HR, 04-10-2013, nr. 12/04357

Zaak 12/04357

Mr. P. Vlas

Zitting, 14 juni 2013

Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man)

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

Het gaat in deze zaak om de vraag of een beslissing van de rechter te Vilnius (Litouwen) waarbij tijdelijk de zorg voor de zoon van partijen aan de man is toegekend, in Nederland uitvoerbaar kan worden verklaard op de voet van de Verordening Brussel II-bis.(1)

1. Feiten en procesverloop(2)

1.1 Partijen zijn op 9 december 2003 te Portland, Oregon (Verenigde Staten) met elkaar gehuwd, uit welk huwelijk op [geboortedatum] 2006 in [geboorteplaats] [de zoon] is geboren. De man heeft de Litouwse nationaliteit, de vrouw de Argentijnse en de Italiaanse en [de zoon] de Litouwse en de Italiaanse nationaliteit. [de zoon] is nog nooit in Litouwen geweest.

1.2 Partijen hebben van 2004 tot 2006 in Nederland gewoond. Na een korte periode in Italië te hebben verbleven zijn zij in juli 2007 naar Canada verhuisd. In juli 2011 verbleef de vrouw met [de zoon] in Italië. Sinds 3 november 2011 verblijft de vrouw met [de zoon] in Nederland. Partijen zijn vanaf december 2010 gescheiden gaan leven, waarbij [de zoon] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw hield.

1.3 De man is op 12 april 2011 een echtscheidings- en gezagsprocedure in Litouwen gestart. Op 28 april 2011 heeft de rechtbank te Vilnius (Litouwen) op verzoek van de man een voorlopige maatregel getroffen, inhoudende onder meer dat 'the temporary place of residence (custody)' aan de man is toegekend (vrij vertaald: de tijdelijke toevertrouwing van [de zoon] aan de zorg van de man), voor de duur dat nog geen definitieve beslissing is genomen in die procedure. Voorts is in die beslissing bepaald dat de vrouw een rechtsmiddel tegen die beslissing bij de rechtbank te Vilnius kon instellen binnen zeven dagen na betekening van die beslissing aan haar. Deze beschikking is op 31 mei 2011 in persoon aan de vrouw te Ottawa (Canada) betekend en op 22 augustus 2011 geregistreerd in het gezagsregister van de rechtbank Amsterdam. De vrouw heeft tegen de beslissing van de rechtbank te Vilnius geen rechtsmiddel ingesteld.

1.4 De vrouw is op 3 mei 2011 een echtscheidingsprocedure in Canada gestart. Uiteindelijk is bij beslissing van de Superior Court of Justice Family Branch te Ottawa van 17 april 2012 het eenhoofdig gezag over [de zoon] definitief aan de vrouw toegewezen. Voorts heeft dit gerecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.

1.5 De vrouw heeft zich vervolgens door middel van een advocaat in Litouwen gesteld in de echtscheidingsprocedure in Litouwen.

1.6 De man heeft op 5 maart 2012 een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo ingediend, waarbij de man verlof tot tenuitvoerlegging van de beslissing van de rechtbank te Vilnius van 28 april 2011 heeft gevraagd op de voet van art. 28 Verordening Brussel II-bis. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 5 april 2012 het verlof tot tenuitvoerlegging op grond van art. 23 sub c Brussel II-bis geweigerd, omdat sprake is van schending van het fundamentele recht van de vrouw op wederhoor, nu zij eerst in de door haar in Canada geëntameerde echtscheidingsprocedure op de hoogte is gebracht van de Litouwse procedure.

1.7 Tegen deze beschikking tot afwijzing van het verlof tot tenuitvoerlegging heeft de man bij de rechtbank Almelo het rechtsmiddel ingesteld als bedoeld in art. 33 Brussel II-bis en art. 20 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming. Bij beschikking van 16 juli 2012 heeft de rechtbank Almelo de beschikking van de voorzieningenrechter vernietigd en de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de beslissing van de Litouwse rechter van 28 april 2011 een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht is die onder de reikwijdte van art. 20 Brussel II-bis valt. Onder verwijzing naar het arrest Purrucker I van het Hof van Justitie van de EU heeft de rechtbank geoordeeld dat art. 21 e.v. Brussel II-bis niet van toepassing zijn op een voorlopige maatregel met betrekking tot het gezagsrecht en dat derhalve de man geen recht heeft op tenuitvoerlegging van de Litouwse beslissing in Nederland.(3)

1.8 De man heeft tegen deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld.(4) De vrouw heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ten slotte heeft de man in het incidenteel cassatieberoep een verweerschrift ingediend, gecombineerd met een akte tot rectificatie.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1 Het cassatiemiddel in het principaal beroep bevat twee klachten. De eerste klacht is gericht tegen rov. 5.3. De klacht voert aan dat het oordeel van de rechtbank onjuist is dat de Litouwse uitspraak een beslissing is die op grond van art. 20 Brussel II-bis is gegeven. Betoogd wordt dat art. 20 slechts de bevoegdheid van de rechter schept indien de voorlopige maatregelen betrekking hebben op personen of goederen die zich in die staat bevinden en dat [de zoon] zich ten tijde van de beslissing niet in Litouwen bevond. Volgens het middel was de Litouwse rechter naar Litouws recht bevoegd op grond van art. 14 Brussel II-bis, aangezien [de zoon] zich ten tijde van de beslissing in geen enkele lidstaat bevond en daardoor geen enkele lidstaat bevoegd was op grond van art. 8 t/m 13 Brussel II-bis. Nu de Litouwse beslissing niet is gebaseerd op art. 20 Brussel II-bis stelt het middel zich op het standpunt dat het arrest van het HvJEU inzake Purrucker I niet van toepassing is, terwijl dit arrest nog ziet op een geheel andere situatie waarbij twee lidstaten zijn betrokken, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om een lidstaat (Litouwen) en een niet-lidstaat (Canada).

2.2 Voor de beoordeling van deze klacht is het arrest Purrucker I van het HvJEU van belang. Het HvJEU heeft erop gewezen dat de wederzijdse erkenning van beslissingen onder de Verordening Brussel II-bis is gebaseerd op het beginsel van wederzijds vertrouwen. De volgende overwegingen zijn van belang:

'72. Dit wederzijds vertrouwen heeft het mogelijk gemaakt, een bindend bevoegdheidsstelsel in te voeren dat alle rechters die onder de werkingssfeer van de verordening nr. 2201/2003 vallen, moeten eerbiedigen. Tevens hebben de lidstaten daardoor van hun interne regels inzake erkenning en exequatur afstand kunnen doen ten gunste van een vereenvoudigd mechanisme van erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in het kader van procedures betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid (...).

73. Het is inherent aan dit beginsel van wederzijds vertrouwen dat het gerecht van een lidstaat waarbij een verzoek inzake ouderlijke verantwoordelijkheid is ingediend, zijn bevoegdheid aan de artikelen 8 tot en met 14 van verordening nr. 2201/2003 toetst (...) en dat uit de door dat gerecht gegeven beslissing duidelijk blijkt dat het zich heeft willen onderwerpen aan de rechtstreeks toepasselijke bevoegdheidsregels van die verordening, of overeenkomstig die regels uitspraak heeft gedaan.

74. Daarentegen kunnen, zoals artikel 24 van dezelfde verordening aangeeft, de gerechten van de andere lidstaten de beoordeling op grond waarvan het eerste gerecht zich bevoegd heeft geacht niet toetsen.

75. Dat verbod belet niet dat een gerecht waaraan een beslissing is voorgelegd die geen elementen bevat waaruit met zekerheid blijkt dat het oorspronkelijke gerecht ten gronde bevoegd is, kan nagaan of uit die beslissing blijkt dat laatstbedoeld gerecht zijn bevoegdheid op een bepaling van verordening nr. 2201/2003 heeft willen baseren. Zoals de advocaat-generaal in punt 139 van haar conclusie heeft opgemerkt, wordt daarmee niet de bevoegdheid van het oorspronkelijke gerecht getoetst, maar alleen nagegaan op welke grondslag dat gerecht zich bevoegd heeft geacht.

76. Uit een en ander volgt dat wanneer bevoegdheid ten gronde, overeenkomstig verordening 2201/2003, van een gerecht dat voorlopige maatregelen heeft vastgesteld, niet duidelijk blijkt uit de inhoud van de gegeven beslissing, of wanneer deze beslissing niet ondubbelzinnig is gemotiveerd op het punt van de bevoegdheid ten gronde van dit gerecht, met verwijzing naar een van de bevoegdheidsgronden bedoeld in de artikelen 8 tot en met 14 van deze verordening, hieruit kan worden geconcludeerd dat deze beslissing niet is gegeven overeenkomstig de in genoemde verordening voorziene bevoegdheidsregels. Die beslissing kan echter worden onderzocht aan de hand van artikel 20 van de verordening om na te gaan of zij onder die bepaling valt.

77. Volgens artikel 20 van verordening 2201/2003 moeten meerdere voorwaarden vervuld zijn. Zoals het Hof heeft gepreciseerd, kunnen de in artikel 20, lid 1, bedoelde gerechten slechts dergelijke voorlopige en bewarende maatregelen treffen indien drie cumulatieve voorwaarden zijn vervuld, te weten;

- de betrokken maatregelen moeten spoedeisend zijn;

- zij moeten worden getroffen jegens personen of goederen die zich bevinden in de lidstaat waar die gerechten zetelen, en

- zij moeten voorlopig zijn (...).

78. Bijgevolg valt iedere beslissing waaruit niet blijkt dat zij is gegeven door een ten gronde bevoegd of beweerdelijk bevoegd gerecht niet noodzakelijkerwijs onder artikel 20 van verordening nr. 2201/2003, maar alleen wanneer zij voldoet aan de voorwaarden van dat artikel'.

2.3 Het wederzijds vertrouwen dat aan het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime van de Verordening Brussel II-bis ten grondslag ligt, brengt derhalve mee dat de rechter van de lidstaat waar de erkenning en de tenuitvoerlegging wordt verzocht mag nagaan op welke grondslag de rechter van de lidstaat van herkomst van de beslissing zijn bevoegdheid heeft gebaseerd. Het Hof is, zo volgt uit rov. 76, van oordeel dat wanneer uit de beslissing van de rechter die een voorlopige maatregel heeft genomen niet duidelijk blijkt of zijn bevoegdheid is gebaseerd op een van de bevoegdheidsgronden als bedoeld in art. 8 tot en met 14 Verordening Brussel II-bis, daaruit kan worden geconcludeerd dat deze beslissing niet is gegeven overeenkomstig een van deze bevoegdheidsgronden. In dat geval kan de rechter van de lidstaat waar wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van de desbetreffende beslissing nagaan of art. 20 Brussel II-bis van toepassing is.

2.4 De Litouwse rechter heeft in zijn beslissing van 28 april 2011 slechts bepalingen vermeld van nationaal Litouws procesrecht die betrekking hebben op de internrechtelijke bevoegdheid van de echtscheidingsrechter om voorlopige voorzieningen voor de duur van de echtscheidingsprocedure te treffen. De Litouwse rechter heeft geen aandacht besteed aan de bevoegdheidsgronden van art. 8 tot en met 14 Brussel II-bis, zodat in dat geval uit het arrest Purrucker I volgt dat de Nederlandse rechter in het kader van de procedure ter verkrijging van de verklaring van uitvoerbaarheid mag concluderen dat de Litouwse beslissing niet is gegeven overeenkomstig de in de Verordening Brussel II-bis voorziene bevoegdheidsregels. Art. 20 Brussel II-bis is in dat geval de enig mogelijke basis voor bevoegdheid van de Litouwse rechter.(5)

2.5 Volgens het arrest Purrucker I is het stelsel van erkenning en tenuitvoerlegging niet van toepassing op maatregelen die onder de werking van art. 20 Brussel II-bis vallen (rov. 83 e.v. en 100). De rechtbank heeft in de bestreden beschikking aangenomen dat de beslissing van de Litouwse rechter onder de reikwijdte van art. 20 Brussel II-bis valt en dat daarom art. 21 e.v. Brussel II-bis niet van toepassing zijn. Volgens het arrest Purrucker I kan de rechter van de lidstaat waar de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissing wordt verzocht, onderzoeken of deze beslissing onder art. 20 Brussel II-bis valt (rov. 76, slotzin). Kennelijk is het Hof van oordeel dat daarmee niet de bevoegdheid van het oorspronkelijke gerecht wordt getoetst (welke toetsing door art. 24 Brussel II-bis is verboden), maar slechts wordt nagegaan of dit gerecht zich op de grondslag van art. 20 Brussel II-bis bevoegd heeft geacht (zie rov. 74 en rov. 75, slotzin). In het kader hiervan geeft het Hof in rov. 77 aan dat de in art. 20 lid 1 Brussel II-bis bedoelde gerechten slechts voorlopige en bewarende maatregelen kunnen nemen indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Eén van die voorwaarden is dat de maatregel moet worden getroffen jegens personen of goederen die zich bevinden in de lidstaat van de rechter die de desbetreffende maatregel neemt. In de onderhavige zaak staat vast dat [de zoon] geen gewone verblijfplaats in Litouwen heeft en daar ook nooit is geweest. De rechtbank had dan ook naar mijn oordeel moeten beslissen dat de bevoegdheid van de Litouwse rechter niet op art. 20 Brussel II-bis kon zijn gebaseerd.

2.6 Het middel lijkt te willen betogen dat nu art. 20 Brussel II-bis niet van toepassing kan zijn, de bevoegdheid van de Litouwse rechter is gebaseerd op het commune bevoegdheidsrecht van Litouwen (art. 14 Brussel II-bis) en de Litouwse beslissing - een voorlopige maatregel betreffende de tijdelijke toevertrouwing van [de zoon] aan de zorg van de man - daarmee valt onder het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime van de Verordening Brussel II-bis. Het middel miskent echter dat uit het arrest Purrucker I volgt dat uit de beslissing van de Litouwse rechter duidelijk moet blijken op welke bevoegdheidsbepaling van de Verordening Brussel II-bis de rechter zich heeft willen baseren. Nu de Litouwse beslissing geen bevoegdheidsgrondslag vermeldt, moest worden nagegaan of de bevoegdheid van de Litouwse rechter voortvloeit uit art. 20 Brussel II-bis. Is dat het geval - zoals de rechtbank heeft overwogen - dan valt een dergelijke beslissing niet onder art. 21 e.v. Brussel II-bis. Is dat niet geval, dan laat zich uit het arrest Purrucker I afleiden dat niet alsnog kan worden nagegaan of de bevoegdheid van de rechter die de voorlopige maatregel heeft genomen in overeenstemming is met een van de andere bevoegdheidsgrondslagen van de Verordening Brussel II-bis (die immers niet in de beslissing is vermeld) en volgt derhalve dat een dergelijke beslissing niet voor erkenning en tenuitvoerlegging onder de Verordening in aanmerking komt.(6) De kennelijk door het middel verdedigde opvatting dat dit wél het geval is, laat zich niet met het arrest Purrucker I rijmen. Uit Purrucker I volgt dat het van groot belang is dat de nationale rechter duidelijk aangeeft op welke grondslag hij zijn rechtsmacht inzake maatregelen van ouderlijke verantwoordelijkheid heeft gebaseerd.(7)

2.7 Bij deze stand van zaken heeft de man geen belang bij zijn eerste klacht, omdat in de beide in nr. 2.6 genoemde gevallen de Litouwse beslissing niet voor erkenning en tenuitvoerlegging onder de Verordening Brussel II-bis in aanmerking komt. De klacht faalt derhalve.

2.8 De tweede klacht van het principale cassatieberoep richt zich tegen rov. 5.4. Bij deze tweede klacht heeft de man evenmin belang, aangezien deze is gericht tegen een beslissing ten overvloede en de klacht aan het voorgaande niets afdoet.

2.9 In het door de vrouw ingestelde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt betoogd dat het verzoek van de man tot tenuitvoerlegging had moeten worden afgewezen op grond van art. 23 sub c Brussel II-bis. Nu het principale cassatieberoep van de man faalt, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geen behandeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Verordening (EG) Nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, PbEG 2003, L 338, p. 1. Deze verordening geldt voor alle lidstaten van de EU, met uitzondering van Denemarken. Op 1 mei 2004 is Litouwen tot de EU toegetreden.

2 Zie rov. 2 van de beschikking van de rechtbank Almelo van 16 juli 2012.

3 HvJEU 15 juli 2010, zaak C-256/09, Jur. 2010, p. I-7353, NJ 2011/498 (Purrucker I), m.nt. Th.M. de Boer onder NJ 2011/499. Abusievelijk is in de bestreden beschikking een verkeerd zaaknummer van deze uitspraak vermeld: het is zaak C-256/09 en niet C-2151/09.

4 De termijn voor het instellen van hoger beroep bij de rechtbank bedroeg op grond van art. 20 lid 2 Uitvoeringswet internationale kinderbescherming een maand. Op grond van art. 402 lid 2 Rv bedraagt de termijn in cassatie dan het dubbele, in dit geval twee maanden. Het cassatieverzoekschrift van 11 september 2012 is daarmee tijdig ingediend tegen de beschikking van 16 juli 2012.

5 De beslissing van de Litouwse rechter is opgenomen als productie 1 bij het verzoekschrift inzake verlof tot tenuitvoerlegging krachtens art. 28 Brussel II-bis.

6 Voor zover de Verordening Brussel II-bis daartoe ruimte biedt (zie art. 61 en 62 Brussel II-bis) zou een dergelijke beslissing eventueel op basis van andere internationale rechtsinstrumenten of op basis van het commune recht voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking kunnen komen, maar dit wordt door het middel niet aangevoerd. Vgl. rov. 92 van het arrest Purrucker I.

7 Zie ook de noot van Th.M. de Boer onder het arrest inzake Purrucker I, onder NJ 2011/499, ad 2.