HR, 21-12-2010, nr. 09/01921

HR, 21-12-2010, nr. 09/01921

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Rechtsbijstand m.b.t. het politieverhoor (Salduz-verweer). De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BH3079. Gelet op dat arrest had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

21 december 2010

Strafkamer

Nr. 09/01921

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 maart 2009, nummer 21/002096-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan zijn verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen niet bij de bewijsvoering van feit 1 mag worden betrokken.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 16 april 2007 te Utrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een pak sinaasappelsap toebehorende aan Albert Heijn."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]

"[betrokkene 1] doet aangifte namens Albert Heijn op de [a-straat 1-2] te Utrecht wegens diefstal gepleegd op 16 april 2007. Het goed dat is ontvreemd betreft een pak sinaasappelsap, merk AH, prijs € 2,69. De verdachte heeft opgeven te zijn [verdachte], geboren [geboortedatum] 1976."

b. een proces-verbaal van politie van voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik zag dat verdachte de kassa passeerde met een pak gekoelde sap in een krant gewikkeld. Ik vroeg of hij deze had afgerekend en hij vertelde dat hij dit pak sap had gekocht in Kanaleneiland. Ik vroeg of hij even mee wilde gaan naar kantoor om dat te controleren. Uit de camerabeelden en de temperatuur van het pak sap (9 graden) bleek dat hij het inderdaad hier uit het schap heeft gehaald. Toen wij hem daarmee confronteerde bekende hij ook dit te hebben gedaan."

c. een proces-verbaal van politie voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"U vraagt mij hoe ik zag dat het een gekoeld pak sap betrof welke ik in de krant gewikkeld zat. Ik zag dat aan de oranje ronde schroefdop die uit de krant stak. Niet gekoelde dranken hebben namelijk een witte schroefdop.

Ik heb helaas niet gezien dat verdachte dit gekoeld pak sap in de krant wikkelde. Wel werd er door mij en de bedrijfsleider later naar de camerabeelden gekeken. Ik zag op de beelden dat de verdachte binnen kwam met de krant dicht opgevouwen in zijn hand. Ik zag dus dat er niets in de krant gewikkeld zat."

d. een proces-verbaal van politie voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U vertelt mij dat ik vandaag diefstal heb gepleegd bij Albert Heijn aan de Voorstraat: Ja, dat klopt wel. U vraagt mij wat ik gestolen heb: Iets van drinken, ik had dorst.

U vertelt mij dat het een pak sinaasappelsap was: Ja, dat kan wel. U vraagt mij hoe ik het gedaan heb: Dat weet ik niet meer. Ik heb het gepakt en niet afgerekend. Dat weet ik nog. Ik weet dat ik schuldig ben aan diefstal, ik weet dat ik geen toestemming had van de eigenaar het goed weg te nemen en toe te eigenen."

e. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op maandag 16 april 2007, omstreeks 14:15 uur waren wij ter plaatse in de Albert Heijn winkel, gevestigd in de [a-straat 1-2] te Utrecht. Wij waren daar omdat er een man was aangehouden op verdenking van winkeldiefstal. De verdachte gaf op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats].

Nadat wij verdachte hadden overgenomen zagen wij dat de winkel voorzien was van cameratoezicht. De opgenomen beelden vanuit de winkel worden bewaard. Op deze beelden zaten wij dat verdachte op enig moment, enkele minuten voor de aanhouding, de winkel binnenkomt. Wij zagen dat verdachte in zijn handen een aantal kranten had. Duidelijk was te zien dat er in deze kranten niets verstopt zat, tenminste in elk geval geen pak jus d'orange. Tevens zagen wij dat er onder zijn andere kledingstukken ook geen pak jus d'orange verstopt kon zitten. Deze kledingstukken vertoonden namelijk geen opvallende bollingen of iets dergelijks."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Salduz verweer

De raadsman heeft ter terechtzitting van 27 februari 2009 naar voren gebracht dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde een verklaring heeft afgelegd zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van het EHRM gewezen op 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkije), en concludeert dat de afgelegde verklaring niet tot het bewijs gebezigd mag worden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de gebruikelijke piketprocedure is gevolgd en dat niet is gebleken dat verdachte door de verbalisant die hem op 16 april 2007 heeft verhoord is afgehouden van enig contact met zijn raadsman. Evenmin is gesteld of gebleken dat verdachte zijn verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd.

Het hof verwerpt derhalve het verweer."

2.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009, 349) het volgende overwogen:

"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken."

2.5. Gelet op dat arrest had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaand aan het eerste politieverhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 21 december 2010.

Conclusie 02‑11‑2010

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1. ‘diefstal’ en 2 ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met de bijkomende beslissingen als weergegeven in het arrest.

2.

Namens verdachte heeft mr. J.J.D. van Doleweerd, advocaat te Amersfoort, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachtes in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op bijstand van een advocaat is geschonden.

4.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘Salduz verweer

De raadsman heeft ter terechtzitting van 27 februari 2009 naar voren gebracht dat de verdachte ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde een verklaring heeft afgelegd zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van het EHRM gewezen op 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkije), en concludeert dat de afgelegde verklaring niet tot het bewijs gebezigd mag worden.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de gebruikelijke piketprocedure is gevolgd en dat niet is gebleken dat verdachte door de verbalisant die hem op 16 april 2007 heeft verhoord is afgehouden van enig contact met zijn raadsman. Evenmin is gesteld of gebleken dat verdachte zijn verklaring niet in vrijheid heeft afgelegd.

Het hof verwerpt derhalve het verweer.’

5.

Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

‘hij op 16 april 2007 te Utrecht, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een pak sinaasappelsap toebehorende aan Albert Heijn’.

6.

Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de navolgende bewijsmiddelen:

‘1.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 3 en 4 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van [betrokkene 1] (afgelegd op 16 april 2007):

[betrokkene 1] doet aangifte namens Albert Heijn op de [a-straat 1–2] te Utrecht wegens diefstal gepleegd op 16 april 2007. Het goed dat is ontvreemd betreft een pak sinaasappelsap, merk AH, prijs € 2,69. De verdachte heeft opgeven te zijn [verdachte], geboren 19 mei 1976.

2.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 3 en 4 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van getuige [betrokkene 2] (afgelegd op 16 april 2007):

Ik zag dat verdachte de kassa passeerde met een pak gekoelde sap in een krant gewikkeld. Ik vroeg of hij deze had afgerekend en hij vertelde dat hij dit pak sap had gekocht in Kanaleneiland. Ik vroeg of hij even mee wilde gaan naar kantoor om dat te controleren. Uit de camerabeelden en de temperatuur van het pak sap (9 graden) bleek dat hij het inderdaad hier uit het schap heeft gehaald. Toen wij hem daarmee confronteerde bekende hij ook dit te hebben gedaan.

3.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 7 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als verklaring van getuige [betrokkene 2] (afgelegd op 16 april 2007):

U vraagt mij hoe ik zag dat het een gekoeld pak sap betrof welke ik in de krant gewikkeld zat. Ik zag dat aan de oranje ronde schroefdop die uit de krant stak. Niet gekoelde dranken hebben namelijk een witte schroefdop.

Ik heb helaas niet gezien dat verdachte dit gekoeld pak sap in de krant wikkelde. Wel werd er door mij en de bedrijfsleider later naar de camerabeelden gekeken. Ik zag op de beelden dat de verdachte binnen kwam met de krant dicht opgevouwen in zijn hand. Ik zag dus dat er niets in de krant gewikkeld zat.

4.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van verdachte (als bijlage op pagina 8 en 9 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als relaas van verdachte (afgelegd op 16 april 2007):

U vertelt mij dat ik vandaag diefstal heb gepleegd bij Albert Heijn aan de [a-straat]: Ja, dat klopt wel. U vraagt mij wat ik gestolen heb: Iets van drinken, ik had dorst.

U vertelt mij dat het een pak sinaasappelsap was: Ja, dat kan wel. U vraagt mij hoe ik het gedaan heb: Dat weet ik niet meer. Ik heb het gepakt en niet afgerekend. Dat weet ik nog.

Ik weet dat ik schuldig ben aan diefstal, ik weet dat ik geen toestemming had van de eigenaar het goed weg te nemen en toe te eigenen.

5.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 10 van het proces-verbaal, genummerd PL0911/07-006299) voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven — als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op maandag 16 april 2007, omstreeks 14:15 uur waren wij ter plaatse in de Albert Heijn winkel, gevestigd in de [a-straat 1–2] te Utrecht. Wij waren daar omdat er een man was aangehouden op verdenking van winkeldiefstal. De verdachte gaf op te zijn genaamd: [verdachte], geboren op 19 mei 1976 te Utrecht.

Nadat wij verdachte hadden overgenomen zagen wij dat de winkel voorzien was van cameratoezicht. De opgenomen beelden vanuit de winkel worden bewaard. Op deze beelden zaten wij dat verdachte op enig moment, enkele minuten voor de aanhouding, de winkel binnenkomt. Wij zagen dat verdachte in zijn handen een aantal kranten had. Duidelijk was te zien dat er in deze kranten niets verstopt zat, tenminste in elk geval geen pak jus d'orange. Tevens zagen wij dat er onder zijn andere kledingstukken ook geen pak jus d'orange verstopt kon zitten. Deze kledingstukken vertoonden namelijk geen opvallende bollingen of iets dergelijks.’

7.

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof de verklaring van de verdachte van het bewijs had moeten uitsluiten, nu er sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv omdat niet gebleken is dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op raadpleging van een advocaat.

8.

Een aangehouden verdachte dient voorafgaand aan het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat, en dient — behoudens het geval hij daarvan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan — de gelegenheid te worden geboden dat recht te verwezenlijken.1. Indien een dergelijke gelegenheid niet dan wel niet binnen redelijke grenzen is geboden voorafgaand aan het eerste verhoor, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel — tenzij er sprake is van afstand van recht, of er dwingende redenen bestaan om het recht op raadpleging te beperken — dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.2.

9.

Een blik over de papieren muur in het politiedossier leert dat de verdachte op 16 april 2007 om 13:50 uur is aangehouden ter zake van het later onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit, en dat hij diezelfde dag, na zijn gewraakte verklaring te hebben afgelegd, om 17:15 uur is heengezonden.3. Uit dat dossier — in het bijzonder het proces-verbaal van verhoor4. — kan niet worden afgeleid dat de verdachte bij zijn aanhouding of op een ander moment voorafgaand aan het verhoor is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat of dat de verdachte heeft aangegeven van dat recht geen gebruik te willen maken.

10.

De overweging van het Hof dat ‘uit het dossier kan worden afgeleid dat de gebruikelijke piketprocedure is gevolgd’, is niet alleen onbegrijpelijk — de verdachte is kennelijk immers niet in verzekering gesteld, zodat van toepassing van de piketregeling geen sprake kan zijn geweest (vgl. art. 40 Sv) — maar getuigt bovendien van een te beperkte opvatting omtrent het afstand doen van het recht op raadpleging van een raadsman. Nu niet kan blijken dat de verdachte (actief) op zijn recht op raadpleging is gewezen en hem vervolgens de gelegenheid is geboden dat recht te verwezenlijken, kan bezwaarlijk worden gezegd dat de verdachte ‘in a knowing, explicit and unequivocal manner’ afstand van het recht op raadpleging van een raadsman heeft gedaan. Dat niet in strijd is gehandeld met de piketregeling kan daaraan niet afdoen, noch dat de verdachte op zijn zwijgrecht is gewezen en dat de verbalisant hem niet actief heeft afgehouden van zijn recht om een advocaat te raadplegen.5.

11.

Het Hof heeft het verweer dus op onjuiste gronden verworpen. Het middel klaagt daarover terecht. De vraag is evenwel of dat in casu tot cassatie dient te leiden. Dit omdat de toegevoegde waarde van de bekennende verklaring van de verdachte — die eerder al tegenover getuige [betrokkene 2] bekende dat hij het pak sinaasappelsap uit het schap had weggenomen (bewijsmiddel 2) — gelet op al het overige bewijs nihil is, waarbij nog komt dat de verdachte in geen enkel stadium van het geding op zijn verklaring is teruggekomen. Men kan zich nauwelijks voorstellen dat de beslissing anders zou zijn uitgevallen als het Hof de bedoelde verklaring niet voor het bewijs had gebruikt.

12.

In mijn conclusie voorafgaande aan HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt Schalken (punt 10.5 jo. 8.24) betoogde ik dat de bewijsuitsluitingsregel in wat ik ‘lopende zaken’ noemde met enige soepelheid zou kunnen worden toegepast. De arresten Salduz en Panovits leken er namelijk niet toe te dwingen dat ook het gebruik van een verklaring die geen ‘signifant element’ van de bewijsvoering vormt, in strijd is met art. 6 EVRM. De vraag is of de Hoge Raad voor een dergelijke genuanceerde benadering ruimte heeft willen laten. In zijn overwegingen is geen aparte plaats ingeruimd voor lopende zaken. In alle gevallen geldt dat ‘in de regel — dus afgezien van’ (kort gezegd) afstand van recht en dwingende redenen — bewijsuitsluiting moet volgen. Mij is niet duidelijk hoe dit gelezen moet worden. Vormen afstand van recht en dwingende redenen de enige uitzonderingen op de bewijsuitsluitingsregel, of vormen zij uitzonderingen op de regel dat in de regel bewijsuitsluiting moet volgen als de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen?

13.

Voor een strikte doorvoering van de bewijsuitsluitingsregel in het nationale recht valt zeker veel te zeggen. Daar komt bij dat de rechtspraak van het EHRM zich inmiddels verder heeft ontwikkeld. In de zaak Dayanan tegen Turkije (EHRM 13 oktober 2009, NJ 2010, 92 m.nt. Schalken) oordeelde het Europese Hof dat van een schending van art. 6 EVRM ook sprake is als de verdachte die voorafgaande aan het politieverhoor geen gelegenheid kreeg om een advocaat te raadplegen, zich bij de politie op zijn zwijgrecht beriep. De boodschap van het arrest lijkt te zijn dat het ontbreken van rechtsbijstand in het vooronderzoek de verdedigingspositie van de verdachte ook op andere wijze dan door self incrimination kan schaden.6. De vraag is hoe de schending van art. 6 EVRM in een dergelijk geval moet worden tegemoetgetreden. Bewijsuitsluiting is uiteraard geen optie, want er is immers geen belastende verklaring afgelegd die kan worden uitgesloten. Een vorm van just satisfaction, al was het maar de enkele constatering dat art. 6 EVRM is geschonden, lijkt aangewezen.

14.

In de onderhavige zaak heeft het Hof de verdachte geen enkele vorm van just satisfaction geboden. Het Hof heeft ontkend dat aan verdachtes recht op rechtsbijstand tekort is gedaan en heeft de afgelegde bekentenis gewoon voor het bewijs gebruikt. Dit terwijl het uitsluiten van die bekentenis de meest duidelijke erkenning zou hebben gevormd van het feit dat verdachtes rechten zijn geschonden.

15.

In de symbolische waarde die bewijsuitsluiting heeft, kan een bijkomend argument worden gevonden om strikt aan de bewijsuitsluitingsregel vast te houden. Daaruit volgt niet dwingend dat schending van die bewijsuitsluitingsregel steeds tot cassatie zou moeten leiden. De Hoge Raad zou, door te constateren dat de verdachte ten onrechte rechtsbijstand is onthouden, de vereiste just satisfaction alsnog in cassatie kunnen geven. Maar de symbolische waarde van vernietiging is groter. Daarom gaat mijn voorkeur daarnaar uit.

16.

Het middel slaagt.

17.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.