Hof Amsterdam (OK), 14-10-2011, nr. 200.081.390/01 OK

De hierboven onder 2.11 geschetste gang van zaken komt er op neer dat de jaarrekeningen van Ogilvy Groep over de jaren 1999 tot en met 2001, waarin de resultaten van Ogilvy & Mather waren verwerkt, niet tijdig zijn vastgesteld en dat de enkelvoudige jaarrekeningen van Ogilvy & Mather over 2005 tot en met 2009 niet tijdig zijn opgemaakt en niet zijn vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van Ogilvy & Mather. Een en ander is onjuist en hetgeen Ogilvy & Mather ter verklaring daarvan heeft aangevoerd doet daaraan niet af.

De omstandigheid dat de geconsolideerde jaarrekeningen van Ogilvy Groep over 1999, 2000 en 2001 geen melding maken van de in 2.12 bedoelde door Ogilvy Groep op 31 januari 2000 ten aanzien van Ogilvy & Mather afgegeven zogenoemde 403-verklaring, doet niet af aan de geldigheid van die verklaring. Dat laatste geldt ook voor de onjuiste mededeling in die verklaring dat Ogilvy Groep alle aandelen in Ogilvy & Mather houdt. Nog daargelaten dat een en ander bezwaarlijk als beleid van Ogilvy & Mather kan worden aangemerkt, is er dus geen grond om hierin een aanwijzing voor wanbeleid te zien. Er bestaat evenmin voldoende grond voor de stelling van Initio dat tussen Ogilvy & Mather en haar accountant onenigheid zou hebben bestaan over de desbetreffende verklaring.

De hierboven onder 2.5 sub a genoemde betaling van fl. 209.860 aan Ogilvy Amsterdam is geen voorwerp geweest van onderzoek. Het verslag bevat dan ook geen bevindingen aan de hand waarvan vastgesteld zou kunnen worden dat deze betaling zonder rechtsgrond is verricht.

Ten aanzien van hierboven onder 2.5 sub b genoemde betaling van fl. 134.595 aan Ogilvy Groep houdt het verslag (pagina 12/13 en 33) onder meer het volgende in. Het desbetreffende bedrag werd door Ogilvy & Mather aanvankelijk geboekt ten laste van de grootboekrekening dividend met als omschrijving ‘dividend 1998’. Ook in de rapportage van Ogilvy & Mather aan WPP Group Plc van 17 januari 2000 (bijlage 60 bij het verslag) heeft Ogilvy & Mather het bedrag als dividend aangemerkt. Daarbij komt dat het bedrag de helft is van de toen berekende winst van Ogilvy & Mather over 1998 zijnde fl. 269.000. De kwalificatie dividend is echter onverenigbaar met het feit dat Ogilvy Groep sinds 17 oktober 1998 geen aandeelhouder meer is van Ogilvy & Mather. De externe accountant, in de persoon van I.A. Buitendijk van Arthur Andersen, heeft op 20 november 2001 in het kader van de accountantscontrole 1999 aan bestuurder Van Wijk van Ogilvy & Mather bericht:

Daags tevoren, op 19 november 2001, heeft Arthur Anderson echter al een accountantsverklaring afgegeven ten aanzien van het jaarverslag 1999 van Ogilvy Groep, waarin de resultaten van Ogilvy & Mather zijn verwerkt en het genoemde bedrag als managementfee is opgenomen. In een memorandum van Deloitte (rechtsopvolger van Arthur Andersen van 8 september 2004 (bijlage 55 bij het verslag) is over de aard van de betaling slechts het volgende opgemerkt:

Uit het onderzoek zijn geen gegevens naar voren gekomen waaruit blijkt dat de betaling terecht als managementfee is gekwalificeerd. Ogilvy & Mather heeft ook geen stukken overgelegd waaruit de juistheid van die kwalificatie volgt. Weliswaar kan niet worden vastgesteld dat uiteindelijke boekhoudkundige verwerking van de betaling onjuist is, maar de Ondernemingskamer constateert wel dat op dit punt de administratie van Ogilvy & Mather ernstig tekortschiet.

De Ondernemingskamer constateert dat de door Ogilvy & Mather gestelde dividendbesluiten met betrekking tot de boekjaren 1996, 1997, 1998, die volgens haar de achtergrond vormen van de hierboven onder 2.5 sub c genoemde betaling van fl. 3.096.487 aan Ogilvy Groep kennelijk niet (langer) voorhanden zijn. De Ondernemingskamer acht dit laakbaar in het bijzonder omdat reeds in 2002 over de rechtsgrond van deze betalingen tussen partijen is gecorrespondeerd en de toenmalige advocaat van Ogilvy & Mather, bij brief van 18 maart 2002, een niet eenduidige uitleg heeft gegeven over de achtergrond van de betalingen (zie de hierboven onder 1.3 genoemde beschikking van 25 maart 2005 onder 3.7). Anderzijds is op grond van de thans door Ogilvy & Mather overgelegde financiële stukken (productie 6 tot en met 8 bij verweerschrift) en het door Deloitte op 8 september 2004 verstrekte overzicht (bijlage 55 bij het verslag) aannemelijk dat Ogilvy & Mather inderdaad reeds in 1996, 1997 en 1998 heeft besloten tot dividenduitkeringen aan Ogilvy Groep van respectievelijk fl. 618.000 (1996), fl. 2.820.000 (1997) en fl. 422.000 (1998) en dat deze bedragen aanvankelijk in rekening courant zijn geboekt. Het verslag bevat in ieder geval geen bevindingen waaruit volgt dat deze door Ogilvy & Mather geschetste gang van zaken feitelijk onjuist is. In zoverre biedt deze betaling in augustus 1999, die aldus kan worden aangemerkt als de aflossing van een opeisbare schuld in rekening courant, geen grond voor de vaststelling van wanbeleid.

Het verslag en de stellingen van Initio bieden onvoldoende concrete aanknopingspunten om te oordelen dat de hierboven onder 2.5 genoemde betalingen hebben geleid tot liquiditeitsproblemen van Ogilvy & Mather. Weliswaar houdt het verslag in dat als gevolg van de betalingen het banksaldo van Ogilvy & Mather ‘zwaar negatief’ werd en kredietlimiet van fl. 500.000 werd overschreden, maar daar staat tegenover dat, zoals Ogilvy & Mather onweersproken heeft gesteld en is vermeld in de in het verslag aangehaalde jaarverslagen, Ogilvy & Mather, naast de genoemde zelfstandige kredietfaciliteit, een beroep kon doen op de gezamenlijke kredietfaciliteit van alle groepsmaatschappijen van fl. 13 miljoen. Uit het verslag kan bovendien worden afgeleid dat Ogilvy & Mather daadwerkelijk tot een bedrag van € 1,5 miljoen een beroep heeft gedaan op deze cashpool. Uit het verslag blijkt ook niet van betalingsproblemen die van invloed zijn geweest op de bedrijfsvoering van Ogilvy & Mather.

De Ondernemingskamer volgt Initio niet in haar standpunt dat de share sale and shareholders agreement inhoudt dat over eerdere jaren dan 1999 vastgestelde en in rekening courant geboekte dividenduitkeringen aan Initio toekomen naar rato van haar belang in Ogilvy & Mather. Artikel 3.1 van deze overeenkomst, waarop Initio zich in dit verband beroept, houdt voorzover hier van belang in: ‘[Initio] agrees to buy and [Ogilvy & Mather] agrees to issue to [Initio] the New [Ogilvy & Mather] shares … together with the benefit of all rights (including any rights to unpaid or undeclared dividends and distributions) attaching to the New [Ogilvy & Mather] Shares immediately prior to Completion …’. De tekst van deze bepaling biedt geen steun aan de door Initio bepleite uitleg daarvan. Die uitleg ligt ook overigens niet voor de hand en is niet goed verenigbaar met de bepaling in de akte van uitgifte van de aandelen van 30 november 1999 dat de aandelen recht geven op dividend vanaf de aanvang van 1999 (zie het verslag pagina 9). Initio heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die bij toepassing van de Haviltex-maatstaf niettemin nopen tot de door haar verdedigde uitleg. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden aangenomen dat de ter zake bevoegde burgerlijke rechter de overeenkomst in de door Initio bepleite zin zal uitleggen.

De vraag of Ogilvy & Mather al dan niet in strijd heeft gehandeld met haar verplichting jegens Initio op de voet van artikel 11.3 van de sale and shareholders agreement om te bewerkstelligen dat Ogilvy Groep haar zal vrijwaren van alle aansprakelijkheden voortvloeiend uit het ontslag van Van Rooy en de vraag of, indien dit het geval is, de rechtsvordering van Initio strekkende tot nakoming of schadevergoeding al dan niet verjaard is, zijn kwesties van zuiver vermogensrechtelijke aard die het bestek van de enquêteprocedure te buiten gaan. Wat betreft de betaling uit hoofde van de optieregeling is het overigens niet voorshands aannemelijk is dat deze verband houdt met het ontslag van Van Rooy. Ook indien Ogilvy & Mather de hier bedoelde verplichting niet is nagekomen, is die enkele omstandigheid niet aan te merken als wanbeleid. De Ondernemingskamer stelt wel vast dat Ogilvy & Mather Initio onvoldoende heeft geïnformeerd over haar handelwijze in het licht van deze bepaling, waarbij ook Ogilvy & Mather zelf belang had. Het enkele toezenden van de door Ogilvy & Mather in dit verband genoemde stukken is niet toereikend omdat daaruit niet blijkt welke inspanningen Ogilvy & Mather heeft verricht om de overeengekomen vrijwaring te effectueren of waarom zij van die inspanningen heeft afgezien.

De onderzoeker heeft berekend dat als gevolg van de nadere afspraken in de side letter de verkoop van de bedrijfsactiviteiten aan HSCG ruim fl. 780.000 minder heeft opgebracht dan het geval zou zijn geweest indien er afgerekend zou zijn op basis van de oorspronkelijke koopovereenkomst met HSCG. Initio heeft onweersproken gesteld dat zij voorafgaand aan toezending van het conceptverslag niet op de hoogte was van de side letter. De onderzoeker heeft aan Ogilvy & Mather tevergeefs gevraagd welk belang Ogilvy & Mather bij ontruiming door HSCG vóór 1 juni 2001 had. Ook overigens heeft Ogilvy & Mather geen opheldering verschaft over de redenen voor de side letter en de belangen van Ogilvy & Mather die daarmee gemoeid waren. Ogilvy & Mather is ook hier dus ten minste tekortgeschoten in haar informatieplicht jegens Initio.

De Ondernemingskamer acht de hierboven onder 3.4, 3.7, 3.11 en 3.12 besproken kwesties in hun onderlinge samenhang zo ernstig dat geoordeeld moet worden dat in zoverre sprake is geweest van wanbeleid. De samenhang tussen de genoemde kwesties bestaat er uit dat Ogilvy & Mather telkens heeft verzuimd haar minderheidsaandeelhouder Initio, die na 1 april 2001 geen bestuurder meer was, adequaat te informeren over wezenlijke kwesties, waarbij zich telkens de vraag aandient of Ogilvy & Mather en haar bestuurder Ogilvy Groep de belangen van Ogilvy & Mather enerzijds en de belangen van de andere groepsmaatschappijen steeds voldoende zorgvuldig uiteen hebben gehouden.

Omdat er, zoals overwogen, onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de hierboven onder 2.5 genoemde betalingen rechtsgrond missen, is er geen grond voor toewijzing van de door Initio gevraagde voorziening bestaande uit vernietiging van de bestuursbesluiten van 18 en 24 augustus 1999 tot het doen van deze betalingen. Voor zover het verzoek van Initio tot ontslag van Ogilvy Groep als bestuurder van Ogilvy & Mather en tijdelijke benoeming van een of meer andere bestuurders met de opdracht rechtsmaatregelen te treffen tegen de ontvangers of begunstigden van deze betalingen, voortbouwt op de gevraagde vernietiging van de genoemde bestuursbesluiten, is het daarom evenmin toewijsbaar. Voor het overige heeft Initio onvoldoende belang bij dit onderdeel van haar verzoek, mede in aanmerking genomen dat Ogilvy & Mather al sinds jaren geen activiteiten meer ontplooit en geen activa bezit. De gevraagde voorzieningen zullen daarom worden afgewezen.

De Ondernemingskamer ziet in deze uitkomst van het geding aanleiding om de proceskosten compenseren aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.