ABRvS, 10-02-2010, nr. 200902107/1/V6.

Bij besluit van 6 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor zover thans van belang, [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 voor de tewerkstelling van [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] (hierna: de vreemdelingen) op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 31 maart 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister), voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 12 februari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 maart 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 27 april 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. T.L. Badoux, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1^o, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 12 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 18 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is binnen de werkingssfeer van het Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU, is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, eerste alinea, van het VWEU, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.

Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (www.curia.europa.eu) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (www.curia.europa.eu) in rechtsoverweging 31 overwogen:

Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 19 september 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 27 februari 2006 op een locatie aan de [locatie] te [plaats], de vreemdelingen, allen van Slowaakse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het lassen van wapeningsstaal. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen zijn geen tewerkstellingsvergunningen verleend.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder gezag van [appellante] hebben verricht en zij daarom niet als zelfstandigen zijn aan te merken. Daartoe voert zij aan dat, omdat met name in de bouw een zekere regievoering noodzakelijk is en toezicht op de juiste en tijdige nakoming van de overeengekomen taken door de opdrachtnemer geboden is, dit niet betekent dat daarmee ook sprake is van gezagsuitoefening. Hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen wordt ook niet door de afgelegde verklaringen die als bijlagen bij het boeterapport zijn gevoegd ondersteund, aldus [appellante]. Tevens wijst zij erop dat de vreemdelingen ten tijde van de controle gevestigd waren als zelfstandige ondernemers in Slowakije. In dit verband heeft [appellante] gewezen op de inschrijvingen van de vreemdelingen in de Slowaakse Kamer van Koophandel en de op hun naam afgegeven E101-verklaringen voor zelfstandigen. Zij voert voorts aan dat de rechtbank, nu zij voor haar oordeel mede redengevend heeft geacht dat de vreemdelingen hebben verklaard dat zij geen werk voor andere klanten hadden voorafgaande aan het werk bij [appellante] en ook nadien geen concreet zicht hadden op andere klanten in Nederland, zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat de vreemdelingen vanuit Slowakije diensten hebben verricht in Nederland, en naderhand weer naar Slowakije zijn teruggekeerd.

Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

De vreemdelingen hebben de werkzaamheden ter uitvoering van de zich in het dossier bevindende overeenkomsten met [appellante] van 23 augustus 2005 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: de overeenkomsten) verricht. In de overeenkomsten hebben de vreemdelingen zich verplicht tot het aanbrengen en lassen van wapeningsstaal ten behoeve van bouwwerken en alle bijkomende werkzaamheden in het kader van diverse projecten van [appellante] in Nederland in de periode van 1 november 2005 tot en met 1 mei 2006.

De als bijlagen bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en de bedrijfsleider van [appellante] op de locatie te [plaats], [bedrijfsleider], houden in dat [bedrijfsleider] de werkzaamheden verdeelde, de vreemdelingen geheel werkten aan de hand van door het hoofdkantoor van [appellante] geleverde tekeningen, [bedrijfsleider] erop toezag dat de leveringstermijnen werden gehaald en hij de kwaliteit van het werk van de vreemdelingen controleerde. Tevens houden deze verklaringen in dat [bedrijfsleider], in overleg met voormeld hoofdkantoor, de werktijden van de vreemdelingen bepaalde en de door hun gewerkte uren bijhield in mandagenregisters die hij vervolgens naar het hoofdkantoor faxte. Gelet op de algemene aard van de overeenkomsten en de hiervoor vermelde verklaringen heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van [appellante] hebben verricht. Uit die verklaringen volgt tevens dat de invloed van [appellante] verder ging dan een zekere noodzakelijke regievoering en de vreemdelingen de werkzaamheden niet onder eigen verantwoordelijkheid hebben uitgeoefend.

De omstandigheid dat de vreemdelingen ten tijde van de controle gevestigd waren als zelfstandige ondernemers in Slowakije brengt in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden niet met zich dat tussen [appellante] en de vreemdelingen geen gezagsverhouding gedurende het verrichten van de werkzaamheden heeft bestaan. In dit verband is van belang dat aan de overgelegde E101-verklaringen voor zelfstandigen op zichzelf geen betekenis toekomt, omdat de afgifte daarvan niets zegt over de aard van de werkzaamheden in het gastland.

Met het betoog van [appellante] dat de rechtbank zich er onvoldoende rekenschap van heeft gegeven dat de vreemdelingen vanuit Slowakije diensten hebben verricht in Nederland, en naderhand weer naar Slowakije zijn teruggekeerd, tast [appellante] het oordeel van de rechtbank, dat de vreemdelingen onder gezag van [appellante] hebben gewerkt, niet aan.

Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen niet zijn aan te merken als zelfstandigen, maar als werknemers van [appellante] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU.

Het betoog faalt.

[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of aan artikel 12 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 18 van het VWEU, zelfstandige betekenis toekomt naast de specifieke verbodsbepalingen van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 56 en 57 van het VWEU. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat het betoog van [appellante], dat sprake is van discriminatie in de zin van artikel 12 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 18 van het VWEU, nu Nederlanders die op dezelfde wijze werkzaamheden verrichten voor [appellante] wel als zelfstandigen worden aangemerkt, reeds faalt omdat het aanmerken van zelfstandigen voor de Nederlandse wetgeving alleen betekenis heeft als het gaat om belastingen en sociale zekerheid en derhalve niet, ook niet indirect, ziet op het vrije verkeer van diensten. [appellante] voert aan dat haar andere medewerkers, zowel werknemers als zelfstandigen, nagenoeg dezelfde werkzaamheden verrichten. Tevens wijst zij op de in bezwaar overgelegde verklaringen van vier Nederlandse zelfstandigen, die op basis van dezelfde overeenkomsten als de vreemdelingen, herhaaldelijk in opdracht werkzaamheden voor [appellante] hebben verricht gelijk aan die welke door de vreemdelingen zijn verricht.

Dat aan Slowaakse zelfstandigen meer eisen worden gesteld dan aan Nederlandse zelfstandigen, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt. De door haar overgelegde verklaringen, waarin vier Nederlandse medewerkers van [appellante] slechts hebben verklaard dat zij als zelfstandigen zonder personeel zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en voor verschillende opdrachtgevers werken, onder wie [appellante], is daartoe onvoldoende. Uit deze verklaringen blijkt namelijk niet dat de vreemdelingen enkel op grond van hun nationaliteit discriminerend worden behandeld ten opzichte van Nederlandse zelfstandigen. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het beroep op schending van het non-discriminatiebeginsel faalt. Gelet hierop behoeft het betoog van [appellante], dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of aan artikel 12 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 18 van het VWEU, zelfstandige betekenis toekomt naast de specifieke verbodsbepalingen van de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, de artikelen 56 en 57 van het VWEU, geen bespreking.

Het betoog faalt.

Tot slot betoogt [appellante] dat nu tussen het moment van de boetekennisgeving van 30 november 2006 en de uitspraak in eerste aanleg een tijdvak van meer dan twee jaar is verstreken, daarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) is geschonden en de rechtbank dit niet heeft onderkend. Volgens [appellante] had zij dit betoog niet in eerste aanleg kunnen voeren aangezien de zitting bij de rechtbank op 9 oktober 2008, derhalve ruim vóór de schending van de redelijke termijn, heeft plaatsgevonden.

De aan [appellante] opgelegde boete is aan te merken als een punitieve sanctie, waarop artikel 6 van het EVRM van toepassing is. Ingevolge het eerste lid van dat artikel, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). In de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, wordt de boete verminderd met 5%.

In beginsel is een rechtbank niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden wanneer in beroep niet over de duur van de procedure wordt geklaagd. In dit geval is dit anders omdat de rechtbank het onderzoek op 9 oktober 2008 heeft gesloten en daarbij heeft bepaald dat uiterlijk op 20 november 2008 uitspraak wordt gedaan, welke datum ligt binnen de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar. Er was dus op 9 oktober 2008 geen overschrijding van de redelijke termijn en deze was, uitgaande van de in artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde termijn voor het doen van een schriftelijke uitspraak, ook niet te voorzien, zodat er voor [appellante] ook geen reden was daarover te klagen. De uitspraak is echter pas gedaan op 12 februari 2009, zodat, uitgaande van de boetekennisgeving van 30 november 2006, deze fase van de procedure twee jaar en bijna tweeënhalve maand heeft geduurd. De redelijke termijn is overschreden en de rechtbank heeft dit ten onrechte niet betrokken bij haar oordeel.

Gegeven het in 2.5.1. overwogene, dient de boete met 5% te worden verminderd.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete, opgelegd voor de tewerkstelling van [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] niet met 5% heeft verminderd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling, gegeven hetgeen in 2.5.2. is overwogen, het beroep van [appellante] tegen het besluit van 31 maart 2008 in zoverre alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voor zover daarbij de aan [appellante] opgelegde boete met betrekking tot de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] is gehandhaafd. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak, in zoverre, in de plaats treedt van het besluit van 31 maart 2008, voor zover vernietigd. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk voorzitter

w.g. Groeneweg ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 10 februari 2010