HR, 12-05-1992, nr. 91.972

Nr. 91.972

Zitting 12 mei 1992

Mr. Meijers

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak gaat het, evenals in HR NJ 1987, 414 en HR NJ 1988, 860, over de betekenis en de reikwijdte van de woorden van art. 249 eerste lid Sr ‘’aan zijn zorg toevertrouwde’’1.. De strekking van de bepaling is een minderjarige, die aan de zorgen van een volwassene is toevertrouwd, tegen ontuchtige handelingen van die volwassene te beschermen. Minister Modderman op 2 maart 1881 (Eerste Kamer): Art. 249 beschermt diegenen, wier kiesvrijheid niet bestaat of geen eerbiediging verdient tegen diegenen die hun gezag of hunne macht misbruiken (Smidt II, p. 314); vgl. Van Veen in zijn noot bij HR NJ 1977, 377. Het eerste lid van het artikel heeft in 1936 zijn huidige redactie gekregen (Wet van 18 juli 1936, Stb. 203). Bij de wijziging van 1936 werd de werkingssfeer van het artikel ‘’niet onaanzienlijk’’ (MvT, 470, nr. 3) uitgebreid. Vgl. Eindrapport commissie Melai 1980, p. 35. In de lijn van de oorspronkelijke strekking blijft vereist dat er tempore delicti tussen de minderjarige en degene aan wiens zorgen deze is toevertrouwd een betrekking bestaat die door een zekere mate van feitelijke afhankelijkheid van de minderjarige ten opzichte van de volwassene wordt gekenmerkt. Vgl. de in de conclusie voor HR NJ 1991, 95 (noot 't Hart) vermelde gegevens uit de wetsgeschiedenis van art. 249; NLR, aant. 3a bij art. 249; Eindrapport Melai, t.a.p.; De Hullu/Van der Neut, Zedelijkheidswetgeving in beweging, p. 112. Voor een veroordeling moet daarnaast sprake zijn van een daad van toevertrouwen door, bijvoorbeeld, de ouders van de minderjarige aan de dader: ‘’De meerderheid (van de Staatscommissie De Wal; M.) acht met name dat het een wezenlijk onderscheid maakt of de minderjarige zich op eigen beweging maar een biechtvader heeft begeven dan wel door haar ouders aan hem is toevertrouwd: alleen het laatste geval behoort in het artikel begrepen te zijn’’ (Not. III, p. 240). Een eigen of aan hem overgedragen (feitelijke of juridische) zorgplicht behoeft op de dader niet te rusten, wil kunnen worden gezegd dat de minderjarige aan zijn zorg is toevertrouwd: HR NJ 1988, 860.

2. De rechtspraak leert dat de feitelijke situatie in belangrijke mate het antwoord bepaalt op de vraag of een minderjarige aan iemands zorg is toevertrouwd. Vgl. AG mr. Leijten in zijn conclusie voor HR NJ 1989, 749 (noot ThWvV), onder 16.

3. De feiten in deze zaak zijn blijkens de bewijsmiddelen de volgende. Het meisje [aangeefster] was ten tijde van de eerste ontuchtige handeling 14 (maar art. 247 Sr is niet telastegelegd; daarom is ook voor de gebeurtenissen vóór haar zestiende de vraag naar het ‘’aan zijn zorg toevertrouwd’’ van belang) en ten tijde van de laatste 17 jaar. In de periode van 29 maart 1986 tot 6 april 1986 logeerde het meisje bij een tante, zus van haar moeder, en de partner van de tante, door [aangeefster] oom genoemd. Op een zaterdagmiddag heeft de oom haar ontuchtig betast. Na deze periode heeft het meisje niet meer bij deze oom en tante gelogeerd. Wel kwam zij na die vakantie tijdens weekeinden bij de oom en tante op bezoek, de laatste keer samen met haar ouders op 12 maart 1989. Bij enige van die bezoeken, waaronder het bezoek op 12 maart 1989, heeft de oom opnieuw zijn nichtje op ontuchtige wijze betast.

4. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker tot cassatie voor het misdrijf van art. 249 lid 1 Sr, meermalen gepleegd (in de periode van 29 maart 1986 tot en met 12 maart 1989) tot een gevangenisstraf van vier maanden veroordeeld.

5. In het namens verzoeker voorgestelde middel betoogt mr. S.E. Marseille, advocaat te Den Haag, dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de minderjarige met wie verzoeker meermalen ontuchtige handelingen pleegde, ‘’telkens aan zijn zorgen was toevertrouwd’’, althans dat het hof aan die woorden een onjuiste betekenis heeft gegeven en daardoor de grondslag van de telastelegging heeft verlaten.

6. Voor zover het middel (toelichting onder 2) betoogt dat in geen van de gevallen van toevertrouwing van de minderjarige aan verzoeker sprake was is het naar mijn mening ongegrond. Het hof heeft zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting kunnen oordelen dat [aangeefster] aan de zorg van verzoeker was toevertrouwd gedurende de periode (paasvakantie) van 29 maart 1986 tot 6 april 1986, waarin zij bij haar tante en de partner van die tante logeerde. Ik wijs op de voor het bewijs gebezigde verklaring van de moeder van [aangeefster]: ‘’Op het moment dat mijn man en ik onze dochter [aangeefster] in de woning van mijn zus en [verdachte]. achterlieten lieten wij haar aan hun zorg over, in het vertrouwen dat zij haar zodanig zouden behandelen dat er niets in haar nadeel gebeurde en dat haar niets werd aangedaan’’.

7. Uit de zojuist geciteerde verklaring van de moeder van [aangeefster] kan worden afgeleid dat de ouders van [aangeefster] haar niet alleen voor de paasvakantie, maar ook enige malen op een zaterdag of zondag (zie de voor het bewijs gebruikte aangifte van de minderjarige) naar haar oom en tante brachten en haar, met uitzondering van het bezoek op 12 maart 1989, voor enige uren ([aangeefster] logeerde dan niet bij haar oom en tante, zoals uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van de tante blijkt) bij haar oom en tante achterlieten. Ook met betrekking tot de in de bedoelde weekeinden bewezen verklaarde ontuchtige handelingen heeft, naar ik meen, het hof zonder schending van het recht kunnen oordelen dat de minderjarige toen telkens aan verzoekers zorg was toevertrouwd.

8. Het middel is naar mijn mening evenwel gegrond, voor zover het ertoe strekt te betogen dat het hof in zijn bewijsvoering van een verkeerde rechtsopvatting heeft blijk gegeven door blijkens de bewezen verklaarde periode te oordelen dat [aangeefster] ook op 12 maart 1989, toen zij met haar ouders bij haar oom en tante op bezoek was, verzoeker haar naar boven heeft geroepen en haar ontuchtig heeft betast, door haar ouders aan verzoekers zorg was toevertrouwd. Dat het meisje, zoals zij in haar voor het bewijs gebruikte aangifte heeft verklaard, niet nee durfde zeggen wijst op haar (gevoel van) afhankelijkheid ten opzichte van haar oom, maar brengt nog niet mee dat haar ouders haar op die dag aan verzoeker toevertrouwden.

9. Het bestreden arrest kan naar mijn mening niet in stand blijven. Met het oog op een nieuwe bewijsvoering en voor de strafoplegging zal verwijzing moeten volgen.

10. Ik concludeer dat de Hoge Raad het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch zal vernietigen en de zaak naar een aangrenzend hof zal verwijzen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,