Rb. Leeuwarden, 14-10-2009, nr. 99522 / KG ZA 09-290

De OR heeft ter terechtzitting van 5 oktober 2009 — overeenkomstig de door hem overgelegde concept-dagvaarding — gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Tellens verplicht de OR in staat te stellen als een bij het onderdeel Skewiel Trynwâlden op de voet van de de Wet op de Ondernemingsraden ingestelde ondernemingsraad alle uit de wet en/of met de ondernemer gemaakte afspraken voortvloeiende rechten en verplichtingen uit te oefenen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,- voor iedere overtreding, alsmede voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, met veroordeling van Tellens in de kosten van het geding.

Tellens is vrijwillig ter terechtzitting verschenen. Aldaar hebben partijen hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Tellens heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de OR, met veroordeling van de OR in de kosten van het geding.

Partijen hebben producties overgelegd.

Het vonnis is — bij vervroeging — bepaald op heden.

In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

De OR was ingesteld bij de door de stichting Skewiel Trynwâlden gevoerde onderneming te Oentsjerk; een combinatie van thuiszorg, verzorgings- en verpleeghuiszorg aan huis in de regio Trynwâlden. Bij de onderneming waren circa 250 werknemers in dienst.

De maximale zittingsduur van de leden van de OR van Skewiel bedraagt vier jaar. De leden van de OR worden fasegewijs voor de helft verkozen. De eerstvolgende OR-verkiezing staat gepland voor mei 2010.

In verband met de slechte financiële situatie bij Skewiel is de toenmalige interim-bestuurder van Skewiel in het najaar van 2008 op zoek gegaan naar een fusiepartner. In dat kader heeft Tellens zich als belangstellende gemeld. In november 2008 is door de Raad van Toezicht van Tellens en de Raad van Toezicht van Skewiel het ‘Convenant inzake het samengaan van Stichting Zorggroep Tellens en Stichting Skewiel Trynwâlden’ ondertekend.

Op 10 februari 2009 heeft Skewiel ex artikel 25 WOR aan de OR advies gevraagd over het voorgenomen besluit tot fusie tussen Tellens en Skewiel. Ten behoeve van de fusie is een Fusiedocument opgesteld, dat — voor zover van belang — het volgende vermeldt:

Op 10 maart 2009 heeft de OR zijn advies uitgebracht. De OR adviseert positief ten aanzien van het besluit tot fusie, met dien verstande dat zij een drietal voorwaarden stelt, waaronder de voorwaarde dat de OR na de fusie gedurende zijn huidige zittingstermijn de medezeggenschapsrechten blijft uitoefenen voor de locatie Skewiel.

Bij brief van 13 maart 2009 heeft de bestuurder van Skewiel — de heer [x] — aan de OR medegedeeld dat hij het advies van de OR op het punt van de gestelde voorwaarde over het blijven uitoefenen van medezeggenschap op de locatie Skewiel niet zal overnemen. Hierna heeft de bestuurder van Skewiel het besluit genomen om te fuseren met Tellens op basis van het opgestelde fusiedocument.

Op of omstreeks 1 juli 2009 zijn Tellens en Skewiel samengegaan, door middel van een activa/passiva transactie. Nadien is Skewiel uitgeschreven uit het handelsregister. Skewiel is thans één van de 22 vestigingen van Tellens. Aan het hoofd van de locatie Skewiel komt een nog te benoemen locatiemanager te staan, ondersteund door vier leidinggevenden, die vooral afkomstig zullen zijn uit het personeel van Skewiel.

Tellens heeft één ondernemingsraad. Deze ondernemingsraad bestaat uit 13 vertegenwoordigers van de werknemers van Tellens. Op dit moment zijn er drie vacatures voor deze ondernemingsraad. Niet iedere vestiging van Tellens heeft een vertegenwoordiger in de ondernemingsraad. Het nieuw voorgestelde reglement van de ondernemingsraad van Tellens voorziet in een uitbreiding naar 15 leden.

Tellens levert diensten in het kader van de AWBZ en de WMO. De aan cliënten in het kader van de AWBZ te verlenen zorg wordt door het Zorgkantoor ingekocht bij erkende zorgverleners. De zorg wordt aanbesteed door het Zorgkantoor. De WMO wordt uitgevoerd door de gemeenten en ook zij besteden de zorg aan. De aanspraak op zorg wordt beoordeeld door het Centraal Indicatieorgaan Zorg. Op basis van de indicatie wordt een zorg zwaartepakket samengesteld, aan de hand waarvan wordt beoordeeld of met extramurale zorg (WMO/thuiszorg) kan worden volstaan, of dat intramurale zorg (verpleging en verzorging) geïndiceerd is.

Geen van de locaties van Tellens is zelfstandig bevoegd om te contracteren met een Zorgkantoor of een gemeente. De offertes worden centraal — op het hoofdkantoor van Tellens — opgesteld, voor Tellens als geheel en niet per locatie. Inmiddels heeft het Zorgkantoor één garantiebudget vastgesteld voor Tellens, inclusief Skewiel. Na het samengaan van Tellens en Skewiel komen alle zorgindicaties op de administratie van Tellens te Bolsward binnen. Van daaruit worden de zorgindicaties gedistribueerd naar de locaties van Tellens, waaronder Skewiel. Op deze locaties worden vervolgens afspraken over de te leveren zorg gemaakt tussen die locatie en cliënten die door die locatie bediend worden.

Tellens heeft voor de gehele instelling één afdeling P&O, één administratie en één financiële afdeling. De drie administratieve medewerkers die voorheen voor Skewiel werkzaam waren te Oentsjerk verhuizen nog dit jaar van werkplek naar Bolsward. Alle contracten voor de instelling van Tellens worden centraal geregeld te Bolsward.

Het nieuwe briefpapier van de locatie Skewiel vermeldt ‘Zorggroep Tellens, locatie Skewiel Trynwâlden’.

Naar verwachting zullen in januari 2010 verkiezingen voor de OR van Tellens plaatsvinden.

De OR legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij niet is opgehouden te bestaan ten gevolge van de activa/passiva transactie die heeft plaatsgevonden tussen Tellens en Skewiel. Daartoe voert hij het volgende aan.

De onderneming Skewiel is als zelfstandige onderneming — als gedefinieerd in artikel 1 sub c van de WOR — binnen Tellens blijven voortbestaan. Er is in het geval van Skewiel na de activa/passiva transactie (nog steeds) sprake van een als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, waarin krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Skewiel presenteert zich naar buiten tegenover het publiek als een zelfstandige eenheid onder eigen naam, aldus de OR. Deze zelfstandige eenheid neemt een prominente plaats in de gemeenschap Trynwâlden in. Ook uit het fusiedocument blijkt dat Skewiel als een organisatie met een eigen gezicht blijft bestaan. Bovendien kent elke vestiging van Tellens, waaronder Skewiel, een cliëntenraad, hetgeen er eveneens op duidt dat Skewiel als zelfstandige onderneming moet worden gezien. Nu Skewiel nog steeds als zelfstandige onderneming valt te beschouwen, is de OR van Skewiel blijven bestaan na de activa/passiva transactie en dient zij in de gelegenheid te worden gesteld om haar wettelijke en overeengekomen rechten uit te oefenen met betrekking tot de werknemers die zij vertegenwoordigt. De in het fusiedocument voorziene uitbreiding van de ondernemingsraad van Tellens met een tweetal leden van de OR van Skewiel is volgens de OR in strijd met artikel 6 WOR en het eigen reglement van de ondernemingsraad van Tellens.

Tellens stelt zich op het standpunt dat de OR niet meer bestaat, omdat de onderneming Skewiel na de activa/passiva transactie niet meer bestaat. Skewiel kan namelijk niet meer worden aangemerkt als een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband. De OR is daarmee niet overgegaan van de vervreemder (Skewiel) naar de verkrijger (Tellens). Indien de OR zou zijn overgegaan naar Tellens, dan zou dat bovendien leiden tot de ongewenste situatie dat Tellens twee ondernemingsraden in haar instelling heeft, hetgeen tot tegenstrijdige adviezen en vertraging in de besluitvorming kan leiden.

Indien desondanks zou moeten worden aangenomen dat de OR is overgegaan naar Tellens, dan kan niet — zoals in het petitum van de dagvaarding — gevorderd worden dat de OR haar status op de locatie Skewiel voor onbepaalde tijd behoudt. De meest verstrekkende voorziening kan slechts zijn dat de OR haar rechten behoudt totdat er na de door de ondernemingsraad van Tellens te houden verkiezingen in januari 2010 een nieuwe ondernemingsraad bij Tellens aantreedt.

De OR heeft voorts geen rechtens te respecteren belang bij haar vordering, nu zij niet het door de WOR voorgeschreven advies aan de bedrijfsadviescommissie heeft gevraagd.

Aangenomen mag worden dat er met betrekking tot de locatie Skewiel regelmatig besluiten dienen te worden genomen die krachtens de WOR advies- of instemmingsplichtig zijn. De OR heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter om die reden voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering die ertoe strekt om hem in staat te stellen zijn wettelijke en overeengekomen rechten en verplichtingen op de locatie Skewiel uit te oefenen.

Ingevolge artikel 36 lid 2 WOR kan de ondernemingsraad de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen overigens bij of krachtens deze wet is bepaald, een en ander voor zover dit van de ondernemer afhangt. Het 3e lid van voormeld artikel voegt daar aan toe dat een verzoek aan de kantonrechter op grond van de WOR niet ontvankelijk is indien de verzoeker niet vooraf schriftelijk de bemiddeling van de bedrijfscommissie heeft gevraagd. Deze bepalingen gelden echter niet in kort geding. Het verweer van Tellens dat de OR geen belang bij haar vordering in dit kort geding heeft, omdat zij niet het voorgeschreven advies van de bedrijfsadviescommissie heeft ingewonnen, faalt derhalve.

Vooropgesteld moet worden dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR (EK 2001–2002, 27 469, nr. 163b) volgt dat uitgangspunt van de WOR is dat de onderneming en de ondernemingsraad een ongedeelde eenheid vormen. Indien de onderneming van de vervreemder na overname door de verkrijger als onderneming blijft bestaan, blijft ook de aan de onderneming verbonden ondernemingsraad bestaan. Is er na de overname geen sprake meer van een onderneming in de zin van de WOR, dan houdt de ondernemingsraad alsdan op te bestaan. De vraag die tegen die achtergrond in dit geding moet worden beantwoord, is of Skewiel na de activa/passiva transactie met Tellens als onderneming — in de zin van de WOR — is blijven bestaan.

In artikel 1 lid 1 sub c WOR wordt het begrip ‘onderneming’ gedefinieerd als elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot de WOR heeft geleid (Bijl. Handelingen. II., 1967–1970, 10 335, nr. 3, p. 15) wordt ter toelichting van die omschrijving onder meer opgemerkt dat bepalend is of het gaat om een samenwerkingsverband dat in de maatschappij als zelfstandige eenheid optreedt. Daarmee is niet bedoeld dat het verband beslist organisatorisch onafhankelijk moet zijn. Juridische zelfstandigheid in een afzonderlijke rechtsvorm is evenmin vereist. Van optreden als zelfstandige eenheid is met name sprake wanneer de onderneming haar goederen of diensten rechtstreeks aan het publiek aanbiedt en als zodanig zelfstandig overeenkomsten met derden afsluit en in het algemeen wanneer de onderneming zich onder een eigen naam aan het publiek presenteert (vgl. ook HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 697 en de conclusie van de A-G bij dit arrest).

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat er op de locatie Skewiel sprake is van een organisatorisch verband; een groep mensen werkt op deze locatie — op basis van arbeidsovereenkomsten — samen om zorg te verlenen aan de zorgbehoevende inwoners van de regio Trynwâlden. Het gaat hierbij bovendien om een verband van aanzienlijke grootte: ongeveer 250 werknemers. Dit organisatorisch verband dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter als een zelfstandige eenheid te worden beschouwd. De locatie Skewiel verleent haar zorg rechtstreeks aan de hulpbehoevenden, in die zin dat — na afwikkeling van het administratieve voortraject — de concrete invulling en verlening van de zorg aan cliënten door Skewiel naar eigen inzicht plaatsvindt. De (nog te benoemen) locatiemanager wordt verantwoordelijk voor deze invulling en is als zodanig met de benodigde bevoegdheden uitgerust, zo begrijpt de voorzieningenrechter het organogram in combinatie met het fusiedocument. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat na het samengaan van Tellens en Skewiel het — van de rest van Tellens afwijkende — zorgconcept van Skewiel, waarbij op een bijzondere wijze extramurale zorg wordt verleend aan cliënten in de regio Trynwâlden — in stand blijft. De identiteit van Skewiel blijft daarmee in belangrijke mate behouden. Dit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet alleen uit het hierboven geciteerde fusiedocument, maar ook uit de overgelegde tekst van de huidige website van Skewiel, www.skewiel-trynwalden.nl. Hier is bijvoorbeeld op de intro-pagina geen verwijzing naar Tellens te vinden, terwijl op de rest van de site (het concept van) Skewiel centraal staat en er niet aan Tellens wordt gerefereerd. De naam Skewiel Trynwâlden blijft derhalve centraal staan in de communicatie van deze locatie van Tellens naar buiten toe. Ook op het briefpapier komt naast de naam van Tellens die van (de locatie) Skewiel voor. Tegen al deze feiten en omstandigheden weegt in onvoldoende mate op dat de achterliggende overeenkomsten door Tellens worden gesloten en niet door de locatie Skewiel en evenmin dat de administratie van de locatie Skewiel door Tellens zal worden gedaan.

Gezien het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de onderneming Skewiel na de overname door Tellens als zelfstandige eenheid met een eigen identiteit is blijven bestaan. Dit betekent dat de aan die onderneming verbonden ondernemingsraad niet is opgehouden te bestaan. De vordering van de OR is daarmee toewijsbaar, met dien verstande dat zal worden bepaald dat de OR in staat moet worden gesteld om haar wettelijke en overeengekomen rechten en verplichtingen uit te oefenen totdat er een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de gefuseerde ondernemingen is ingevoerd.

Aan het uit te spreken gebod jegens Tellens zal de na te melden dwangsom worden verbonden voor het geval Tellens in gebreke blijft om hieraan te voldoen. De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort geding-vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

Tellens zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, waar de OR zulks heeft gevorderd. Deze kosten worden aan de zijde van de OR als volgt vastgesteld:

De voorzieningenrechter:

gebiedt Tellens om de OR in staat te stellen als een bij het onderdeel Skewiel Trynwâlden op de voet van de WOR ingestelde ondernemingsraad alle uit de WOR of uit met de ondernemer gemaakte afspraken voortvloeiende rechten en verplichtingen uit te oefenen, totdat er een nieuwe medezeggenschapsstructuur voor de gefuseerde ondernemingen is ingevoerd;

bepaalt dat Tellens voor elke overtreding van dit gebod, alsmede voor iedere dag of dagdeel dat zodanige overtreding voortduurt, een dwangsom zal verbeuren van € 1.000,-;

verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 20.000,-;

veroordeelt Tellens in de kosten van het geding, aan de zijde van de OR tot op heden vastgesteld op € 1.078,00 en veroordeelt Tellens mitsdien tot betaling aan:

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. Postma op 14 oktober 2009.