Hof Amsterdam, 24-01-2012, nr. 200.069.533

Artikel 3:84 lid 3 BW bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel is voor overdracht van dat goed. Deze maatstaf moet wat betreft het element ‘die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid’, worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in die voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. Strekt de rechtshandeling tot werkelijke overdracht (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan — en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt — dan staat artikel 3:84 lid 3 BW daaraan niet in de weg. Dit geldt ook als de overeenkomst is gesloten in verband met de verstrekking van enigerlei vorm van krediet aan de overdrager. Bij de beoordeling of een werkelijke overdracht is beoogd, wordt, in elk geval in het kader van een sale and lease back-overeenkomst, niet van belang geacht voor wiens rekening en risico de overgedragen zaak komt.

Ook het hof is van oordeel dat de overeenkomst van partijen strekt tot werkelijke overdracht zoals hiervoor bedoeld. Uit de contractuele regeling (de factoringovereenkomst, de side-letter en — voor zover daarvan niet is afgeweken — de Algemene Voorwaarden) volgt dat alle betrokken vorderingen zonder relevante beperking krachtens verkoop op Fa-med zouden overgaan, waarna Fa-med de tot haar vermogen behorende vorderingen zou gaan innen. Voorts staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat voor de vorderingen een normale prijs werd betaald in de vorm van de nominale waarde van de vordering minus een afslag voor kosten en winst die steeds bij voorbaat is voldaan. Uit de regeling van het debiteurenrisico, meer in het bijzonder de omstandigheid dat wanneer en voor zover de vordering niet (terstond) inbaar bleek, het voor de vordering betaalde bedrag door KZN moest worden terugbetaald en dat deze terugbetaling plaatsvond door middel van verrekening in rekening-courant met de betalingen voor latere pakketten vorderingen, volgt niet dat een werkelijke koop niet aan de orde was en dat de vorderingen slechts als verhaalsobject zijn overgedragen. Deze conclusie van de curatoren veronderstelt dat op KZN een verplichting rustte om het gehele voorschot terug te betalen. In de contractuele bepalingen is voor een dergelijke verplichting geen aanknopingspunt te vinden. Die bepalingen bevatten slechts voornoemde verplichting tot terugbetaling ter zake van oninbare vorderingen. Deze regeling van het debiteurenrisico en de terugbetalingsverplichting verdraagt zich met een werkelijke koopovereenkomst en laat zich, zoals Fa-med stelt, typeren als een impliciete garantie dat de vordering inbaar is. Deze typering sluit beter aan bij de tussen partijen gemaakte afspraken dan de constructie van een impliciete betalingsverplichting die de curatoren de facto ingang willen doen vinden.

Uit de stellingen van de curatoren kan ook in hoger beroep niet worden afgeleid dat de praktijk een andere was dan als hiervoor omschreven, in die zin dat de vorderingen slechts tot zekerheid werden overgedragen, dan wel dat slechts sprake was van een cessie ter incasso met bevoorschotting of de situatie dat Fa-med slechts het beheer van de vorderingen voerde. Grief 1 kan derhalve niet slagen.

Ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW vereist de levering van vorderingsrechten op naam een daartoe bestemde akte. Dit vereiste strekt ertoe te voorkomen dat een cessionaris op basis van een enkele verkoopovereenkomst (of een andere akte die slechts de verplichting tot cessie bevat) eigenmachtig cessie kan bewerkstelligen door mededeling aan de debitor cessus te doen; het voorschrift heeft derhalve tot doel buiten twijfel te stellen dat de crediteur de in de overeenkomst (titel) vermelde vorderingsrechten daadwerkelijk heeft willen overdragen. Tegen deze achtergrond wordt het voorschrift met soepelheid gehanteerd. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een tot levering strekkende verklaring van de cedent niet met zoveel woorden in de akte behoeft te zijn opgenomen; evenmin is noodzakelijk dat deze akte de titel vermeldt. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel in onderling verband met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de daarin bedoelde vorderingen. Een redelijke op de praktijk afgestemde uitleg van het aktevereiste van artikel 3:94 lid 1 BW brengt volgens de Hoge Raad mee dat voldoende is dat de verkrijger van de vordering redelijkerwijs uit de akte heeft mogen begrijpen dat zij tot levering was bedoeld.

Door de curatoren wordt niet bestreden, en op meerdere plaatsen met zoveel woorden gesteld, dat KZN de litigieuze vorderingen zoals vermeld in de bijlagen bij de brieven en de e-mailberichten ter uitvoering van de factoringovereenkomst aan Fa-med heeft willen overdragen. In het licht van de tussen partijen gesloten overeenkomst (die zag op verkoop en overdracht van alle vorderingen), was er voor Fa-med ook geen aanleiding om bedacht te zijn op een mogelijk onderscheid tussen de bij brief en de bij e-mail aangeleverde vorderingen. Dat een dergelijk onderscheid aan de orde was, is door de curatoren ook niet aangevoerd. Zij beroepen zich slechts erop dat de overdracht ongeldig is omdat de formaliteiten niet zijn nageleefd.

Gelet op de ratio van het aktevereiste en de uitleg die de Hoge Raad aan dat vereiste heeft gegeven, rijst de vraag hoe het beroep van de curatoren op de formele gebreken zich verhoudt tot hun erkenning dat KZN de vorderingen daadwerkelijk heeft willen overdragen en dat Fa-med deze heeft aanvaard. Maatgevend bij de hier uit te voeren beoordeling (de uitleg van de factoringovereenkomst in het licht van de overige stukken en feiten) zijn immers de redelijke verwachtingen van de beide partijen en die verwachtingen hielden blijkens de door de curatoren onderschreven gang van zaken nu juist in dat het aanleveren van de gegevens per e-mail volstond. Die gang van zaken duidt er met andere woorden op dat partijen meenden dat zij de factoringovereenkomst tot levering hadden bestemd. Dat, zoals de curatoren aanvoeren, de overeenkomst en de daarbij horende algemene voorwaarden (alsmede de door Fa-med aan KZN ter ondertekening verzonden bevestigingsbrieven) bewoordingen bevatten die objectief bezien (ook) kunnen worden geduid als strekkende tot een latere levering bij afzonderlijke akte, heeft weinig betekenis wanneer partijen de tussen hen getroffen regeling anders hebben verstaan en kennelijk hebben gemeend dat zij bij de aanwezigheid van de factoringsovereenkomst konden volstaan met de aanlevering van de vorderingen, beter gezegd: de vorderingsgegevens, per e-mail. Daarbij kan worden betrokken dat krachtens artikel 5 lid 1 van de Algemene Voorwaarden (van Fa-med) de eigendomsoverdracht van de vorderingen plaatsvindt op de wijze en het tijdstip als Fa-med zal bepalen en Fa-med kennelijk, naar het hof afleidt uit de beschrijving van de feitelijke gang van zaken onder 1.7 tot en met 1.11 van de inleidende dagvaarding en de reactie daarop van Fa-med, op enig moment is opgehouden bevestigingsbrieven te vragen. Als de cedent, KZN, daarmee vervolgens instemt en per e-mail vorderingen blijft aanleveren — naar Fa-med onweersproken heeft gesteld is een en ander in onderling overleg gegaan — kan de conclusie geen andere zijn dan dat aan het aktevereiste van artikel 3:94 lid 1 BW is voldaan. Van belang is immers de ‘goederenrechtelijke’ overeenstemming tussen partijen dat zij de verkochte vorderingen thans willen overdragen, welke overeenstemming moet zijn terug te voeren op een door de cedent ondertekende akte. Dat deze overeenstemming door derden (zoals curatoren) niet steeds eenvoudig is vast te stellen, is inherent aan de door de Hoge Raad gegeven soepele maatstaf. In deze zaak speelt dat bezwaar echter geen rol nu de curatoren erkennen dat KZN de verkochte vorderingen in eigendom heeft willen overdragen.

Overigens kan het hof de curatoren niet volgen in hun opvatting dat de genoemde stukken onmiskenbaar duiden op een uitgestelde levering bij nadere akten. Het gebruik van de toekomstige tijd in de factoringovereenkomst zegt daarover niets, reeds omdat dit gelijkelijk geldt voor de verkoop- en overdrachtverplichtingen, terwijl de curatoren nu juist menen dat de overeenkomst wel de titel (de verkoop en niet slechts de verplichting tot verkoop) maar niet de cessie bevat. Kennelijk houdt deze formulering veeleer verband met de in de toekomst gelegen ingangsdatum van 1 januari 2005. Ook de Algemene Voorwaarden dwingen niet tot de opvatting van de curatoren. Artikel 5 lid 2 van die voorwaarden wijst op het eerste gezicht in de richting van een nadere leveringshandeling, maar kan ook worden begrepen zoals Fa-med bepleit, te weten: als een conclusie dat met het aanleveren van de gegevens de overdrachtsvereisten door KZN jegens Fa-med zijn vervuld, hetgeen in zoverre juist is dat de door KZN aan te leveren gegevens nodig zijn om de overdracht door mededeling (of registratie) te voltooien, en mogelijk ook om aan het bepaalbaarheidsvereiste te kunnen voldoen. Voor de lezing van Fa-med pleit voorts dat voor de overdracht van lid 2 niet de door artikel 3:94 lid 1 BW vereiste akte is voorgeschreven, maar dat is volstaan met de bepaling van lid 3 krachtens welke Fa-med een rechtsgeldig ondertekende akte van gecedeerde vorderingen kan vragen. Ook ligt de lezing van lid 2 als een dwingend voorgeschreven leveringsmodaliteit minder voor de hand naast de bepaling in lid 1 dat Fa-med wijze en tijdstip van overdracht bepaalt. Ten slotte kan evenmin worden gezegd dat de uitvoering die partijen aan deze contractuele bepalingen hebben gegeven de lezing van de curatoren bevestigt. Die uitvoering is immers niet eenduidig. Ook als partijen aanvankelijk hebben gemeend dat een nadere levering bij akte nodig was, zoals de curatoren afleiden uit de tekst van de zeven brieven, hebben zij dat standpunt later kennelijk verlaten door in onderling overleg te volstaan met de aanlevering per e-mail.

In hoger beroep hebben de curatoren verder aangevoerd dat de cessie niet geldig is voor zover het gaat om vorderingen die op 24 november 2004 nog ‘dubbel toekomstig’ waren: ten aanzien van zulke vorderingen is levering bij voorbaat niet mogelijk, aldus de curatoren. Deze beperking geldt echter slechts voor de stille cessie van artikel 3:94 lid 3 BW en niet voor de openbare cessie van lid 1, zij het dat de levering en daarmee de overdracht praktisch gezien pas kan worden voltooid wanneer de debiteur bekend is, zodat aan hem mededeling kan worden gedaan.

Het vorenstaande brengt mee dat ook grief 2 moet worden verworpen.

Voor de geldigheid van de levering bij een openbare cessie is ingevolge artikel 3:94 lid 1 BW tevens mededeling van de akte aan de debiteur nodig. De vereiste mededeling heeft betrekking op het feit dat een akte van overdracht is opgemaakt, in die zin dat het de debiteur duidelijk moet zijn dat de vordering is (of wordt) overgedragen. Voorts dient de mededeling de in de akte genoemde naam van de cedent te vermelden. Op de inhoud van de akte behoeft de mededeling niet nader in te gaan.

Fa-med heeft op de facturen die zij aan de debiteuren heeft gestuurd het volgende vermeld:

Met deze tekst is (nog net) voldaan aan het wettelijk vereiste. Met de verwijzing naar artikel 3:94 BW is voldoende kenbaar dat de vordering is overgedragen (en niet alleen de daaraan verbonden inningbevoegdheid), ook al zal de gemiddelde, niet juridisch onderlegde debiteur deze verwijzing niet terstond kunnen plaatsen, maar daartoe enig onderzoek moeten verrichten. Dat laatste is in dit digitale tijdperk geen onoverkomelijk bezwaar, mede in aanmerking genomen dat de voor de debiteur belangrijkste praktische gevolgen van de overdracht (waaronder de bevoegdheid van Fa-med om de nota te innen en, spiegelbeeldig, de bevoegdheid van de debiteur om aan Fa-med bevrijdend te betalen) in rond Nederlands zijn vermeld. Dit betekent dat ook grief 3 geen doel treft.