ABRvS, 17-09-2008, nr. 200702733/1

Bij besluit van 25 november 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan de stichting Hervormde Stichting Sonneburgh (hierna: de stichting) een boete opgelegd van € 38.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 14 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door de stichting gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 maart 2007, verzonden op 7 maart 2007, heeft de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door de stichting ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 31 augustus 2007 heeft de stichting nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 oktober 2007, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. Ph. Ekering, advocaat te Rotterdam, en vergezeld door [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Dokman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Het onderzoek is ter zitting geschorst.

Bij brief van 3 april 2008 heeft de stichting een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de behandeling van de zaak ter zitting van 17 april 2008 hervat, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. Ph. Ekering, advocaat te Rotterdam, en vergezeld door [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Dokman, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge artikel 15, tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.

Ingevolge het derde lid bewaart de werkgever het afschrift, als bedoeld in het tweede lid, tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar, waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Blijkens het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 juni 2005 (hierna: het boeterapport) zijn op 24 februari 2005 tijdens de sloop van een vleugel van het verpleeg- en verzorgingshuis "Sonneburgh" op de locatie Groene Kruisweg 269 vier vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit aangetroffen, bezig met het strippen van diverse ruimtes, het weghalen van betimmeringen en dergelijke, als voorbereiding op verdere sloop. De vreemdelingen hebben verklaard in dienst te zijn van [uitzendorganisatie], gevestigd te [plaats], en te zijn uitgeleend aan [bedrijf]. De stichting heeft via aanneming van werk de sloop uitbesteed aan [bedrijf]. Uit navraag bij de Centrale organisatie werk en inkomen is gebleken dat voor de door voormelde vreemdelingen verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, aldus het boeterapport.

De stichting klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat de vreemdelingen geen vreemdelingen zijn in de zin van de Wav. Ter staving van dit betoog wijst de stichting op het door haar bij brief van 31 augustus 2007 overgelegde door [bedrijf] bij de rechtbank Breda ingediende beroepschrift van 19 februari 2007, gericht tegen de aan [bedrijf] opgelegde boete voor het laten verrichten van arbeid door voormelde vier vreemdelingen en het in die zaak op ambtsbelofte opgemaakt aanvullend boeterapport van 24 maart 2006. Uit deze stukken blijkt dat de nationaliteit van de vreemdelingen onvoldoende zorgvuldig is onderzocht en vastgesteld en de vreemdelingen naast dan wel in plaats van de Bulgaarse nationaliteit de Duitse, Portugese, Italiaanse onderscheidenlijk de Griekse nationaliteit bezitten, aldus de stichting.

Er bestaat, anders dan de minister ter zitting heeft betoogd, geen grond voor het oordeel dat de door de stichting bij brief van 31 augustus 2007 overgelegde stukken tardief zijn overgelegd en derhalve niet bij de beoordeling van het hoger beroep kunnen worden betrokken. De Afdeling heeft de zaak voor het eerst op 2 oktober 2007 ter zitting behandeld. Op de voet van artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), konden partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. De stichting heeft bij brief van 31 augustus 2007 - dus voorafgaand aan het verstrijken van de daarvoor geldende termijn - nadere stukken ingediend. De minister heeft ter zitting op deze stukken inhoudelijk gereageerd. Dit in aanmerking genomen, alsmede de aard en inhoud van de stukken, verzet de goede procesorde zich er niet tegen dat de stukken bij de beoordeling van het hoger beroep worden betrokken.

Bij uitspraak van heden in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=30815">200707954/1a> (ter voorlichting van partijen aangehecht) is het door [bedrijf] ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard, omdat - samengevat weergegeven - genoegzaam is komen vast te staan dat de vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit zijn.

De klacht faalt.

De stichting klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever dient te worden aangemerkt, nu door de desbetreffende vreemdelingen werkzaamheden zijn verricht, die geen enkel raakvlak hebben met het exploiteren van een verpleeg- en verzorgingshuis.

Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

De staatssecretaris heeft zich in het bij de rechtbank bestreden besluit van 14 juli 2006 op het standpunt gesteld dat de stichting uit hoofde van haar bedrijfsvoering opdracht heeft gegeven om bouw- en sloopwerkzaamheden te verrichten teneinde haar doelstellingen, te weten het verplegen van zieken en hulpbehoevenden, te kunnen blijven realiseren, waardoor zij de desbetreffende vreemdelingen feitelijk arbeid heeft laten verrichten. Nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=16519">200606434/1a>), het feitelijk laten verrichten van arbeid van doorslaggevend belang is, is, anders dan de stichting betoogt, de omstandigheid dat de desbetreffende vreemdelingen voor haar werkzaamheden verrichtten die geen verband houden met haar bedrijfsvoering, voor de vaststelling of zij als werkgever is aan te merken niet relevant. De rechtbank is de stichting dan ook terecht niet gevolgd in het betoog dat zij niet als werkgever, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, is aan te merken.

De klacht faalt.

Voorts klaagt de stichting dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, in aanmerking genomen de omstandigheden van dit geval, had moeten worden volstaan met een waarschuwing dan wel een voorwaardelijke boete. Voorts heeft de rechtbank volgens de stichting ten onrechte overwogen dat de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding en geen grond aanwezig geacht voor het oordeel dat de staatssecretaris geen boete had dienen op te leggen dan wel de boete had dienen te matigen. Daartoe betoogt de stichting dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het gaat om werkzaamheden die geen verband houden met haar bedrijfsvoering, zij een marktconforme prijs heeft betaald en geen onrechtmatig voordeel heeft behaald door de tewerkstelling van de desbetreffende vreemdelingen. Er is een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten, waarbij de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [bedrijf] is bepaald, de stichting wist noch behoorde te weten op welke wijze de werkzaamheden zouden worden verricht en zij is feitelijk niet in staat geweest de bouwplaats te betreden. Voorts is in het door haar bij brief van 3 april 2008 overgelegde bestek van 24 februari 2004, werknummer 920 S, opgenomen dat de aannemer bij de uitvoering van het werk slechts gebruik mag maken van personeel dat hem door derden ter beschikking is gesteld, indien hij daarvoor schriftelijke toestemming van de directie van de stichting heeft gekregen.

De stichting miskent dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>), uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav, kan worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, aangezien daar dwingend is voorgeschreven dat de boete, indien nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerder beboetbaar feit, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting, is geconstateerd en de boete wegens dat feit onherroepelijk is geworden, wordt verhoogd met 50%. De Wav biedt geen grond voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete.

De klacht faalt in zoverre.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=13278">200509111/1a>), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Ter zitting heeft de directeur van de stichting verklaard dat hij uit hoofde van zijn functie bekend is met de uit de Wav voor de stichting voortvloeiende verplichtingen, maar dat de stichting bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdelingen niet heeft gecontroleerd. Derhalve heeft de stichting niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen.

De stichting heeft evenwel in het bestek dat van toepassing is op de door haar met [bedrijf] gesloten overeenkomst het hiervoor in rechtsoverweging 2.5. vermelde vereiste van schriftelijke toestemming voor gebruik van door derden ter beschikking gesteld personeel doen opnemen, terwijl [bedrijf] zonder - naar onbestreden is - van de directie van de stichting die toestemming te vragen en te verkrijgen door tussenkomst van [uitzendorganisatie] de vreemdelingen heeft ingeleend. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bieden deze omstandigheden grond voor het oordeel dat in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid van de stichting, op grond waarvan de opgelegde boete dient te worden gematigd. De klacht slaagt in zoverre.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de stichting gegrond verklaren en het besluit van 14 juli 2006 vernietigen. De Afdeling ziet, nu de in acht te nemen redelijke termijn dit vereist, aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: