Rb. Rotterdam, 22-09-2010, nr. 297909 / HA ZA 07-3139

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 297909 / HA ZA 07-3139

Uitspraak: 22 september 2010

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres in conventie]. B.V.,

gevestigd te Oosterhout,

eiseres in conventie in de hoofdzaak,

verweerster in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. R.B. Gerretsen,

- tegen -

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERTEL B.V.,

gevestigd te Botlek Rotterdam,

gedaagde in conventie in de hoofdzaak,

eiseres in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. J.A.M. van de Sande.

Partijen in het incident worden hierna aangeduid als “[eiseres in conventie]” respectievelijk “Hertel”.

1 Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- de dagvaarding d.d. 15 november 2007 en de door de [eiseres in conventie] overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie;

- de conclusie van repliek in conventie tevens incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid in reconventie;

- de conclusie van antwoord in het incident in reconventie;

- de akte uitlating producties in het incident in reconventie.

2 Het geschil in de hoofdzaak

2.1 [eiseres in conventie] vordert in conventie – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Hertel te veroordelen tot betaling van € 47.414,83, vermeerderd met rente en kosten. Aan haar vordering legt [eiseres in conventie] ten grondslag dat Hertel de facturen voor de overeengekomen werkzaamheden niet geheel heeft voldaan. Ten onrechte heeft Hertel een gedeelte van de daarmee gemoeide bedragen verrekend met de door Hertel geclaimde schadevergoeding die [eiseres in conventie] volgens Hertel verschuldigd zou zijn, aldus [eiseres in conventie].

2.2 Hertel betwist in conventie de vordering van [eiseres in conventie] en voert daartoe aan dat de vordering van [eiseres in conventie] verrekend dient te worden met de door Hertel geleden schade, waarvoor [eiseres in conventie] aansprakelijk is.

2.3 In reconventie vordert Hertel, voor het geval het beroep op verrekening in conventie niet slaagt, vergoeding van de door haar geleden schade ten gevolge van een toerekenbare tekortkoming door [eiseres in conventie]. Hertel stelt dat zij hierdoor voor € 47.414,83 aan schade heeft geleden. [eiseres in conventie] betwist deze vordering.

3 Het geschil in het incident in voorwaardelijke reconventie

3.1 [eiseres in conventie] vordert dat de rechtbank zich onbevoegd dient te verklaren om van het geschil in reconventie kennis te nemen. [eiseres in conventie] stelt dat op de door partijen gesloten overeenkomst de OSB voorwaarden van toepassing zijn. Zij heeft deze algemene voorwaarden van toepassing verklaard in haar offertes van 19 en 26 februari 2003 en ook in de offertes van latere datum. Artikel 17 van deze algemene voorwaarden bepaalt – voor zover van belang – het volgende:

“Alle geschillen omtrent interpretatie, uitvoering en beëindiging van de overeenkomst zullen, met uitsluiting van de burgerlijke rechter en van hoger beroep ter berechting worden voorgelegd aan de Raad voor Arbitrage voor de Schoonmaak- en Bedrijfsdienstenbranche. Een geschil is aanwezig wanneer één van partijen verklaart dat zulks het geval is.”

Voorts bepaalt artikel 10 sub d van deze algemene voorwaarden - voor zover van belang - het volgende:

“Betalingsgeschillen kunnen, in afwijking van artikel 17, worden voorgelegd aan de rechter die volgens de wettelijke competentieregels bevoegd is.”

Op grond van artikel 10 van de OSB voorwaarden kunnen betalingsgeschillen, zoals de onderhavige procedure in conventie, worden voorgelegd aan de rechter die op grond van artikel 99 Rv bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De vordering in reconventie is echter een vordering tot schadevergoeding op basis van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en valt niet onder de uitzondering van artikel 10 sub d van de OSB voorwaarden. Dit geschil dient te worden voorgelegd aan de genoemde arbiter. De rechtbank is onbevoegd om van dit geschil kennis te nemen.

3.2 Hertel betwist dat de rechtbank onbevoegd is om van het geschil in reconventie kennis te nemen. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat de OSB voorwaarden niet van toepassing zijn. Aan de in 3.1 genoemde offertes van [eiseres in conventie] is immers een uitnodiging tot het doen van een aanbod voorafgegaan (namelijk bij brief van 10 februari 2003), waarin Hertel uitdrukkelijk heeft gewezen op de toepasselijkheid van de VIB-voorwaarden. Deze brief geldt als een aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW. In haar offertes heeft [eiseres in conventie] de toepasselijkheid van de VIB-voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Tevens stelt Hertel dat zij een nieuw aanbod, in de vorm van een projectovereenkomst, heeft gedaan, waarop de algemene voorwaarden voor onderaanneming (hierna: OVA-voorwaarden) van toepassing zijn verklaard. Indien de OSB voorwaarden van toepassing zijn, beroept Hertel zich op vernietiging van de OSB voorwaarden, nu deze voorwaarden haar niet ter hand zijn gesteld. Voorts stelt Hertel zich op het standpunt dat het beroep van [eiseres in conventie] op onbevoegdheid van de rechtbank in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

4 De beoordeling in het incident in voorwaardelijke reconventie

4.1 Aan haar incidentele vordering heeft [eiseres in conventie] de stelling ten grondslag gelegd dat op de overeenkomst de OSB-voorwaarden van toepassing zijn. Gelet op artikel 10 sub d van die OSB-voorwaarden stond het [eiseres in conventie] vrij haar vordering in de hoofdzaak – die louter een betalingsgeschil betreft – voor te leggen aan de rechtbank. De vordering in voorwaardelijke reconventie geldt echter niet als betalingsgeschil, zodat de rechtbank niet bevoegd is van die vordering kennis te nemen – aldus [eiseres in conventie]. Hertel heeft de toepasselijkheid van de OSB-voorwaarden bestreden. Voorts stelt zij zich op het subsidiaire standpunt dat toepassing van de arbitrageclausule in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In dat kader heeft zij erop gewezen dat toepassing van die clausule Hertel ertoe dwingt een langdurige en kostbare arbitrageprocedure te voeren, terwijl de vordering in conventie door de rechtbank wordt afgedaan. Bij akte uitlating producties heeft [eiseres in conventie] op dit subsidiaire standpunt van Hertel aldus gereageerd dat aan strijd met redelijkheid en billijkheid geen rechtsgevolg wordt verbonden en dat Hertel niet heeft gesteld dat een beroep op de arbitrageclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.2 De rechtbank is van oordeel dat het subsidiaire verweer van Hertel slaagt. Dat betekent dat de rechtbank ook bevoegd is ten aanzien van de vordering in voorwaardelijke reconventie, dus ook als zou moeten worden aangenomen dat de OSB-voorwaarden van toepassing zijn. Of die OSB-voorwaarden van toepassing zijn kan gelet op dit oordeel echter in het midden blijven. Ter toelichting op dit oordeel wijst de rechtbank op het volgende.

4.3 De vordering in conventie strekt tot betaling door Hertel van een deel van de overeengekomen aanneemsom. Hertel verweert zich tegen die vordering met onder meer een beroep op verrekening met schadevergoeding die [eiseres in conventie] volgens Hertel is verschuldigd vanwege wanprestatie van [eiseres in conventie] bij de uitvoering van de overeenkomst. Hertel heeft de vordering in reconventie ingesteld voor het geval het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd. Aldus staat vast dat de vordering in reconventie zeer nauw samenhangt met de vordering in conventie, in die zin dat aan de vordering in reconventie dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd als aan het verweer in conventie. Uit de dagvaarding (bijvoorbeeld productie 17) blijkt dat [eiseres in conventie] al op dat moment op de hoogte was van het feit dat zij door Hertel aansprakelijk werd gehouden voor bij de uitvoering van de werkzaamheden van [eiseres in conventie] ontstane schade. Uitgaande van de toepasselijkheid van de OSB-voorwaarden en gelet op artikel 17 daarvan, had het daarom in de rede gelegen dat [eiseres in conventie] haar vordering bij de desbetreffende arbiter aanhangig zou hebben gemaakt. Door dat niet te doen kan [eiseres in conventie] zich naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de reconventionele vordering in redelijkheid niet meer beroepen op de arbitrageclausule uit de OSB-voorwaarden. Het ligt immers niet in de rede dat met de desbetreffende bepalingen uit de OSB-voorwaarden is beoogd dat ten aanzien van in feitelijk opzicht één geschil twee verschillende rechtsgangen zouden moeten worden doorlopen. Die consequentie zou tot een uiterst ondoelmatige procesvoering leiden. Niet gebleken is dat daarmee enig in redelijkheid te respecteren belang is gemoeid.

4.4 Gelet op het in 4.3 overwogene is het beroep van [eiseres in conventie] op de arbitrageclausule uit de OSB-voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Anders dan [eiseres in conventie] bij akte uitlating producties heeft betoogd, heeft Hertel zich wel degelijk in deze zin verweerd. Haar subsidiaire standpunt kan niet anders worden begrepen dan als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat zij daarbij het begrip “onaanvaardbaar” niet heeft genoemd, staat daaraan niet in de weg.

4.5 Op het hier gegeven oordeel stuit de incidentele vordering af. [eiseres in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.6 In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor conclusie van antwoord in reconventie.

5 De beslissing

De rechtbank,

in het incident

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiseres in conventie] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak begroot op € 452,= aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 3 november 2010 voor conclusie van antwoord in reconventie.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling.

Uitgesproken in het openbaar.

1980/1729