboek van Strafrecht geen constructies toe, waarbij na vrijspraak van de kwalificerende opzetvariant er ‘vanzelf’ een ‘kleurloze’ overtredingsvariant overblijft, waarmee de rechter vervolgens verder kan in het beslissingsschema van art. 350 Sv. Hier kan dat dus niet en de gemaakte fout zou dan (een van de vormen van) grondslagverlating zijn. Daarover klaagt het middel niet rechtstreeks maar onder de strekking van het middel valt dat lijkt mij wel te brengen. Maar alvorens tot schending van dit specifieke vormverzuim te concluderen moet hier toch nog onderzocht worden of niet sprake is van een kennelijke schrijffout in het arrest van het Hof. Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof gelet op art. 173a Sr. Net als de kwalificatie lijkt dat erop te wijzen dat het Hof van een opzettelijke milieuverontreiniging in de zin van art. 173a Sr is uitgegaan. Ook in zijn motivering van de opgelegde straf verwijst het Hof naar “opzettelijke milieuverontreiniging in de zin van artikel 173a van het Wetboek van Strafrecht”. Tegen het aannemen van een kennelijke misslag pleit echter - de steller van het middel wijst daarop ook - dat de bewijsvoering niet veel inhoudt dat voldoende in de richting van een beoogde bewezenverklaring van het opzet wijst, waarbij nog betrokken kan worden dat op dit punt uitdrukkelijk verweer is gevoerd door de raadsman. De overwegingen van het Hof beziende acht ik van belang dat, zoals het middel terecht opmerkt, het Hof heeft overwogen dat verdachte in strafrechtelijke zin het verwijt kan worden toegerekend dat zij zich niet heeft doen vergewissen van de daadwerkelijke verwijdering van de asbestresten. Op zichzelf kan de wetenschap van de aanwezigheid van asbest en het nalaten daarop toereikende maatregelen te nemen (voorwaardelijk) opzet opleveren.1.Maar daartoe schiet de overweging van het Hof over een toe te rekenen verwijt tekort. Het enkele niet-vergewissen levert (in de regel) geen opzet op, aangezien daarmee over de wetenschap van verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zijn, niets is gezegd.2.Voorts kan de verwijzing naar het niet-vergewissen heel goed gelezen worden als een reactie op het blijkens de pleitnota3.door de raadsman ter terechtzitting gedane beroep op ontslag van rechtsvervolging, omdat volgens de raadsman de verdachte uit mocht gaan van adviezen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sanering niet urgent was. Kortom: het Hof heeft met de bewezenverklaring en bewijsvoering enerzijds en de daaraan gegeven kwalificatie en de opgelegde straf anderzijds geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang omtrent het tenlastegelegde opzet.

Bij het voorgaande verlies ik niet uit het oog dat het in de onderhavige zaak gaat om een rechtspersoon. Het Hof heeft daar bij de bewezenverklaring echter geen expliciete aandacht aan geschonken. Helemaal van belang ontbloot is het gegeven dat het gaat om daderschap van een rechtspersoon echter niet. Niet alleen bij de delictshandeling zelf maar ook bij de vraag naar het opzet gaat het in wezen om toerekening aan de rechtspersoon.4.Me dunkt dat dit uitgangspunt doorgaans zwaardere eisen zal meebrengen aan de rechterlijke motivering van niet alleen vragen van daderschap maar ook ten aanzien van de aanwezigheid van opzet bij de rechtspersoon, en wel in het bijzonder indien op dit punt verweer is gevoerd. Het arrest van het Hof schiet op dit vlak naar het mij voorkomt in het bijzonder ook tekort. Een opmerking hierbij is dat de vraag naar daderschap, afhankelijk van het daarbij gehanteerde criterium, een zekere overlap met die naar toerekening van opzet kan inhouden. Met name kan gedacht worden aan het bekende IJzerdraad-criterium, dat door de Hoge Raad5.als een van de mogelijke criteria voor toerekening van bepaalde gedragingen aan de rechtspersoon kan gelden.6.Aan de specifieke eigenschappen van de rechtspersoon als dader heeft het Hof geen woorden gewijd, hetgeen het duiden van de besproken overwegingen - die wél in het arrest voorkomen - zoals omtrent het ‘niet vergewissen’ in het bijzonder bemoeilijkt.

Het middel slaagt. Gelet daarop bespreek ik de overige middelen slechts summier.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, nu kort gezegd niet blijkt dat de asbest (in de tenlastegelegde periode) op de bodem of in de lucht is gebracht.

Bewezen is verklaard dat de asbest op de bodem en in de lucht is gebracht op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 13 maart 2008, aangezien toen aldaar in het winkelfiliaal vezels en/of stukjes en/of deeltjes van asbesthoudende plafondplaten zijn verspreid en losgeraakt en achtergebleven. De bewijsmiddelen houden daarover in dat bij rapport van 4 februari 2008 de asbestdeeltjes in het filiaal van de verdachte vennootschap zijn aangetroffen (bewijsmiddel 1) en dat na 13 maart 2008 de desbetreffende directeur van verdachte erachter kwam dat de asbest “na het aantreffen” niet was opgeruimd, terwijl hij daar wel van uit ging (bewijsmiddel 5). Welk moment van aantreffen van de asbestdeeltjes in bewijsmiddel 5 wordt bedoeld, staat niet in het bewijsmiddel vermeld. In samenhang gelezen met het tot het bewijs gebezigde rapport van 4 februari 2008 (bewijsmiddel 1) en het rapport van 29 januari 2008 (bewijsmiddel 2), zal bedoeld zijn het aantreffen van de losgeraakte asbestdeeltjes vanaf eind januari / begin februari 2008 en aldus in de tenlastegelegde periode.7.

Voor zover geklaagd wordt dat ontoereikend is gemotiveerd dat het bewezenverklaarde op de bodem of in de lucht brengen in de bewezenverklaarde periode heeft plaatsgevonden, geldt het volgende. De kern van het verwijt in de onderhavige zaak is, dat is nagelaten toereikende maatregelen te nemen om te voorkomen dat anderen met de verspreide, kennelijk losgeraakte en achtergebleven asbestdeeltjes in aanraking konden komen. Het middel wijst er terecht op dat de bewijsvoering niet inhoudt wanneer de asbestdeeltjes van de plafondplaten zijn losgeraakt en verspreid. Wel is toereikend gemotiveerd dat de asbest in de tenlastegelegde periode - “toen aldaar” - is achtergebleven. Daarbij doet zich echter het probleem voor dat de plaats waar het asbest is aangetroffen niet zonder meer als ‘de bodem’ kan worden aangemerkt. Onder dat begrip wordt in art. 1 van de Wet Bodembescherming verstaan “het vaste deel van de aarde met de zich daarin bevindende vloeibare en gasvormige bestanddelen en organismen”. Bij het hanteren van een systematische samenhang tussen die wet en art. 173a Sr kunnen de in de bewijsmiddelen genoemde etalagevloer en (nog minder) de speakerboxen lijkt mij niet als ‘bodem’ worden aangemerkt. Dat de wetgever een dergelijke samenhang tussen de commune strafbepalingen van art. 173a en b Sr en de sectorale milieuwetten voorstond blijkt mijns inziens uit de Memorie van Toelichting bij de invoering van de genoemde bepalingen in het Wetboek van Strafrecht.8.Het middel slaagt dus in zoverre.

Voorts wordt nog geklaagd dat van het in de lucht brengen van de stof uit de bewijsvoering niet blijkt, los van het moment waarop. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de op de luidsprekerbox en in de etalage aangetroffen asbestdeeltjes afkomstig zijn van de asbesthoudende plafondplaten en aldus in de lucht zijn gekomen/gebracht, nu voor een andere verklaring geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk en voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats, zodat het middel op dat punt tevergeefs is voorgesteld.

Het derde middel komt met een aantal klachten op tegen het oordeel van het Hof dat er gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor een of meer anderen te duchten was.

Vooropgesteld moet worden dat het gevaar voor de openbare gezondheid een geobjectiveerd bestanddeel betreft en dat bovendien enkel is vereist dat het gevaar “te duchten” is.9.De gezondheid van de mens behoeft dus nog niet te zijn aangetast. De gevaren van onbeschermde blootstelling aan losse asbestvezels, bijvoorbeeld bij het bewerken of verwijderen van asbesthoudend materiaal, en het aldus kunnen inademen van die vezels met onomkeerbare en ongeneeslijke gevolgen zijn algemeen bekend. Of sprake is van een te duchten gevaar en in welke mate, verschilt per situatie en per asbestsoort. De risico’s worden daarom door deskundigen per situatie geanalyseerd en gerapporteerd. Zo ook in de onderhavige zaak.

De tot het bewijs gebezigde rapporten (bewijsmiddelen 1 en 2) maken duidelijk dat het hier om een schadelijke soort asbest ging, amosiet, waarbij 'spontaan' substantiële hoeveelheden asbestvezels kunnen vrijkomen. Juist bij producten waarin de asbestvezels niet-hechtgebonden zijn, zoals in de onderhavige zaak, kunnen al snel asbestvezels vrijkomen (bewijsmiddel 3). Voorts is vastgesteld dat het een openbaar toegankelijke ruimte van het filiaal betrof, alwaar winkelende en werkende personen nietsvermoedend en dus onbeschermd asbestdeeltjes konden inademen. Tegen deze achtergrond bezien is het oordeel van het Hof dat hier sprake was van een te duchten gevaar voor de openbare gezondheid en/of een te duchten levensgevaar voor een of meer anderen en dat het verweer moet worden verworpen niet onbegrijpelijk, zodat het middel in zoverre faalt.

Voor zover geklaagd wordt dat niet blijkt op welke rapporten het Hof doelt in zijn nadere bewijsoverweging, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft de rapporten immers als bewijsmiddelen gebezigd en andere, door de verdediging genoemde bevindingen gemotiveerd ter zijde gesteld, zodat daarover geen misverstand kan bestaan.

Het vierde middel komt ook op tegen de motivering van de bewezenverklaring. Zoals hiervoor uit de bespreking van de middelen blijkt, is er een bewijs-/kwalificatiemanco ten aanzien van het opzet en schort er ook wat aan de vaststellingen van wat er binnen de bewezenverklaarde periode heeft plaatsgevonden. Het vierde middel klaagt kort gezegd dat de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig is, maar in zoverre berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het middel ziet eraan voorbij dat de kern van het verwijt naar het oordeel van het Hof en conform de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging is gelegen in het nalaten passende maatregelen te nemen en dat met het bewezenverklaarde nalaten sprake was van een te duchten gevaar. Dit middel faalt dus.

8. Het eerste middel slaagt, evenals (ten dele) het tweede middel. Het derde en het vierde middel lenen zich voor de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering voor verwerping, maar kunnen onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat de bestreden uitspraak vanwege het slagen van het eerste middel niet in stand kan blijven en de zaak daarom dient te worden teruggewezen.

9. Ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Amsterdam, teneinde deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG