Hof Amsterdam, 06-06-2013, nr. 12/00007

De inspecteur heeft bij beschikking met dagtekening 4 december 2010 het door belanghebbende in het boekjaar van 28 maart 2007 tot en met 31 december 2007 geleden verlies van € 19.360.084 aangemerkt als een houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).Tevens heeft de inspecteur bij beschikking van dezelfde datum het saldo van de boekwaarde van de vorderingen en schulden op verbonden lichamen als bedoeld in artikel 20, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb vastgesteld op nihil.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 2 maart 2011, de beschikkingen gehandhaafd.

Bij uitspraak van 13 december 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar alsmede de in 1.1 genoemde beschikkingen vernietigd.

Het door de inspecteur tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 4 januari 2012, aangevuld bij brief van 3 februari 2012. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De inspecteur heeft een conclusie van repliek ingediend, waarop door belanghebbende is gereageerd bij conclusie van dupliek.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is opgericht op 28 maart 2007. Het onderhavige boekjaar beslaat voor eiseres de periode van 28 maart 2007 tot en met 31 december 2007. Eiseres is opgericht met het doel houdsteractiviteiten te gaan verrichten.

Eiseres heeft op 28 maart 2007 een belang van 100% verworven in de deelneming [A] B.V. en vormt sinds die datum met deze dochtervennootschap een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet Vpb.

Het bestuur van eiseres werd in 2007 gevormd door [B] Limited en [C] B.V. Het bestuur van [A] B.V. wordt in dezelfde periode gevormd door [C] B.V. Zowel eiseres als [A] B.V. hebben in 2007 geen werknemers in dienst.

Eiseres heeft op 3 augustus 2007 een 100%-belang verworven in de deelnemingen [D] Ltda (Brazilië), [E] S.A. (Panama) en [F] LLC (Amerika) als gevolg van een acquisitie door [A] B.V. Blijkens de jaarstukken heeft eiseres behalve deze verwerving in 2007 geen andere activiteiten ontplooid.

De bovengenoemde acquisitie op 3 augustus 2007 heeft [A] B.V. gefinancierd met vreemd vermogen en met eigen middelen door middel van een kapitaalstorting van eiseres als haar aandeelhouder in augustus 2007, die op haar beurt de gelden van haar leden heeft verkregen door middel van een kapitaalstorting in 2007.

Vanaf het jaar 2008 is eiseres volgens haar aangifte vennootschapsbelasting 2008 een houdster- en/of financieringsmaatschappij (hierna: houdstervennootschap) en bestaan haar activiteiten uit het houden van deelnemingen en/of het financieren van verbonden lichamen (hierna: houdsteractiviteiten).

In 2007 heeft eiseres een verlies geleden van € 19.360.084.”

2.2.Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende geleden verlies in 2007 dient te worden aangemerkt als houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb.

De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt, is een vraag naar de interpretatie van artikel 20, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb. Deze bepaling luidt – voor zover hier van belang - als volgt:

“Indien de feitelijke werkzaamheid van een belastingplichtige gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het direct of indirect financieren van met hem verbonden lichamen, is in afwijking van het tweede lid het verlies van dat jaar slechts verrekenbaar met de belastbare winsten, onderscheidenlijk de Nederlandse inkomens, van jaren waarin:

Deze verliesverrekeningsbeperking is derhalve van toepassing indien de feitelijke werkzaamheid van belastingplichtige aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden voldoet:

De zinsnede ‘gedurende het gehele jaar of nagenoeg het gehele jaar’ betekent een gedeelte van het jaar van 90% of meer. Met het woord ‘jaar’ wordt ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet Vpb een boekjaar bedoeld.

Tussen partijen is niet in geschil dat de feitelijke werkzaamheid van eiseres in het onderhavige boekjaar uitsluitend heeft bestaan uit het houden van de deelnemingen genoemd in onderdeel 2.4. De rechtbank is voorts met partijen van oordeel dat voor de beoordeling het houden van de aandelen [A] B.V. – voor de toepassing van de regeling van de verliesverrekeningsbeperking – niet als een houdsteractiviteit wordt aangemerkt nu deze vennootschap vanaf de datum van oprichting is gevoegd in een fiscale eenheid met eiseres.

De vraag is of de periode van non-activiteit (28 maart tot 3 augustus 2007) als houdsteractiviteiten van eiseres in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb moeten worden aangemerkt.

Artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb is tegelijk met enige andere maatregelen bij de Nota van Wijziging aan het Belastingplan 2004 toegevoegd. Een van die samenhangende maatregelen is de introductie van de aftrekbaarheid van deelnemingskosten in buitenlandse deelnemingen. In de in de Nota opgenomen toelichting is hierover het volgende gezegd:

“Vennootschappen die zich nagenoeg uitsluitend bezig houden met het houden van deelnemingen, hebben weinig belastbare winst. De voordelen uit de deelnemingen zijn immers vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Als gevolg van de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG kunnen de kosten die verband houden met deelnemingen voortaan wel volledig worden aftgetrokken. Dit geldt ook voor jaren waarover de aanslag nog niet definitief is vastgesteld. Voor deze jaren zal de aftrek van deze kosten voor houdstermaatschappijen daarom in veel gevallen leiden tot een compensabel verlies. Bij een ongewijzigde voortzetting van de activiteiten van een houdstermaatschappij zal dit compensabele verlies niet of slechts in beperkte mate kunnen worden verrekend. Voor de houdstermaatschappij zou dit aanleiding kunnen zijn om naast houdsteractiviteiten andere activiteiten te gaan verrichten, waarmee belastbare winst wordt gerealiseerd. Indien dit activiteiten zijn waarvan de winst voordien reeds in Nederland in de heffingsgrondslag werd betrokken, zou dit leiden tot een uitholling van de heffingsgrondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld die de verliesverrekening door houdstermaatschappijen beperkt.

De maatregel houdt in dat verliezen die worden geleden in een jaar waarin de belastingplichtige kwalificeert als houdstermaatschappij, uitsluitend mogen worden verrekend met winsten die betrekking hebben op jaren waarin de belastingplichtige ook als zodanig kwalificeert. Als een belastingplichtige als gevolg van «bijmenging» van activiteiten zijn status van houdstermaatschappij verliest, kunnen de compensabele verliezen die op dat moment bestaan, derhalve niet worden verrekend met winsten die worden behaald in een jaar dat de belastingplichtige niet kwalificeert als houdstermaatschappij. Onder een houdstermaatschappij wordt in dit verband verstaan een maatschappij waarvan de werkzaamheden het gehele of nagenoeg gehele jaar uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaan uit het houden van deelnemingen of het financieren van verbonden lichamen.” (Kamerstukken 29 210, Wijziging van enkele belastingwetten c.a., nummer 8 Nota van Wijziging, Algemeen deel, paragraaf 6)

Tijdens de parlementaire behandeling merkt de staatssecretaris van Financiën op:

“Voor houdstermaatschappijen die deelnemingskosten maken, gaat van het feit dat deze deelnemingskosten voortaan aftrekbaar zijn een stimulans uit voor het ontplooien van nieuwe winstgevende “niet-houdster”activiteiten in Nederland. Vanaf het moment dat deze nieuwe activiteiten uitgeoefend worden, zal de desbetreffende vennootschap niet meer als houdster worden aangemerkt en kunnen de deelnemingskosten die vanaf dat moment gemaakt worden zowel binnen het jaar als over de jaargrens heen worden verrekend met de winsten uit deze nieuwe activiteiten.”

(Kamerstukken 29 210, Wijziging van enkele belastingwetten c.a., nummer 25 Nota naar aanleiding van het nader verslag, pagina 18)

Zowel de wettekst als de toelichting noemen uitdrukkelijk als bestanddeel van de definitie van houdstervennootschap het gedurende tenminste 90% van het jaar verrichten van de omschreven feitelijke werkzaamheid. Indien een grammaticale interpretatie wordt gevolgd, voldoet eiseres niet aan dit bestanddeel van de definitie van houdstervennootschap. Zij heeft immers gedurende een periode van minder dan 90% van het boekjaar deelnemingen gehouden.

Voorts is de vraag aan de orde of op enige wijze doel en strekking van de wetgeving moeten leiden tot de conclusie dat het verlies van eiseres als houdsterverlies in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb moet worden aangemerkt.

Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Uitgangspunt in het wetsvoorstel is dat deelnemingskosten aftrekbaar zijn en verliezen die ontstaan door deelnemingskosten verrekenbaar zijn. Artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb vormt een beperking op deze verliesverrekening. Echter, uitdrukkelijk is niet al het verlies gedurende de periode waarin een houdstervennootschap als zodanig optreedt van verrekening uitgesloten; de bepaling is zo geformuleerd dat het houdsterverlies in een beperkt aantal gevallen wel met winsten uit andere ondernemingsactiviteiten kan worden verrekend. Deze beperking van de verliesverrekening is slechts met de hierboven geciteerde definitie van houdstervennootschap afgebakend; dit heeft tot gevolg dat op basis van feitelijk vast te stellen percentages wordt beslist of een verlies als houdsterverlies moet worden aangemerkt. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor de stelling dat een andere keuze is gemaakt. Indien een belastingplichtige zich gedurende een periode van minder dan 90% van het (boek)jaar bezighoudt met het houden van deelnemingen of het financieren van met hem verbonden lichamen, bestaat er derhalve geen beperking voor de verrekening van zijn in dat jaar gemaakte verliezen. Er is geen aanleiding deze bepaling die verliesverrekening beperkt in de situatie van eiseres in haar nadeel extensief te interpreteren.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank, anders dan verweerder, van oordeel is dat noch aan de statutaire doelstelling noch aan de oorsprong van de kosten, hetzij zelfstandig, hetzij in onderlinge samenhang beschouwd, doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag of eiseres houdstervennootschap is in de zin van artikel 20, vierde lid, van de Wet Vpb. Het in de definitie opgenomen begrip ‘feitelijke werkzaamheid’ dwingt de kwalificatie te doen plaats vinden op basis van de feitelijk uitgevoerde activiteiten en de oorsprong van de kosten is niet van belang nu het uitgangspunt is dat deelnemingskosten wel aftrekbaar zijn. Voor zover verweerder meent dat voorbereidende werkzaamheden zijn verricht voorafgaande aan de verwerving van de deelnemingen en zich (subsidiair) op het standpunt stelt dat deze voorbereidende werkzaamheden voor de toepassing van de onderhavige bepaling zijn toe te rekenen aan de houdsteractiviteiten van eiseres, volgt de rechtbank hem evenmin. Voorbereidende werkzaamheden in de periode voorafgaande aan de verwerving van een deelneming kwalificeren niet als “het houden van deelnemingen” als vermeld in de onderhavige bepaling. Deze door verweerder voorgestane extensieve interpretatie vindt evenmin steun in de tekst, de parlementaire geschiedenis, dan wel doel en strekking van de onderhavige bepaling.

Het beroep van eiseres is gegrond; de beschikking vaststelling kwalificatie verlies als houdsterverlies en de beschikking vaststelling saldo gelieerde vorderingen en schulden dienen te worden vernietigd.”

Nu het door de inspecteur ingestelde hogere beroep ongegrond is, heeft belanghebbende recht op vergoeding van kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2,5 punt (1 punt voor verweerschrift, 0,5 punt voor conclusie van dupliek en 1 punt voor verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.770.

Het Hof