HR, 18-12-2020, nr. 19/04605

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiser] exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [A] B.V., voorheen geheten [B] B.V. Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [eiser] gedreven (hierna: “de [C] -groep” of de “ [C] -vennootschappen”).

De [C] -groep werd gefinancierd door Rabobank.

In 2002 kwam de [C] -groep in financiële problemen. In verband daarmee is – na een PWC-rapportage van 27 mei 2002 – op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [C] -groep, [eiser] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed (hierna: “het convenant”). De tekst van het convenant luidt onder het kopje “Inleiding” onder meer:

“Naar aanleiding van een tijdelijk moratorium d.d. 27 april 2002 tussen [C] Beheer, de financier Rabobank, alsmede de belangrijkste verzekeringsmaatschappijen (“Partijen”), is onderzocht welke mogelijkheden zouden bestaan ter herfinanciering van de [C] Groep.

Onderstaand is het onderhandelingsresultaat opgenomen, op basis van verschillende interim voorstellen en besprekingen dienaangaande. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat geen sprake is van een schuldenakkoord c.q. sanering, maar het ten principale temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoed activiteiten, allen deel uitmakend van de [C] Groep.

Achterliggend principe van dit korte termijn overlevingsscenario is dat tijd gewonnen wordt, teneinde op termijn in een situatie te geraken waarbij overgegaan kan worden tot substantiële aflossing van schulden en het uitwerken van een langere termijn strategisch perspectief van de [C] groep. Nadrukkelijke afweging van alle betrokkenen is geweest dat de algehele schade in termen van kapitaalsvernietiging door een faillissement nu, niet opweegt tegen het gecontroleerd stabiliseren en het op termijn saneren van de [C] Groep.

(...)

Dit document heeft tot doel de voorwaarden van herstructurering te beschrijven voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [C] Groep. Er is expliciet gekozen voor onderhavig verkorte weergave (“Convenant”) daarvan en geen uitgebreide akte van dading, cq overeenkomst van minnelijke regeling. Ter vermijding van misverstanden zij vermeld dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de [C] Groep en haar aandeelhouders, anders dan – deels en tijdelijk – gemuteerd in onderstaand protocol, onverkort van kracht blijven.

(...)”

In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van de [C] -groep vastgesteld van ƒ 6.813.000. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door:

- Rabobank door middel van tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van de [C] -groep tot een totaalbedrag van ƒ 2 miljoen;

- de fiscus en het GAK door het toestaan van een grace period vanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk ƒ 1.2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden;

- de verzekeraars door middel van 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die de [C] -groep met die verzekeraars onderhield, en wel als volgt:

Royal Nederland ƒ 2.103.000

Fortis ƒ 892.000

Amev ƒ 385.000

ARAG ƒ 629.000

Delta Lloyd ƒ 998.000

AXA ƒ 970.000

Totaal ƒ 5.977.000

60% bevriezen tot 31-12-2002: ƒ 3.600.000

Onder het kopje ‘2.3 Aflossing en termijnen’ is voorts in het convenant bepaald dat de bevroren rekening-courant-standen met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet bevroren deel van de rekening-courant-standen in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit van ƒ 2 miljoen zoals verstrekt door Rabobank wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003.

Ten slotte luidt het convenant onder het kopje ‘2.5 Termijn convenant, rapportageplicht en sancties’ als volgt:

“2.5.1 Dit Convenant geldt in principe voor de gehele periode beginnend op moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse ijk momenten op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen van dit Convenant.

[eiser] en de nieuw aan te stellen statutair directeur alsmede de te benoemen Raad van Commissarissen zullen regelmatig rapporteren aan Partijen betrokken bij dit Convenant. Op genoemde data zullen alle in dit Convenant aangestipte condities aan de orde worden gesteld op basis van geactualiseerde gegevens, met name door de realisatie van vastgoedprojecten en de daaruit resulterende ruimte in de financiering.

Voor zover Partijen op basis hiervan constateren dat binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit Convenant, zal ingestemd worden met de volgende periode en derhalve deelname aan dit Convenant in principe niet worden onthouden.

Expliciet geldt als sanctie dat de overeengekomen aflossingsdata stipt dienen te worden nagekomen en iedere betrokken Partij wettigt tot onmiddellijke beëindiging van deelname aan dit Convenant.”

Als Bijlage 2 bevat het convenant een ‘Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank’, waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van ƒ 2 miljoen nader wordt uitgewerkt.

In het kader van de financiering door Rabobank zoals neergelegd in het convenant en het in randnummer 1.8 bedoelde financieringsvoorstel heeft Rabobank een bedrag van € 900.000 aan [eiser] in privé geleend, die dat bedrag diende te gebruiken en ook heeft gebruikt om overstanden op enkele rekeningen-courant van [C] -vennootschappen aan te zuiveren.

In maart/april 2003 zijn de [C] -vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de curatoren in die hoedanigheid aangesteld.

[eiser] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden uit hoofde van het door hem gestelde tekortschieten door Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit het convenant. Nadat de rechtbank Almelo de daartoe strekkende vorderingen van [eiser] had afgewezen, heeft het hof Arnhem in hoger beroep bij eindarrest van 23 november 2010 Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het tegen dit arrest en daaraan voorafgaande tussenarrest van 27 januari 2009 ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 20 april 2012 door Uw Raad verworpen.2.

Het hof Arnhem heeft in het arrest van 23 november 2010 onder meer het volgende overwogen:3.

“2.20 Van de bank had op basis van haar, ook jegens [eiser] betamende, zorgplicht mogen worden verwacht dat zij eerst, ook in overleg met [eiser] en de andere bij het convenant betrokken partijen, een behoorlijk onderzoek zou instellen naar de gevolgen van de opzeggingen door de verzekeraars. Daaraan heeft het ontbroken. Zou zij dat onderzoek voortvarend hebben verricht dan zou zij tijdig hebben ontdekt dat zij zich verkeek op de gevolgen van de opzeggingen. De aflossingsschema's bleven immers in stand en de liquiditeit onderging geen wijziging omdat een nieuwe verzekeraar als volmachtverstrekker gereed stond, zoals de bank in ieder geval uit de brief van 19 december 2002 moest begrijpen. Voor dit onderzoek had de bank voldoende tijd, er was geen bijzondere spoed geboden, behalve dan misschien vanwege een bijschrijving van € 883.042, maar die omstandigheid mag niet ten gunste van de bank meewegen. Verder was er al op zeer korte termijn een bespreking gepland tussen de bank en [eiser] op 8 januari 2003. Ook bleek niet dat het kredietrisico van de bank intussen toenam. Zij had immers omvangrijke hypothecaire zekerheden. De kredietstop vond verder plaats buiten een van de in het convenant overeengekomen tussentijdse ijkmomenten, waarvan het volgende zou plaatsvinden op 1 april 2003. Als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol behoorde de bank, gelet op de grote belangen die op het spel stonden, zich tevens de gerechtvaardigde belangen aan te trekken van de [C] en van [eiser] als zekerheidsverstrekker in privé, beide partij bij het convenant, en zich rekenschap te geven van de vraag wat voor hen de gevolgen zouden zijn van haar plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren. De bank behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de Hakenberggroep min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging. De conclusie moet zijn dat de bank aldus onder het convenant toerekenbaar is tekortgeschoten jegens partijen daarbij, namelijk de Hakenberggroep en ook [eiser] persoonlijk, en dat zij daarvoor geen rechtvaardigingsgrond had.

Ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie tussen de bank en [eiser] had [eiser] in privé op 30 september 2002 € 900.000 van de bank geleend en dit bedrag doorgeleend aan de [C] . Na de ontvangst van het bedrag van € 883.042 tegen eind december 2002 heeft de bank de geldkraan aanstonds dichtgedraaid.

(...)

De schadegevolgen van de kredietstop staan niet vast. Wel is aannemelijk dat deze toerekenbare tekortkoming van de bank aan [eiser] schade zal hebben veroorzaakt. In een en ander vindt het hof aanleiding om de bank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan kan het debat over de omvang van de veroorzaakte schade, in plaats van bij een enkele laatste memorieronde in appel, alsnog volledig plaatsvinden in twee instanties. (...) Ten slotte heeft de bank ook het causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade betwist met de stelling dat de Hakenberggroep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later. Ook dit verweer kan in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde komen.”

[eiser] heeft het Instituut voor Financieel Onderzoek (hierna: “IFO”) opdracht gegeven om de totale schade te berekenen die hij als gevolg van het tekortschieten door Rabobank heeft geleden alsmede om een oordeel te geven over de continuïteit van de [C] -groep. In het rapport van 30 november 2011 (hierna: “het IFO-rapport”) heeft [betrokkene 1] van IFO onder meer (op p. 19, een na laatste alinea) het volgende geconcludeerd:

“Op basis van het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het Convenant continuïteit zou betekenen van De [C] Groep tot in ieder geval 31 december 2003, is onze conclusie dat De [C] Groep niet zou zijn gefailleerd indien de Rabobank de financiering had gecontinueerd.”

Rabobank heeft [betrokkene 2] opdracht gegeven een opinie te geven omtrent het IFO- rapport. In zijn rapport d.d. 31 augustus 2012 (hierna: “het [betrokkene 2] -rapport”) heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende geconcludeerd (p. 30 e.v.):

“Voor een eenduidig beeld van de (ontwikkeling van de) financiële positie van de [C] Groep in 2002 zou een geconsolideerde vermogenspositie moeten worden bepaald per eind 2002, met als vertrekpunt medio 2002 (het Convenant) en de daaraan ten grondslag liggende PwC-rapportage. Voorts zou een geconsolideerde winst- en verliesrekening beschikbaar moeten zijn voor de beoordeling van de omzet- en resultaatontwikkeling. Er blijkt in de periode na het Convenant echter geen gestructureerde periodieke verslaglegging te zijn opgemaakt die een goed totaalbeeld geeft. Vanwege het bij de bank niet beschikbaar zijn van alle daarvoor noodzakelijke gegevens wordt hierna op basis van de wel beschikbare informatie de ontwikkeling van de financiële positie in kaart gebracht.

Een goed uitgangspunt is als gezegd de rapportage van PwC. Ik doel dan met name op de daarin opgenomen beschrijving van de financiële positie per medio 2002 en de verwachtingen voor de periode daarna. Door de afloop hiervan te volgen (zoals de feitelijke afwikkeling van claims, de verkoop van onroerend goed etc.) ontstaat min of meer automatisch het werkelijke beeld per ultimo 2002. De beschikbare financiële informatie maakt het niet mogelijk om de afloop in detail te volgen, maar ik kom via een reconstructie wel tot een redelijk inzichtelijk geheel.

In combinatie met mijn bevindingen en conclusies met betrekking tot de (extra) cash flow behoefte vanaf juni 2002 en de beschikbare financiering in par. 4.1 tot en met 4.4 bevestigt de analyse van de bankmutaties en de exploitatiegegevens dat sprake was van een ‘technisch faillissement’.”

Het cassatieberoep van [eiser] is enkel gericht tegen rov. 4.20 van het tussenarrest waarin het hof vergoeding van de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen heeft afgewezen. In zijn uit vier onderdelen bestaande middel gaat [eiser] voor drie ankers liggen. Onderdelen 1 en 3 bestrijden het oordeel van het hof dat de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade afgeleide schade is. In plaats daarvan is volgens [eiser] sprake van schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen heeft geleden als gevolg van de wanprestatie door Rabobank jegens hem persoonlijk. Onderdeel 2 bestrijdt vervolgens de toepasselijkheid van de Poot/ABP-regel. Onderdeel 4 kiest een andere invalshoek: mocht in cassatie worden aangenomen dat [eiser] vergoeding van afgeleide schade vordert, dan heeft het hof miskend dat Rabobank jegens [eiser] een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden zodat de gestelde aandeelhoudersschade, ook wanneer het afgeleide schade zou zijn, wel degelijk voor vergoeding in aanmerking komt.

Voordat ik aan een beoordeling toekom, maak ik eerst enkele opmerkingen over het recht van een aandeelhouder op vergoeding van de waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap. In het Poot/ABP-arrest7.heeft Uw Raad aan dat recht beperkingen gesteld waarvan reikwijdte en betekenis in latere rechtspraak aan de orde zijn gekomen. Daarbij is het zinvol om onderscheid te maken tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade, omdat de zogenoemde Poot/ABP-regel zich enkel verzet tegen vergoeding aan de aandeelhouder van afgeleide schade. Op deze Poot/ABP-regel heeft Uw Raad echter wel een uitzondering mogelijk gemaakt, die de aandeelhouder onder omstandigheden toch recht geeft op vergoeding van afgeleide schade.8.Hierna komen deze drie thema’s in deze volgorde voorbij: (1) het onderscheid tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade, (2) de betekenis en reikwijdte van de Poot/ABP-regel en (3) de betekenis en reikwijdte van de uitzondering op de Poot/ABP-regel.

Het onderscheid tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade

Het is in het aansprakelijkheidsrecht niet gebruikelijk en ook weinig zinvol om te beginnen met de vraag welk type schade in het geding is; eerst moet immers worden beoordeeld of er aansprakelijkheid is. Bij (een claim ter zake van) aandeelhoudersschade ligt dat in zoverre anders dat het van het type schade (afgeleide of rechtstreekse) afhankelijk is of de Poot/ABP-regel in beeld komt. Die regel verzet zich, kort gezegd (hierna randnummers 3.9 e.v.), tegen toewijzing van een zelfstandige claim van de aandeelhouder tot vergoeding van schade die deze heeft geleden in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen, althans wanneer deze schade is te beschouwen als ‘afgeleide’ en niet als ‘rechtstreekse’ schade.

De recente arresten inzake Licorne9.en Potplantenkwekerij10.zijn illustratief. Uit beide arresten volgt dat alleen wanneer sprake is van ‘afgeleide schade’ de Poot/ABP-regel – die beperkingen stelt aan het recht van de aandeelhouder op vergoeding van vermindering van zijn aandelen in een vennootschap, zie hierna randnummers 3.9 e.v. – van toepassing is. Als géén sprake is van afgeleide schade, maar van wat in dit verband wel ‘rechtstreekse schade’ wordt genoemd, bepaalt uitsluitend het algemene aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht of de schadeclaim van de aandeelhouder toewijsbaar is; de Poot/ABP-regel blijft dan buiten beeld.11.Dit licht ik hierna, nadat ik het verschil tussen afgeleide en rechtstreekse schade heb uiteengezet, nog toe aan de hand van beide zojuist genoemde arresten (Licorne en Potplantenkwekerij) en het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk.12.

Van afgeleide schade is sprake indien de waardevermindering van de aandelen13.het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht. Er is dan dus een verband tussen de schade van de aandeelhouder en de vermogensschade van de vennootschap. Voor het ‘afgeleide’ karakter van de schade is niet van belang of er jegens de vennootschap een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd.14.Zo was in de, hierna bij de bespreking van de Poot/ABP-regel nog uitgebreider aan de orde komende, Potplantenkwekerij-zaak sprake van afgeleide schade – de schade van de aandeelhouder was het gevolg van de vermogensschade van de vennootschap –, hoewel ervan moest worden uitgegaan dat jegens de vennootschap (in die zaak een dochtermaatschappij van de holding die vergoeding van aandeelhoudersschade claimde) geen onrechtmatige daad was gepleegd.15.Ontbreekt dat verband tussen de schade van de aandeelhouder en de vermogensschade van de vennootschap, dan is er dus geen sprake van afgeleide schade maar van rechtstreekse schade.16.

In de Licorne-zaak was dat laatste het geval. Nadat Licorne Holding de aandelen van Licorne International had overgenomen, heeft zij de verkoper van die aandelen, kort gezegd, aansprakelijk gesteld vanwege de gevolgen van verschillende aan het licht gekomen BTW-fraudezaken. Deze zaken zouden voor Licorne Holding verborgen zijn gehouden en ertoe hebben geleid dat de aandelen minder waard bleken te zijn dan Licorne Holding op grond van de garanties mocht verwachten. Zij heeft dus een te hoge koopprijs betaald. Het hof heeft de vorderingen afgewezen, omdat hier sprake zou zijn van afgeleide schade die in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens Uw Raad kon dit oordeel van het hof echter niet in stand blijven:17.

“3.3.2 Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep klaagt terecht dat het hof met het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de regels die gelden voor afgeleide schade (zie daarvoor onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/ [...] ), rov. 3.4.2). De vordering tot schadevergoeding waarop Licorne Holding haar beroep op opschorting baseert, vloeit voort uit de schending van de garanties uit de koopovereenkomst jegens haar. Zij betreft bovendien geen afgeleide schade, maar naar haar stellingen eigen schade die Licorne Holding als koper van de aandelen in Licorne Nederland heeft geleden, in het bijzonder doordat die aandelen minder waard bleken te zijn dan Licorne Holding op grond van de garanties mocht verwachten (waardoor zij ook een te hoge koopprijs heeft betaald).”

De schadevergoedingsvordering was hier dus gebaseerd op schending van de garanties uit de koopovereenkomst jegens Licorne Holding die ertoe heeft geleid dat Licorne Holding als koper van de aandelen teveel heeft betaald. Daarmee is sprake van een normschending jegens een koper en niet zozeer jegens een aandeelhouder (dat de koper na overdracht aandeelhouder is geworden, doet daaraan niet af), en deze koper is ook direct in zijn vermogen geraakt doordat hij een te hoge koopprijs heeft betaald. Deze schadevergoeding heeft dus niet haar grondslag in schade van de vennootschap, maar in de misleiding van de koper bij het aangaan van de koopovereenkomst. In feite is hier sprake van schade die niet in de hoedanigheid van aandeelhouder is geleden; hier is sprake van rechtstreekse schade.

In dit verband verdient ook de Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk-zaak18.aandacht. In die zaak hadden de (gewezen) aandeelhouders – Kip en Sloetjes – Rabobank aansprakelijk gesteld onder meer vanwege de door hen geleden schade als gevolg van het feit dat zij hun aandelen onder druk van Rabobank op een zeer ongunstig tijdstip moesten verkopen. Daardoor waren de aandelen tegen een te lage koopprijs verkocht. Uw Raad hanteerde uitdrukkelijk niet de Poot/ABP-regel; de beslissing van Uw Raad staat in het teken van toepassing van het gewone aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht.19.Vanwege de vervreemding van de aandelen, was hier geen sprake (meer) van afgeleide schade. De schade die Kip en Sloetjes hadden geleden, stond in geen enkel verband met een eventuele vermogensschade van de vennootschap; er was dus hier sprake van rechtstreekse schade.20.

Uit het voorgaande volgt dat daar waar enkel sprake is van rechtstreekse schade, de aandeelhouder zelfstandig aanspraak kan maken op vergoeding. Of hij daarbij succes boekt, is afhankelijk van het algemene aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, maar niet van de Poot/ABP-regel. Die regel geeft, zoals hierna in randnummers 3.9 e.v. nog wordt uitgewerkt, bij afgeleide schade in beginsel juist ‘voorrang’ aan een claim van de vennootschap.

De betekenis van de Poot/ABP-regel

Het leerstuk van afgeleide schade ziet op de situatie waarin een aandeelhouder geconfronteerd wordt met waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen of wanprestatie van een derde jegens de vennootschap, waardoor het vermogen van de vennootschap wordt geraakt.21.Deze waardevermindering van aandelen is dan schade die het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht; ‘afgeleide’ schade dus (zie randnummer 3.5). Het is vaste rechtspraak dat de aandeelhouder in een dergelijk geval in beginsel geen recht heeft op vergoeding van deze schade.22.Het model is namelijk dat de vennootschap claimt, zodat bij vergoeding niet alleen haar schade maar indirect ook die van haar aandeelhouders wordt vergoed; wanneer de vennootschap met succes vergoeding van haar schade vordert, stijgt de waarde van de aandelen weer, zodat ook de aandeelhouder in zoverre per saldo geen schade (meer) lijdt. In het arrest Poot/ABP heeft Uw Raad dit als volgt verwoord:23.

“3.4.1 (…) Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.

Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen. (..)”

In dit regime wordt het indienen van een claim dus overgelaten aan de rechtstreeks in haar vermogen getroffen vennootschap. De indirect door vermindering van de waarde van hun aandelen getroffen aandeelhouders blijven buiten beeld. Daar zijn goede redenen voor. Allereerst geldt dat de vennootschap, zoals Uw Raad in rov. 3.4.1 van het Poot/ABP-arrest heeft benadrukt (randnummer 3.9), een zelfstandig rechtssubject is met een van dat van de aandeelhouders afgescheiden vermogen.24.Dat betekent dat als een derde jegens haar wanprestatie of onrechtmatige daad pleegt en daarbij schade veroorzaakt in het vermogen van de vennootschap, alleen zij aanspraak kan maken op een schadevergoeding, ook al zijn de aandeelhouders daardoor (indirect) geraakt. Dat geeft voor de aandeelhouders weliswaar een zekere afhankelijkheid van de vennootschap, maar zij zouden in het vennootschapsrecht over voldoende instrumenten beschikken om een eventueel niet voldoende meewerkende vennootschap te bewegen daadwerkelijk een claim in te dienen.25.Daarnaast zijn er belangrijke praktische redenen om de aandeelhouders een aanspraak op afgeleide schade te onthouden. Zo voorkomt de Poot/ABP-regel complicaties als gevolg van een samenloop van acties van vennootschap en aandeelhouders. Verder zit de regel aandeelhouders in de weg die zich feitelijke voorrang zouden willen verschaffen boven andere schuldeisers van de vennootschap en voorkomt hij ook dubbele vergoeding.26.We kunnen in dit verband ook zeggen dat een aandeelhouder geen zelfstandige aanspraak op vergoeding van afgeleide schade heeft, indien en voor zover een dergelijke aanspraak het vorderingsrecht van de vennootschap zou doorkruisen.27.

In het arrest Poot/ABP heeft Uw Raad de deur voor een eigen vordering van de aandeelhouder ter zake van vermindering van de waarde van zijn aandelen wel op een kier laten staan:

“3.4.3 (…) Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern [cursivering van mij, A-G].”

De aandeelhouder kan dus eventueel wél aanspraak maken op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade wanneer hij ageert op basis van schending door de derde van een jegens hem in acht te nemen specifieke norm. Op de (beperkte) reikwijdte van deze mogelijkheid kom ik hierna nog terug (randnummers 3.20 e.v.).

Het beperkte bereik van de Poot/ABP-regel

Het is van belang, zo blijkt ook uit de (recente) rechtspraak van Uw Raad, onderscheid te maken tussen het zojuist genoemde geval dat strikt genomen binnen het bereik van de Poot/ABP-regel valt en andere gevallen waarin deze regel in het geheel niet in beeld komt.

Binnen het bereik van de Poot/ABP-regel en daarmee dus ook binnen het bereik van de uitzondering daarop vallen de gevallen waarin er onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap en de aandeelhouder (ook) afgeleide schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen lijdt. Daarmee is het Poot/ABP-regime weliswaar in beeld, maar dat laat ruimte voor het onder omstandigheden op zelfstandige grondslag claimen van vergoeding van deze schade door de aandeelhouder (er moet dan in ieder geval ook onrechtmatig jegens hem zijn gehandeld; randnummer 3.11; de uitzondering op de Poot/ABP-regel).28.

De Poot/ABP-regel veronderstelt dat er onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap. Is dat niet het geval, dan is de Poot/ABP-regel niet van toepassing en is er daarom geen goede reden de aandeelhouder een (uiteraard op een zelfstandige grondslag te baseren) vordering ter zake van afgeleide schade te ontzeggen (de complicaties waarvoor die regel in het leven is geroepen zijn dan namelijk niet aan de orde, zie randnummer 3.10). Het eerder genoemde Potplantenkwekerij-arrest29.is hier illustratief. Nadat een holding een perceel agrarische grond heeft verkregen, neemt zij zich voor hierop een potplantenkwekerij te realiseren. Daarvoor moet een aantal verharde containervelden worden aangelegd. De gemeente Gilze en Rijen heeft vervolgens verschillende besluiten genomen, die tot gevolg hebben dat de plannen van de holding niet ten volle kunnen worden gerealiseerd. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze besluiten vernietigd en daarmee onrechtmatig bevonden jegens de holding. Vervolgens vorderen zowel de holding als een dochtermaatschappij van de holding, waarin de holding haar bedrijfsactiviteiten had ondergebracht, schadevergoeding van de gemeente. In eerste aanleg worden de vorderingen van de dochtermaatschappij afgewezen, omdat zij de besluiten van de gemeente niet heeft aangevochten met als gevolg dat de besluiten jegens haar formele rechtskracht hebben verkregen. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Jegens de holding heeft de gemeente wel onrechtmatig gehandeld, maar het hof heeft de vordering van de holding die ziet op waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij c.q. gederfd dividend desondanks afgewezen, kort gezegd, omdat sprake zou zijn van afgeleide schade. Daartegen is de holding in cassatie met succes opgekomen. Uw Raad heeft als volgt overwogen:

“3.4.1 Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Zie onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/ [...]), rov. 3.4.2.

De hiervoor in 3.4.1 genoemde regels zien uitsluitend op het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens een vennootschap, en de aandeelhouder vergoeding van zijn afgeleide schade vordert. Die regels berusten erop dat het in dat geval aan de vennootschap zelf is om, ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen (zie het arrest Poot/ABP, rov. 3.4.1).

Zoals het onderdeel terecht aanvoert, moet in deze zaak ervan worden uitgegaan dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij heeft gehandeld en dan ook niet jegens haar aansprakelijk is. De rechtbank heeft immers aldus geoordeeld en het hof heeft vastgesteld dat tegen dat oordeel in hoger beroep niet is opgekomen. De hiervoor in 3.4.1 weergegeven regels zijn in deze zaak daarom niet van toepassing. Nu uitgangspunt moet zijn dat geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de dochtermaatschappij, speelt ook het hiervoor in 3.4.2 genoemde gezichtspunt geen rol als argument om aan de holding vergoeding van haar schade te ontzeggen. (…)”

In deze zaak kon de holding dus op zelfstandige grondslag, jegens haar was immers wel onrechtmatig gehandeld door de gemeente, vergoeding van haar afgeleide schade (want daarvan was hier nog altijd wel sprake, zie ook randnummer 3.5) vorderen.30.De Poot/ABP-regel was niet van toepassing en vormde dus ook geen beletsel, omdat er jegens de vennootschap (hier de dochtermaatschappij) niet onrechtmatig was gehandeld; de vennootschap had zelf dus niets te vorderen.31.Dat de schade van de holding bestaande uit waardevermindering van de aandelen en gederfd dividend uiteindelijk wel het gevolg is van schade van de dochtermaatschappij, anders gezegd: dat van afgeleide schade sprake is, staat hier dus niet aan vergoeding aan de holding in de weg,32.zo blijkt uit rov. 3.5.2, mits toerekeningsverband in de zin van art. 6:98 BW kan worden aangenomen:

“Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat schade van een vennootschap (hier: de dochtermaatschappij) ook schade van de aandeelhouder(s) (hier: de holding) in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen tot gevolg kan hebben. Indien inderdaad van laatstbedoelde schade bij de holding sprake is en deze schade in zodanig verband staat met de onrechtmatige gedragingen van de Gemeente jegens de holding dat de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die onrechtmatige gedragingen aan de Gemeente kan worden toegerekend (vgl. art. 6:98 BW), komt die schade voor vergoeding in aanmerking, ook indien de aandelen niet tussentijds zijn verkocht door de holding.”33.

Deze uitkomst is ook niet onredelijk: er is in een dergelijk geval geen reden om degene die onrechtmatig jegens de aandeelhouder heeft gehandeld de door hem veroorzaakte afgeleide schade niet te laten vergoeden.34.

Ik kom tot de volgende tussenbalans. Indien sprake is van afgeleide schade (randnummer 3.5), maar de Poot/ABP-regel toepassing mist (jegens de vennootschap is geen onrechtmatige daad of wanprestatie gepleegd (randnummers 3.9 en 3.14)), is er geen beletsel voor een zelfstandige vordering van de aandeelhouder. De complicaties waarvoor de Poot/ABP-regel in het leven is geroepen, zijn niet aan de orde (randnummer 3.10). Gaat het om afgeleide schade en is de Poot/ABP-regel wél van toepassing omdat jegens de vennootschap een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd (randnummers 3.9 en 3.14), dan krijgt de aandeelhouder nul op het rekest, tenzij de in het Poot/ABP-arrest erkende uitzondering zich voordoet (randnummers 3.11-3.12). De reikwijdte en betekenis van deze uitzondering verdienen daarom nadere bespreking.

We hebben het hier over het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap en de aandeelhouder (ook) afgeleide schade lijdt (bijvoorbeeld) in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen. In het Poot/ABP-regime is er ruimte voor het op zelfstandige grondslag claimen van vergoeding van deze schade door de aandeelhouder, maar deze is beperkt.

Zelfstandige grondslag; schending van een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm

Om als aandeelhouder zelfstandig vergoeding van afgeleide schade te kunnen vorderen, is in ieder geval vereist dat jegens hem een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Het enkele feit dat de wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de vennootschap ook de aandeelhouder schade berokkent, is voor het aannemen van een dergelijke jegens de aandeelhouder gepleegde onrechtmatige daad in ieder geval niet voldoende.35.Met een eventuele rechtstreekse normschending als zodanig zijn we er overigens nog niet.36.Omdat het hier gaat om afgeleide schade én de Poot/ABP-regel van toepassing is, moet een rechtvaardiging worden gevonden voor afwijking van het Poot/ABP-model dat vooral complicaties wil voorkomen die kunnen optreden wanneer niet alleen de getroffen vennootschap, maar ook de individuele aandeelhouders vergoeding kunnen vorderen. Doorkruising van het vorderingsrecht van de vennootschap ligt dan namelijk op de loer (hiervoor randnummer 3.10 en hierna specifiek randnummers 3.26 e.v.).

Of daarvan sprake is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.37.Niet voldoende is dat de schade van de vennootschap definitief is, omdat zij afziet van een vordering of haar vordering juist is afgewezen.38.Voor een uitzondering op de Poot/ABP-regel lijkt wel plaats wanneer een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap juist met het oog op benadeling van de aandeelhouder in privé.39.Ter toelichting loop ik in de volgende randnummers de kernoverwegingen van een aantal relevante arresten langs. Daarbij zal ik de belangrijkste elementen cursiveren.

In het arrest Chipshol/ [...] gaat het om de volgende overweging:40.

“3.4.2 Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap uit dien hoofde een vordering heeft tot vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade. In beginsel komt aan één of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging van een derde jegens de vennootschap. Op deze regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (HR 2 december 1994, nr. 15 511, NJ 1995, 288).”

En om:

“3.4.4 De onderdelen 2 en 3 strekken ten betoge dat, in afwijking van het hiervóór in 3.4.2 vermelde uitgangspunt, aan aandeelhouders wel een recht op schadevergoeding toekomt indien de vennootschap buiten staat is of zichzelf buiten staat heeft gesteld vergoeding van schade van de aansprakelijke derde te vorderen zodat de aandeelhouders de schade definitief hebben geleden.

De onderdelen falen omdat de opvatting waarvan zij uitgaan niet kan worden aanvaard. De enkele omstandigheid dat de vennootschap de derde niet tot vergoeding van de door haar geleden schade aanspreekt, brengt immers niet mee dat de gedraging van de derde als onrechtmatig jegens de aandeelhouder(s) van de vennootschap moet worden aangemerkt.”

In het arrest Tuin Beheer heeft Uw Raad als volgt overwogen:41.

“3.5 Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van Verheij dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, niet mee dat Verheij jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien Verheij onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die Tuin Beheer aan Verheij maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en Verheij als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die Verheij specifiek jegens [eiseres] als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is.”

Verder wijs ik nog op de volgende overweging in het arrest [...] /SFT:42.

“3.4 (…) Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat [...] als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen ('afgeleide schade'), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (vgl. HR 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288 en HR 16 februari 2007, nr. C05/173, NJ 2007, 256 (rov. 3.3 onder (c)). Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen 'definitief' is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben. Het hof heeft in dit verband slechts geoordeeld (rov. 4.9) dat het definitief worden van de 'afgeleide schade' doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens [...] als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist (vgl. rov. 3.4.4 van HR 15 juni 2001, nr. C99/301, NJ 2001, 573).”

Hier is dus bevestigd dat het feit dat de schade definitief is geworden, omdat de vennootschap (om welke reden dan ook) niet tot inning van haar schadevordering overgaat, op zichzelf geen zelfstandig vorderingsrecht voor de aandeelhouder oplevert. Het definitieve karakter van de schade is dus niet beslissend, maar kan de aandeelhouder in combinatie met andere factoren eventueel wel soelaas bieden.

Mijn indruk van de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de route van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm is dat ook langs die weg afgeleide schade slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking komt, zoals in het al door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor het arrest Poot/ABP genoemde geval dat de ‘dader’ nu juist de aandeelhouder (de moeder) heeft willen treffen via de vennootschap (de dochter).43.In dat geval kan de aandeelhouder dus, op ‘eigen grondslag’, wel degelijk vergoeding van afgeleide schade vorderen.

Aan een ruimhartiger regime, dat zou inhouden dat de aandeelhouder afgeleide schade, zoals die ter zake van waardevermindering van de aandelen of gemiste koerswinsten, steeds vergoed zou krijgen wanneer jegens hem schending van een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm wordt aangenomen, kleven de (juridische en praktische) bezwaren die de Poot/ABP-regel nu juist beoogt te voorkomen (randnummer 3.10).44.Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan voorrangs- en afstemmingsvragen (wat te doen wanneer zowel vennootschap als individuele aandeelhouders claimen?) en het daarmee samenhangende gevaar van dubbele vergoeding (voorkomen zou moeten worden dat de aandeelhouder zelf vergoeding krijgt en ook nog zou profiteren van vergoeding aan vennootschap).

Kroeze en Timmerman zaten al eerder op dit spoor. Zo schrijft Kroeze in zijn JOR-annotatie onder het arrest Tuin Beheer het volgende:

“Vennootschapsrechtelijke auteurs hebben vrij eensgezind betoogd dat afgeleide schade ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm in lang niet alle gevallen voor rechtstreekse vergoeding in aanmerking moet komen (zie o.a. P. van Schilfgaarde in: Rechtspleging in het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 1997, p. 1–13, M.J. Kroeze, WPNR 1997 (6288), L. Timmerman, TVVS 1998, p. 98). De achtergrond hiervan is dat ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover de aandeelhouder rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade kan leiden tot een verstoring van de rangorde tussen aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap, tot doorkruising van het systeem van kapitaalbescherming, tot het vergoeden en ontvangen van dubbele schadevergoeding, en – als er veel aandeelhouders zijn – tot een groot aantal vorderingen.”45.

Kroeze verwijst hier naar Timmerman die op de aangeduide plaats het volgende betoogt:

“Naar mijn inzicht dient een aandeelhouder in beginsel geen vergoeding te kunnen verkrijgen van afgeleide schade, ook al is tegenover hem onrechtmatig gehandeld. Aandeelhouders dienen niet over een vordering tot afgeleide schade die in eerste instantie aan de vennootschap toekomt te kunnen disponeren. Waarom is dit zo? Als een aandeelhouder een vergoeding van afgeleide schade verkrijgt, kan het gevolg zijn dat het betreffende bedrag niet aan de crediteuren van de vennootschap ten goede komt. Dit is onjuist, omdat aandeelhouders ten opzichte van de crediteuren een achtergestelde positie hebben. Ons hoogste rechtscollege heeft hierop naar mijn inzicht in het hierboven genoemde Poot/ABP-arrest gezinspeeld. Het overwoog: ‘Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben van de derde schadevergoeding te vorderen’. Deze overweging heeft mijns inziens nog een enigszins ruimere strekking dan het beschermen van de positie van de crediteuren. Ik lees erin dat steeds de vennootschap onder afweging van alle op haar betrokken belangen mag beslissen wat dient te geschieden met een vorderingsrecht op de derde. Een ander punt komt op het volgende neer: Het toekennen van een schadevergoedingsrecht aan de vennootschap en een aandeelhouder kan ertoe leiden dat de derde een dubbele schadevergoeding dient te betalen. Dit lijkt niet redelijk. Tenslotte is het niet wenselijk dat verschillende aandeelhouders procedures beginnen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Er kan dan chaos rond de vennootschap ontstaan.”46.

In zijn proefschrift heeft Kroeze zich sterk gemaakt voor een specifiek op deze problematiek gerichte doorkruisingsmaatstaf, waaruit zou volgen dat een uitzondering op de Poot/ABP-regel toelaatbaar is als (1) jegens een aandeelhouder en een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, (2) de aandeelhouder geen bevoegdheden aan het vennootschapsrecht kan ontlenen om tot een vergelijkbaar resultaat te komen, (3) rechtstreekse vergoeding geen concreet nadeel toebrengt aan schuldeisers en andere gerechtigden tot het vennootschapsvermogen, (4) de vennootschap de vordering niet zelf meer zal instellen en (5) zich ook anderszins geen bijzonder belang van de vennootschap verzet tegen rechtstreekse vergoeding.47.Anderen denken inmiddels ook in doorkruisingstermen.48.

Uit het voorgaande volgt dat de aandeelhouder ook op zelfstandige grondslag in principe geen vergoeding van afgeleide schade krijgt, omdat anders alsnog de complicaties optreden die de Poot/ABP-regel beoogt te voorkomen. Categorisch uitgesloten is vergoeding van afgeleide schade langs deze weg echter niet.49.In dit verband wordt vergoeding, en dat lijkt me juist, wel afhankelijk gesteld van een aanvullende nadere toetsing.50.Bij deze nadere toetsing kunnen dan bijvoorbeeld de aard van het aan de aangesprokene te maken verwijt (intentie om juist de aandeelhouder te treffen bijvoorbeeld), maar zeker ook de vraag of en zo ja in welke mate bij vergoeding van afgeleide schade de meermaals genoemde complicaties optreden dan wel in het specifieke geval kunnen worden beteugeld (randnummer 3.10), een rol spelen.51.

Samengevat

Voor de vraag of en zo ja in hoeverre een aandeelhouder recht heeft op vergoeding van de door hem geleden aandeelhoudersschade is eerst en vooral van belang of hij op de Poot/ABP-regel stuit. In dat verband is de eerste vraag welk type schade in het geding is (randnummers 3.3 e.v.). Gaat het om rechtstreekse, dat wil zeggen niet via het vermogen van de vennootschap lopende, schade, dan komt de Poot/ABP-regel niet in beeld. Vergoeding is dan enkel en alleen afhankelijk van het gewone aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Indien en voor zover het echter om afgeleide schade gaat, is de tweede vraag of de Poot/ABP-regel daadwerkelijk van toepassing is (randnummers 3.9 en 3.14). Dat is alleen zo wanneer er onrechtmatig jegens de vennootschap is gehandeld of jegens haar wanprestatie is gepleegd. Is dat niet het geval, dan kan de aandeelhouder op een eventuele zelfstandige grondslag wel degelijk vergoeding van afgeleide schade vorderen, uiteraard op voorwaarde dat aan de verschillende door het gewone aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht gestelde vereisten is voldaan. Is de Poot/ABP-regel inderdaad van toepassing (randnummers 3.9 en 3.14), dan moet de aandeelhouder zijn geld zetten op de reeds in het arrest Poot/ABP genoemde mogelijkheid van een uitzondering op de Poot/ABP-regel (randnummers 3.11-3.12). De reikwijdte daarvan is echter beperkt (randnummers 3.20 e.v.). In dat geval is met een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder de ‘kous nog niet af’ (randnummer 3.20). Afgeleide schade komt namelijk, zo wordt, zij het vooralsnog zonder dat daarbij kan worden teruggevallen op richtinggevende rechtspraak van Uw Raad, aangenomen, ook dan slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking: in principe niet, maar bij uitzondering, na een aanvullende nadere toetsing, eventueel wel. Daarbij kunnen dan bijvoorbeeld de aard van het aan de aangesprokene te maken verwijt (zijn intentie om juist de aandeelhouder te treffen bijvoorbeeld) evenals de vraag of en, zo ja, in welke mate bij vergoeding van afgeleide schade de eerder genoemde complicaties optreden (randnummers 3.26-3.30) een rol spelen. Mijn indruk is dat de rechtspraktijk het zou toejuichen dat Uw Raad zich over aard en inhoud van deze aanvullende toetsing binnen het Poot/ABP-regime zou uitlaten.

Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de middelonderdelen.

Onderdeel 1

In dit onderdeel heeft [eiser] aangevoerd dat het hof in rov. 4.20 zonder meer is uitgegaan van de stelling van Rabobank (vermeld in rov. 4.19) dat de ‘aandeelhoudersschade’ waarvan [eiser] vergoeding heeft gevorderd, afgeleide schade is. Volgens [eiser] is die aanname zonder nadere motivering, die (geheel) ontbreekt, onbegrijpelijk dan wel in strijd met art. 149 juncto 24 Rv. De klachten in dit onderdeel falen.

In het onderhavige geval heeft te gelden dat het hof in rov. 4.19 (impliciet) en in rov. 4.20 (expliciet) heeft vastgesteld dat de aandeelhoudersschade die het hof in rov. 4.20 heeft beoordeeld, bestaat uit waardevermindering van de aandelen in de [C] -groep. Het hof is voorts ervan uitgegaan dat [eiser] deze schade heeft geleden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (zie de een na laatste volzin van rov. 4.20: “Voor zover Rabobank ook jegens [eiser] is tekortgeschoten en [eiser] in andere hoedanigheid dan aandeelhouder door het tekortschieten van Rabobank (directe) schade heeft geleden, komt dat bij de andere schadeposten aan de orde.”). Ook heeft het hof in rov. 4.20 vastgesteld dat de (curator van de) [C] -groep ook aanspraak kan maken op vergoeding van schade (oftewel: ook de [C] -groep heeft in dit verband schade geleden). Deze vaststellingen (die overigens in cassatie niet worden bestreden) komen niet uit de lucht vallen.52.

In eerste aanleg heeft [eiser] zelf de aandeelhoudersschade, waarvan hij vergoeding heeft gevorderd, bestempeld als schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen die hij als aandeelhouder van de [C] -groep heeft geleden.53.

Rabobank heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade bestaat uit waardevermindering van zijn aandelen, welke schade afgeleid is van de schade die de [C] -groep heeft geleden. Daarmee moet volgens haar de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade worden gekwalificeerd als ‘afgeleide schade’.54.

In hoger beroep heeft Rabobank haar stelling dat [eiser] vergoeding van afgeleide schade vordert, herhaald en daaraan nog toegevoegd dat als zij deze schade aan [eiser] zou vergoeden, zij mogelijk dubbel zou betalen, omdat ook de curatoren in de gelieerde procedure schadevergoeding hebben gevorderd (wegens faillissementstekort).55.

[eiser] heeft in hoger beroep in dit kader nog aangevoerd dat Rabobank niet alleen jegens de [C] -groep, maar ook jegens [eiser] in privé toerekenbaar tekortgeschoten is. Op basis van dit toerekenbaar tekortschieten jegens [eiser] komt de door hem geleden schade, waaronder de aandeelhoudersschade, volgens hem voor vergoeding in aanmerking.56.

Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht tot de in randnummer 3.33 genoemde vaststellingen is gekomen. Tussen partijen staat in dit geding57.dan ook in elk geval vast (1) dat [eiser] onder de post ‘aandeelhoudersschade’ vergoeding heeft gevorderd van de waardevermindering van zijn aandelen, (2) dat [eiser] die schade in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft geleden en (3) dat ook door de [C] -groep jegens welke Rabobank ook toerekenbaar tekort is geschoten, schade is geleden. Hieruit volgt dat het hof niet zonder meer de stelling van Rabobank over de afgeleide schade heeft overgenomen; zijn oordeel dat de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade afgeleide schade betreft, is gebaseerd op hetgeen tussen partijen in dit geding vaststaat. Of het oordeel van het hof in dit verband rechtens juist is, komt bij de bespreking van onderdeel 3 aan de orde.

Uit het voorgaande blijkt ook dat van een schending van art. 149 juncto 24 Rv door het hof geen sprake is. Waarom [eiser] meent dat dat toch wel het geval is, wordt in dit onderdeel niet toegelicht.

Beide klachten in dit onderdeel falen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag. Daarmee strandt onderdeel 1.

Onderdeel 2

In onderdeel 2 heeft [eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de regels die gelden voor afgeleide schade en/of zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ik noem dit voor het gemak de “kernklacht”. Vervolgens heeft [eiser] ook nog het volgende betoogd:

(1) het hof heeft miskend dat de vordering tot schadevergoeding van [eiser] voortvloeit uit de toerekenbare tekortkoming van Rabobank jegens [eiser] onder het convenant dat op 27 juni 2002 is gesloten tussen Rabobank en onder anderen [eiser] persoonlijk; dat maakt Rabobank schadeplichtig jegens [eiser] . Daarom heeft het hof ten onrechte ter zake van de door [eiser] gevorderde vergoeding van aandeelhoudersschade de eis gesteld dat sprake is van een andere specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] om hem aanspraak te geven op vergoeding van zijn schade, en dit geldt des temeer als het gaat om (gevolg)schade die [eiser] rechtstreeks in zijn eigen vermogen lijdt;

(2) daarnaast moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert geen afgeleide schade is, omdat het hof niet heeft vastgesteld of de schade van [eiser] al dan niet afgeleide schade is, althans is zijn vaststelling dat sprake is van een afgeleide schade, zonder nader motivering, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk;

(3) het hof heeft miskend dat schade van een vennootschap ook schade van de aandeelhouder(s) – in casu [eiser] – in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen tot gevolg kan hebben en tevens dat zulke schade van de aandeelhouder voor vergoeding in aanmerking komt indien een toerekeningsverband kan worden aangenomen tussen deze schade en de normschending door Rabobank (vergelijk art. 6:98 BW). In elk geval is het oordeel van het hof in rov. 4.20, kort gezegd, dat de schade van [eiser] niet voor vergoeding in aanmerking komt, zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.

Deze klachten bespreek ik hierna als “subklachten”. De klachten in dit onderdeel, zowel de kernklacht als deze subklachten, falen wat mij betreft. Ik licht dat toe.

In rov. 4.19 heeft het hof allereerst de Poot/ABP-regel (en de uitzondering daarop), zoals deze in de latere rechtspraak van Uw Raad is verfijnd, toegelicht. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.20 – waarin het hof ook tot uitgangspunt heeft genomen dat de door [eiser] gestelde schade afgeleide schade is (zie hierover randnummers 3.33-3.438 en randnummers 3.56-3.66 hierna) – de Poot/ABP-regel op de onderhavige zaak toegepast. De kernklacht van dit onderdeel houdt als gezegd in dat het hof die regel ten onrechte heeft toegepast dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik kan [eiser] hierin niet volgen.

Zoals in randnummers 3.9, 3.14 en 3.31 is uiteengezet, neemt de Poot/ABP-regel tot uitgangspunt dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap en de aandeelhouder (daardoor) afgeleide schade lijdt in de vorm van (bijvoorbeeld) waardevermindering van zijn aandelen. In randnummers 3.33-3.38 is al betoogd, en dat zal hierna ook nog gebeuren (in randnummer 3.52 in verband met de tweede subklacht en in randnummers 3.56-3.66 in verband met onderdeel 3), dat het oordeel van het hof dat in casu van afgeleide schade sprake is niet alleen goed te volgen is maar ook rechtens juist. Daarnaast staat in dit geding58.tussen partijen vast dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten is ter zake van het convenant (zie nader randnummers 3.34-3.38). Niet alleen Rabobank heeft deze stelling ingenomen,59.maar ook [eiser] zelf.60.In rov. 4.19 (waarin het hof het Poot/ABP-regime heeft vooropgesteld) en in rov. 4.20 (zo blijkt vooral uit de tweede en vierde volzin) ligt besloten dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten is. Op die basis heeft het hof dan ook terecht het Poot/ABP-regime in beeld gebracht (in rov. 4.19) en op de onderhavige zaak toegepast (in rov. 4.20). Nu de vraag of het Poot/ABP-regime op de onderhavige zaak van toepassing is een rechtsvraag betreft, kan dit oordeel, anders dan [eiser] in dit onderdeel suggereert, niet met een motiveringsklacht worden bestreden.61.

Met het voorgaande valt het doek voor de kernklacht in dit onderdeel. [eiser] heeft met zijn drie subklachten geprobeerd een (nadere) onderbouwing te geven aan zijn (falende) kernklacht. Daarom moeten de subklachten eigenlijk het lot van de kernklacht delen. Voor zover de subklachten op zichzelf zouden staan, geldt het volgende.

Met zijn eerste subklacht stelt [eiser] aan de orde dat de omstandigheid dat Rabobank jegens [eiser] persoonlijk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van het convenant van 27 juni 2002 maakt dat zij jegens hem schadeplichtig is. Dat betekent volgens [eiser] dat het hof ten onrechte de eis heeft gesteld dat sprake moet zijn van een andere specifieke zorgvuldigheidsnorm om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van afgeleide schade; die eis is volgens [eiser] in elk geval onterecht als het gaat om (gevolg)schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen lijdt. In dit kader heeft [eiser] ook, zo blijkt uit het slot van dit onderdeel, een motiveringsklacht geformuleerd.

Alleen voor zover [eiser] bij deze subklacht de toepasselijkheid van de Poot/ABP-regel tot uitgangspunt neemt, kan ik hem in zijn betoog volgen. Zoals hiervoor in randnummers 3.11-3.12 is uiteengezet, geeft die Poot/ABP-regel (enige) ruimte voor het op zelfstandige grondslag claimen van vergoeding van afgeleide schade door de aandeelhouder. Om met succes een beroep op die uitzondering te kunnen doen, moet ten eerste62.gebleken zijn dat jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Het hof heeft in rov. 4.19 uitdrukkelijk naar dit vereiste verwezen. In de eerste volzin van rov. 4.20 heeft het hof evenwel overwogen dat [eiser] , in het licht van de in rov. 4.19 genoemde jurisprudentie (gedoeld wordt op het arrest Poot/ABP en de daarna gewezen arresten) en de betwisting door Rabobank, onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die hem aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van afgeleide schade. In de tweede volzin van diezelfde rov. 4.20 heeft het hof daaraan toegevoegd dat niet gesteld of gebleken is dat het handelen van Rabobank jegens de [C] -vennootschappen werd ingegeven door enige vorm van opzet om [eiser] te benadelen. Deze overwegingen van het hof overtuigen wat mij betreft niet. Dit licht ik kort toe.

In rov. 4.1 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat met het oordeel van het hof Arnhem in zijn arrest van 23 november 2010 in de hoofdzaak (zoals weergegeven in rov. 3.11, randnummer 1.12) vaststaat dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is ter zake van het convenant (randnummer 2.23). In dat arrest had het hof namelijk geoordeeld dat Rabobank als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol zich redelijkerwijs de gerechtvaardigde belangen van [eiser] als zekerheidsverstrekker in privé had moeten aantrekken. Rabobank had volgens het hof behoren te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de [C] -groep min of meer acuut in gevaar zou brengen, hetgeen te meer geldt nu deze kredietinperking niet gefaseerd maar onmiddellijk inging (rov. 2.20). In rov. 2.21 heeft het hof dit oordeel nog uitgewerkt door te overwegen dat Rabobank meteen nadat [eiser] van Rabobank in privé € 900.000,-- heeft geleend en dit bedrag weer heeft doorgeleend aan de [C] -groep, de geldkraan dicht heeft gedraaid. Ook in rov. 4.20, derde volzin, lijkt het hof dat uitgangspunt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Rabobank jegens [eiser] niet vergeten te zijn (daarover meer in randnummer 3.50). Desondanks heeft het hof in diezelfde rov. 4.20, eerst en tweede volzin, geoordeeld dat onvoldoende is gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een zorgvuldigheidsnorm door Rabobank jegens [eiser] (zie ook randnummer 3.46).

Daarmee heeft het hof miskend dat met de vaststelling dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is (zeker als wij daarbij ook nog de omstandigheden waaronder dat is gebeurd betrekken, zie daarvoor ook randnummer 3.47),63.schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem gegeven is. Daarmee is dan voldaan aan het eerste vereiste voor een succesvol beroep op de uitzondering op de Poot/ABP-regel (zie randnummer 3.46). Anders dan het hof in rov. 4.20, eerste volzin, heeft geoordeeld, was het dus niet nodig dat [eiser] die normschending nader handen en voeten zou geven. Ook was het anders dan het hof in rov. 4.20, tweede volzin, suggereert niet nodig dat [eiser] zou aanvoeren dat Rabobank opzet had om hem te benadelen. Die omstandigheid zou uiteraard schending van een specifieke normschending jegens de aandeelhouder aannemelijk maken (zie randnummers 3.20 e.v.), maar ook zonder een dergelijke intentie kan, zoals in casu bijvoorbeeld het geval is, van een specifieke normschending jegens de aandeelhouder sprake zijn.

Het hof heeft daarmee de lat voor het aannemen van een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens aandeelhouder [eiser] in dit geval té hoog gelegd. Zijn oordeel getuigt daarmee wat mij betreft van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is het oordeel van het hof dat [eiser] een nadere onderbouwing nodig had om tot een schending van een zorgvuldigheidnorm jegens hem te komen, in het licht van het gestelde in randnummer 3.48, onvoldoende met redenen omkleed.

Tot zover kan ik [eiser] dan ook in de eerste subklacht van dit onderdeel volgen.64.Daarmee boekt hij evenwel geen succes. Hoewel het hof in de eerste en tweede volzin van rov. 4.20, als gezegd, heeft geoordeeld dat een specifieke normschending niet (voldoende) is gesteld noch is gebleken, heeft het hof vanaf de derde volzin van rov. 4.20 vervolgens de vraag beantwoord of de omstandigheid dat Rabobank ook jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is, de conclusie rechtvaardigt dat Rabobank de afgeleide schade van [eiser] als gevolg van waardevermindering van de aandelen moet vergoeden. Het hof is daarbij tot een negatieve beantwoording gekomen, omdat anders, zonder voldoende grond, zou worden voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen de [C] -groep en hun aandeelhouder en een ongewenste samenloop zou (kunnen) ontstaan tussen de vordering van [eiser] enerzijds en de vordering van de curator van de [C] -groep anderzijds. Het hof heeft hier dus (zo valt af te leiden uit het gebruik van de termen “identiteitsverschil tussen de [C] -vennootschappen en hun aandeelhouder” en “een ongewenste samenloop (…) tussen de vordering van [eiser] enerzijds en de vordering van de (curator van de) [C] -vennootschappen anderzijds”) de zelfstandige vordering van [eiser] tot vergoeding van de afgeleide schade aan een aanvullende toets onderworpen. Deze aanvullende toetsing pakt verkeerd uit voor [eiser] . Aldus heeft het hof mijns inziens terecht onderkend dat de aandeelhouder met het aannemelijk maken van een specifieke normschending jegens hem nog niet de ‘eindstreep’ haalt. Ook een aanvullende toets moet in het voordeel van de aandeelhouder uitpakken. Ter nadere toelichting verwijs ik naar de huidige stand van de literatuur in randnummers 3.26-3.30 en de samenvatting in randnummer 3.31.

Uit het voorgaande volgt dat hoewel ik de eerste subklacht kan volgen, deze uiteindelijk toch geen doel treft wegens gebrek aan belang. Het zojuist besproken oordeel van het hof vanaf de derde volzin van rov. 4.20 draagt zelfstandig de conclusie van het hof dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van afgeleide schade moet worden afgewezen (rov. 4.20 en rov. 4.38). Het wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee faalt toch uiteindelijk de eerste subklacht.65.

De tweede subklacht stelt opnieuw de kwalificatie ‘afgeleide schade’ aan de orde (zie voor de weergave van deze klacht, randnummer 3.41). Ter toelichting heeft [eiser] verwezen naar onderdeel 1, waarin hij het oordeel van het hof dat de aandeelhoudersschade waarvan [eiser] vergoeding heeft gevorderd, afgeleide schade is, vanuit een procesrechtelijke invalshoek heeft bestreden. Bij de behandeling van onderdeel 1 is onder meer gebleken dat het hof daarmee niet zonder meer de stelling van Rabobank heeft overgenomen; zijn uitgangspunt dat de aandeelhoudersschade waarvan [eiser] vergoeding vordert, afgeleide schade is, is juist gebaseerd op vaststaande feiten (randnummers 3.33-3.38). Daaruit volgt ook dat het hof dit uitgangspunt niet nader hoefde te motiveren. Daarmee faalt ook de tweede subklacht.

Met zijn derde subklacht probeert [eiser] vanuit een andere invalshoek het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens hem te kunnen aannemen, te bestrijden (zie voor de weergave van deze klacht, randnummer 3.41). [eiser] lijkt daarmee, zoals Rabobank terecht in randnummer 4.25 van haar schriftelijke toelichting heeft betoogd, te zijn geïnspireerd door het Potplantenkwekerij-arrest.66.[eiser] heeft hiermee miskend dat in dat arrest het Poot/ABP-regime niet in beeld kwam, hoewel de aandeelhouder in die zaak wel afgeleide schade had geleden. In zo’n situatie bepaalt enkel het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht (onder meer art. 6:98 BW) of de afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking kan komen (zie nader randnummers 3.16 en 3.31). In de onderhavige zaak echter wordt – zoals hiervoor in randnummers 3.42-3.44 is gebleken – de door [eiser] gevorderde vergoeding van de afgeleide schade wél beheerst door het Poot/ABP-regime. Op grond daarvan kan [eiser] alleen dan zijn afgeleide schade vergoed krijgen als hij met succes een beroep doet op de uitzondering op de Poot/ABP-regel. Daarvoor is, zoals hiervoor is toegelicht (randnummers 3.20, 3.26-3.31 en 3.50), niet alleen vereist dat sprake is van een specifieke normschending, maar ook dat de zelfstandige vordering van de aandeelhouder een nadere aanvullende toetsing kan doorstaan. Met het voorgaande valt ook het doek voor de derde subklacht.

Nu de verschillende in dit onderdeel geformuleerde klachten afzonderlijk noch in combinatie doel treffen, is ook onderdeel 2 tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

In dit onderdeel wordt andermaal ‘s hofs oordeel in rov. 4.20, dat [eiser] vergoeding van afgeleide schade vordert, onder vuur genomen. Volgens [eiser] is dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat hij weliswaar onder meer vergoeding vordert van de schade die hij lijdt door de waardevermindering van zijn aandelen, maar dat die schade niet via het vermogen van de vennootschap loopt. Die schade valt volgens [eiser] rechtstreeks in zijn eigen vermogen door de wanprestatie van Rabobank jegens hem persoonlijk (eerste klacht). In ieder geval heeft het hof volgens [eiser] miskend dat hij stellingen heeft aangevoerd waaruit volgt dat het hier gaat om waardevermindering van de aandelen van [eiser] in het economische verkeer, en dus om schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen lijdt.67.Volgens [eiser] is het dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de door hem gevorderde vergoeding van ‘aandeelhoudersschade’ niet geldt of kan gelden als (vergoeding van) (gevolg)schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen lijdt (tweede klacht). Beide klachten, die ik hierna gezamenlijk zal behandelen, falen om de navolgende redenen.

Zoals hiervoor in randnummer 3.5 is toegelicht, is het kenmerkende van ‘afgeleide schade’ dat deze het gevolg is van de vermogensschade van de vennootschap. Daarbij doet het er niet toe of vaststaat dat jegens de vennootschap onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd. Voor de kwalificatie ‘afgeleide schade’ is evenmin van belang of jegens de aandeelhouder rechtstreeks een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd.68.Of sprake is van een normschending jegens de aandeelhouder komt pas aan de orde bij de vraag of de aandeelhouder met succes zelfstandig vergoeding van eventuele afgeleide schade kan claimen (zie randnummers 3.20 en 3.31).

Bij afgeleide schade is er dus, anders dan bij rechtstreekse schade, een verband tussen de schade van de aandeelhouder en de vermogensschade van de vennootschap (zonder dat daarbij dus een bepaalde normschending jegens de vennootschap of de aandeelhouder vereist is). Als dat verband ontbreekt, is sprake van rechtstreekse schade. Dit cruciale verschil tussen afgeleide schade en rechtstreekse schade blijkt duidelijk uit de recente Licorne-zaak en de Potplantenkwekerij-zaak die in dit verband in randnummers 3.5-3.6 zijn besproken.

In de Potplantenkwekerij-zaak69.had de aandeelhouder (in die zaak een holding) schade geleden bestaande uit waardevermindering van de aandelen (in een dochtervennootschap) en gemiste dividenduitkeringen. Die schade werd door Uw Raad gekwalificeerd als afgeleide schade. Daaraan stond niet in de weg dat in die procedure vaststond dat jegens die dochtervennootschap geen onrechtmatige daad was gepleegd. Zie hierover nader randnummers 3.5 en 3.16.

In de Licorne-zaak70.ging het daarentegen om schade die feitelijk door de koper Licorne was geleden, omdat zij als gevolg van de misleiding door de verkoper, een te hoge koopprijs had betaald voor de aandelen. Dat Licorne door overdracht van de gekochte aandelen aandeelhouder werd, deed niet ter zake. In die zaak was duidelijk dat de schade direct het vermogen van de koper Licorne – en niet dat van de vennootschap – had geraakt; hier ging het dus om rechtstreekse schade. Zie hierover nader randnummer 3.6.

De schade die in de onderhavige zaak nog aan de orde is, bestaat uit een waardevermindering van de aandelen van [eiser] als gevolg van het faillissement van de [C] -groep. Dat heeft het hof in rov. 4.19 (impliciet) en in rov. 4.20 (expliciet) vastgesteld (zie ook randnummer 3.33). In dit onderdeel heeft [eiser] het ook overigens steeds over schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen.

Het hof heeft in rov. 4.20 tevens vastgesteld dat de (curator van de) [C] -groep aanspraak kan maken op vergoeding van schade (oftewel: ook de [C] -groep heeft in dit verband schade geleden). Daarnaast heeft het hof in rov. 4.20 tot uitgangspunt genomen dat [eiser] schade heeft geleden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (dat volgt met name uit de een na laatste volzin van rov. 4.20). Zie hiervoor ook nader randnummer 3.33.

Dat het hof van die uitgangspunten is uitgegaan (waarover overigens in cassatie niet is geklaagd), is overigens geen verrassing. Bij de behandeling van onderdeel 1 is in randnummers 3.34-3.37 een deel van het partijdebat in beeld gebracht, ter zake van de stelling van [eiser] dat de aandeelhoudersschade waarvan hij vergoeding heeft gevorderd rechtstreekse schade is. Daarbij zijn de stellingen van [eiser] in zijn inleidende dagvaarding van 10 mei 2012 en in zijn akte na comparitie in hoger beroep van 12 juni 2018 niet meegenomen, omdat [eiser] in dat onderdeel niet naar die gedingstukken heeft verwezen. Ook Rabobank heeft in haar schriftelijke toelichting (randnummers 4.13-4.16), waarin zij het partijdebat in dit verband heeft geschetst, niet naar die gedingstukken verwezen.71.Nu [eiser] in dit onderdeel wel een uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op die gedingstukken, zal ik daarop hierna nog ingaan.

Uit randnummer 73. van zijn inleidende dagvaarding blijkt dat [eiser] ook reeds daar de waardevermindering van de aandelen onder de ‘aandeelhoudersschade’, waarvan hij vergoeding heeft gevorderd, heeft geschaard.

In zijn akte na comparitie in hoger beroep van 12 juni 2018, randnummers 4.2.11.-4.2.12. heeft [eiser] , onder verwijzing naar het IFO-rapport, de door hem gestelde waardevermindering van de aandelen nader toegelicht. In randnummers 4.4.1.-4.4.3., heeft [eiser] gemiste dividenduitkeringen (als gevolg van het faillissement van de [C] -groep) toegevoegd aan de door hem gestelde aandeelhoudersschade. Daarbij heeft hij de stelling betrokken dat die schade geen afgeleide schade is maar rechtstreekse schade. Daartoe heeft hij verwezen naar het arrest Tuin Beheer.72.Deze stelling lijkt mij niet houdbaar. In het arrest Tuin Beheer heeft Uw Raad geoordeeld dat het Poot/ABP-regime niet van toepassing is indien de aandeelhouder andere schade lijdt dan waardevermindering van aandelen. Daaruit kan mijns inziens niet worden afgeleid dat Uw Raad van oordeel zou zijn dat andere schadesoorten niet als afgeleide schade kunnen worden gekwalificeerd. Voor die kwalificatie is (enkel) het verband tussen de vermogensschade die de vennootschap heeft geleden en de door de aandeelhouder geleden schade bepalend (zie randnummer 3.5). Bovendien is deze stelling van [eiser] inmiddels achterhaald door het Potplantenkwekerij-arrest.73.Daaruit volgt namelijk duidelijk dat ook gemiste dividenduitkeringen kunnen worden aangemerkt als afgeleide schade. Dat betekent dat deze stelling [eiser] geen soelaas kon bieden. Het hof hoefde er dan ook niet expliciet op in te gaan. Deze stelling brengt [eiser] ook in cassatie dus geen heil.

Uit het partijdebat (zoals weergegeven in randnummers 3.34-3.37 en 3.62-3.64) volgt dat tussen partijen in dit geding74.in elk geval vaststaat (1) dat [eiser] onder de post ‘aandeelhoudersschade’ vergoeding heeft gevorderd van de waardevermindering van zijn aandelen, (2) dat [eiser] die schade in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft geleden en (3) dat ook de [C] -groep, jegens welke Rabobank ook toerekenbaar tekort is geschoten, schade heeft geleden. Daaruit kan geen andere conclusie volgen dan dat de waardevermindering van de aandelen, waarvan [eiser] in deze procedure vergoeding heeft gevorderd, in de eerste lijn het vermogen van de [C] -groep heeft geraakt en pas (indirect dus) in de tweede lijn het vermogen van [eiser] . Anders gezegd: de schade van [eiser] is het gevolg van de vermogensschade van de [C] -groep. Daarmee is, anders dan [eiser] in dit onderdeel heeft betoogd en in zijn schriftelijke toelichting (in randnummers 1.3-1.775.) nader heeft uitgewerkt, zijn schade wel degelijk aan te merken als afgeleide schade. Zie hierover nader randnummers 3.5-3.7 en 3.56-3.59.

Uit het voorgaande volgt dat het uitgangspunt van het hof in rov. 4.20 dat hier sprake is van afgeleide schade, juist is. Bovendien kan dit oordeel, juist in het licht van het partijdebat (zie randnummers 3.34-3.37 en 3.62-3.64), een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Tot nadere motivering was het hof dus niet gehouden. Daarmee sneuvelen beide in dit onderdeel geformuleerde klachten.76.

Daarmee valt ook het doek voor onderdeel 3.

Onderdeel 4

In dit onderdeel heeft [eiser] aan de orde gesteld dat, indien in cassatie zou worden aangenomen dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, afgeleide schade is, het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] die aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van die afgeleide schade, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is. Daartoe heeft [eiser] gesteld dat uit rov. 2.20-2.22 van het arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 in de hoofdzaak (hiervoor randnummer 1.12) volgt dat het hof van oordeel was dat (in ieder geval ook) sprake was van schending van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] . Nu dit arrest tussen partijen gezag van gewijsde heeft gekregen, was het hof volgens [eiser] in deze zaak aan dat arrest gebonden. Dat heeft het hof volgens [eiser] miskend. In elk geval heeft het hof volgens [eiser] zijn andersluidende oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd. In het kader van dit onderdeel heeft [eiser] verwezen naar randnummer 3.3 uit de conclusie van A-G Spier77.voor het in de hoofdzaak tussen partijen gewezen arrest van Uw Raad van 20 april 2012.78.Tot slot heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij in deze procedure het nodige heeft gesteld waaruit volgt dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. Daartoe heeft hij verwezen naar een aantal procestukken in eerste aanleg en in hoger beroep. Volgens [eiser] heeft het hof, ook in het licht van die stellingen, een rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel gegeven dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem die aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van die afgeleide schade. Ik beoordeel dit onderdeel als volgt.

Zoals in randnummer 3.47 is toegelicht, heeft het hof in rov. 4.1 vastgesteld dat met het arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 in de hoofdzaak tussen partijen vast is komen te staan dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is ter zake van het convenant. Ook uit rov. 4.20, derde volzin, kan worden afgeleid dat het hof het uitgangspunt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Rabobank jegens [eiser] niet uit het oog heeft verloren (zie ook randnummer 3.50). Dat betekent dat het hof het leerstuk van gezag van gewijsde, anders dan [eiser] in dit onderdeel als eerste betoogt (zie de weergave van de klachten in randnummer 3.68), niet heeft miskend.

Wat het hof in rov. 4.20, eerste en tweede volzin, verkeerd heeft gedaan is dat het de lat voor het aannemen van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder in dit geval té hoog heeft gelegd (zie randnummer 3.49). En in elk geval heeft het hof zijn oordeel dat [eiser] beter had moeten onderbouwen dat van een schending van een zorgvuldigheidnorm jegens hem sprake was, onvoldoende met redenen omkleed.

Met de vaststelling dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is, is namelijk ook de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm in het kader van het Poot/ABP-regime in het onderhavige geval, een gegeven. Daarmee is in ieder geval voldaan aan het eerste vereiste79.voor een succesvol beroep op de uitzondering op de Poot/ABP-regel (die op deze zaak van toepassing is, zie daarvoor randnummer 3.43). Het was daarom, anders dan het hof in rov. 4.20, eerste volzin, heeft geoordeeld, niet nodig dat [eiser] nader zou onderbouwen dat van zo’n normschending sprake is (zie randnummer 3.48). Evenmin zou, anders dan het hof in rov. 4.20, tweede volzin, heeft gesuggereerd, hoeven te blijken dat Rabobank opzet had om [eiser] te benadelen (zie randnummer 3.48). Het hof heeft daarom, als gezegd, in dit geval de lat voor het aannemen van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder te hoog gelegd. In ieder geval schiet de motivering van het hof tekort, nu het hof niet kenbaar aandacht heeft geschonken aan de stellingen van [eiser] in dit verband.80.

Toch slaagt dit onderdeel niet. Zoals in randnummer 3.50 is uiteengezet, heeft het hof vanaf de derde volzin van rov. 4.20 de vraag beantwoord of de omstandigheid dat Rabobank ook jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is, de conclusie rechtvaardigt dat Rabobank jegens [eiser] afgeleide schade als gevolg van waardevermindering van de aandelen moet vergoeden. Daarbij is het tot een negatief antwoord gekomen. Het hof heeft daarmee dus eigenlijk de zelfstandige vordering van [eiser] tot vergoeding van de afgeleide schade aan een aanvullende toets onderworpen. Aldus heeft het hof onderkend dat de aandeelhouder, wil hij aan de consequenties van de Poot/ABP-regel ontsnappen, er nog niet is met het aannemelijk maken van een specifieke normschending jegens hem. In het oordeel van het hof ligt wat mij betreft besloten dat een mogelijke samenloop van de schadevergoedingsvordering van de (curatoren van de) [C] -groep met die van [eiser] in de weg staat aan toewijzing van diens vordering. Dit oordeel is goed te volgen en sluit aan bij de huidige stand van de literatuur. Ter nadere toelichting verwijs ik naar randnummers 3.26-3.31.

[eiser] is niet opgekomen tegen het wat mij betreft goed te volgen oordeel van het hof dat, kort gezegd, de schadevergoedingsvordering van [eiser] de noodzakelijke aanvullende toets uiteindelijk niet kan doorstaan. [eiser] heeft daarom geen belang bij een cassatieklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat hij voor schending van een specifieke jegens hem geldende zorgvuldigheidsnorm onvoldoende heeft gesteld. Het oordeel van het hof in rov. 4.20 (vanaf de derde volzin) ‘draagt’ namelijk zelfstandig de conclusie van het hof dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van afgeleide schade moet worden afgewezen (rov. 4.20 en rov. 4.38). Daarmee valt het doek voor de klachten in dit onderdeel. Zie hiervoor ook nader randnummer 3.51.

Daarmee faalt onderdeel 4.

Slotsom

Omdat alle door [eiser] geformuleerde klachten falen, kom ik tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.